TA CUN - 11001-33-35-026-2021-00107-01-(09-07-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN PRIMERASUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., nueve (9) de julio de dos mil veintiuno (2021)

MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO

Expediente: 11001-33-35-026-2021-00107-01

Accionante: HILDEBRANDO OTÁLVARO CARDONA

Accionados: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA

NACIONAL – CASUR_____________________________________________________________

ACCIÓN DE TUTELA

Asunto: Fallo de segunda instancia

Decide la Sala la impugnación presentada por el accionante contra el fallo de fecha diecinueve (19) de abril de dos mil veintiuno (2021), proferido por el Juzgado Veintiséis (26) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, D.C. – Sección Segunda.

I. ANTECEDENTES

El señor Hildebrando Otálvaro Cardona actuando en nombre propio, expuso como fundamento de sus pretensiones, los hechos que a continuación se relacionan.

Prestó sus servicios en la Policía Nacional en al grado de AG (Agente) y percibió asignación de retiro en virtud de la Resolución No. 2167 del veintiséis (26) de abril de 2001.

Conforme lo ordenó la Ley 238 de 1995, el actor debió recibir el aumento de la asignación de retiro inmediatamente anterior y no como el resultado de la escala salarial porcentual aplicada para los miembros activos de la fuerza pública, conforme al principio de oscilación.2

la asignación de retiro inmediatamente anterior y no como el resultado de la escala salarial porcentual aplicada para los miembros activos de la fuerza pública, conforme al principio de oscilación.2 Expediente No. 11001-33-35-026-2021-00107 01

Accionante: HILDEBRANDO OTÁLVARO CARDONA

ACCIÓN DE TUTELA

Solicitó a CASUR el pago, reajuste, reliquidación y cómputo en su asignación de retiro hasta que se haga efectivo el cumplimiento de este.

1. Peticiones De conformidad con los hechos expuestos en el escrito de tutela solicita:

“Se proteja los derechos FUNDAMENTALES DE IGUALDAD, PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD, PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD así mismo solicito

• Solicito el reajuste y el reconocimiento y pago de la reliquidación de la asignación de retiro y el pago de los dineros retroactivos, resultantes de la diferencia entre lo pagado y dejado de pagar, con su respectiva indexación, que en derecho corresponde al demandante.

• Conforme a lo anterior, se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar el reajuste de l a asignación de retiro a titulo de restablecimiento del derecho desde su retiro hasta la fecha de pago,

• Se condene a CASUR al reconocimiento y pago del salario, por concepto de ajustes salariales La cual debe quedar como resultado final en la asignación de retiro, para que el salario devengado conserve su poder adquisitivo, con relación al factor infraccionario de la moneda colombiana

• Se condene a la entidad demandada, a cancelar el valor de los salarios mínimos legales mensuales vigentes que venga

conserve su poder adquisitivo, con relación al factor infraccionario de la moneda colombiana

• Se condene a la entidad demandada, a cancelar el valor de los salarios mínimos legales mensuales vigentes que venga reconociendo la jurisprudencia por concepto de perjuicios materiales y morales, causados en razón al empobrecimiento sin justa causa a que fue sometido el actor por parte del Estado Colombiano, al omitir y dar cumplimiento a la Ley 100 de 1993 en sus artícul os correspondientes. Por no haberle pagado en forma oportuna y conforme a la normatividad previamente mencionada. Y demás declaraciones respectivas.”

2. Actuación Procesal en primera instancia

Previo reparto, el Juzgado Veintiséis (26) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda, el diecinueve (19) de abril de 20 21, dispuso, (i) admitió la solicitud de tutela presentada por el accionante, (ii) ordenó notificar a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía NacionalCASURy, (iii) le concedió el término de cuarenta y ocho (48) horas contados a partir de la comunicación de la providencia para que rindiera informe sobre los hechos de la demanda. (Ver expediente electrónico).

3. Contestación de la demanda3

Expediente No. 11001-33-35-026-2021-00107 01

Accionante: HILDEBRANDO OTÁLVARO CARDONA

ACCIÓN DE TUTELA

3.1 Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -CASUREl Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Sueldos de Retiro de

ACCIÓN DE TUTELA

3.1 Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -CASUREl Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -CASUR-, mediante oficio con radicado No. 650231 del veintidós (22) de abril de 2021, manifestó que, el accionante con derecho de petición radicado en la entidad bajo los ID 46593 del 2005 y 29086 del 2007, solicitó el reajuste de su asignación de retiro por incremento de la prima de actividad y por IPC.

La entidad mediante los oficios No. 3211 del 17 de noviembre de 2005 y 6124/GAP-SDP del 03 de agosto de 2007, proporcionó respuesta al requerimiento previamente citado de forma clara, concreta, congruente y de fondo, informando las razones de hecho y derecho por las cuales no es procedente resolver de forma favorable su solicitud.

Destaca que el accionante tiene conocimiento de los anteriores oficios tal como lo indica en el escrito de tutela, no obstante, este hecho vislumbra que la intención de éste va más allá de obtener una respuesta, pues pretende que la misma sea favorable, y para ello pretende de forma errada por medio de la acción de tutela reclamar directamente el reajuste de la asignación mensual de retiro, lo que no es procedente por medio de la vía de tutela, que no existe perjuicio irremediable o amenaza inminente, pues de ser el caso el accionante no se hubiera esperado más de 13 años para exigir el reajuste de la asignación, del cual ya tiene conocimiento, que no es viable el reajuste; adicionalmente, en el caso de no encontrarse de acuerdo con las

no se hubiera esperado más de 13 años para exigir el reajuste de la asignación, del cual ya tiene conocimiento, que no es viable el reajuste; adicionalmente, en el caso de no encontrarse de acuerdo con las determinaciones tomadas por la entidad puede acudir a l debido proceso por la vía administrativa y posteriormente si lo pretende a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Hace referencia al principio de subsidiariedad de la acción de tutela y señala lo relacionado con la carencia actual del objeto por hecho superado toda vez que CASUR ha desplegado las actuaciones administrativas necesarias para resolver la petición acusada, tal como se demuestra con los oficios Nros. 3211 de 2005 y 6124 de 2007, por lo que la acción de tutela se torna improcedente.4 Expediente No. 11001-33-35-026-2021-00107 01

Accionante: HILDEBRANDO OTÁLVARO CARDONA

ACCIÓN DE TUTELA

4. La Sentencia Impugnada.

En sentencia de fecha veintiséis (26) de abril de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Juzgado Veintiséis (26) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. - Sección Segunda - resolvió: (i) DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el accionante.

El A-quo señaló que , confrontados los hechos expuestos en el escrito de tutela, las pruebas aportadas al expediente, la legislación y el desarrollo jurisprudencial, considera necesario traer a colación el principio de subsidiariedad, que conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la

tutela, las pruebas aportadas al expediente, la legislación y el desarrollo jurisprudencial, considera necesario traer a colación el principio de subsidiariedad, que conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Revisado el caso particular del actor, es claro qu e tiene el status de pensionado y que elevó petición de reliquidación, que fue resuelta por la entidad accionada, sin embargo, no se evidencia que el actor haya acudido a la jurisdicción ordinaria para obtener la reliquidación de su asignación de retiro. Así mismo, no se observa que el actor se encuentre en condiciones que le impidan acudir a la jurisdicción y que, al instaurar la tutela, se esté buscando prevenir un perjuicio irremediable.

En conclusión, las controversias en las que se pretende el reconoc imiento o reajuste de mesadas pensionales deben ser dirimidos por los conductos ordinarios establecidos en el ordenamiento ante las autoridades predispuestas (jurisdicción de lo contencioso administrativo) para tal fin.

Conforme a lo anterior, se reitera que el señor Hildebrando Otalvaro Cardona, no ha acudido a las vías ordinarias que le ofrece el ordenamiento jurídico para dar trámite a su pretensión de reajuste de mesada pensional, de igual manera, no se demostró que el hecho de someter su solicitud a l os mencionados conductos ordinarios le hiciera más gravosa su5 Expediente No. 11001-33-35-026-2021-00107 01

manera, no se demostró que el hecho de someter su solicitud a l os mencionados conductos ordinarios le hiciera más gravosa su5 Expediente No. 11001-33-35-026-2021-00107 01

Accionante: HILDEBRANDO OTÁLVARO CARDONA

ACCIÓN DE TUTELA

Por lo tanto, dado el carácter informal, preferente y sumario del mecanismo judicial aludido, el cual se guía por el principio de prevalencia del derecho sustancial, no se vislumbra la necesid ad de que el juez constitucional desplace a otra autoridad que cumple funciones judiciales y que cuenta con competencia para conocer dicha causa, situación personal, imposibilitando la intervención del juez de tutela.

5. Impugnación

El accionante impugnó la sentencia de primera instancia indicando que, reiterando los argumentos presentados en el escrito de tutela y señalando que, se le están vulnerando los principios de igualdad, solidaridad y favorabilidad.

Así mismo indica las normas o disposiciones que considera violadas así como su concepto de violación.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

En desarrollo del artículo 86 de la Carta Política, del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 1, esta Corporación es competente para resolver la acción de amparo que ha sido incoada por el señor Hildebrando Otálvaro Cardona.

2. Finalidad de la Acción de Tutela.

Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones éstas que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce

2. Finalidad de la Acción de Tutela.

Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones éstas que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce

1 Decreto 2591 de 1991, ARTICULO 32.-Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente. El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo conf irmará. En ambos casos, dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria del fallo de segunda instancia, el juez remitirá el expediente a la Corte Constitucional, para su (eventual) revisión.6 Expediente No. 11001-33-35-026-2021-00107 01

Accionante: HILDEBRANDO OTÁLVARO CARDONA

ACCIÓN DE TUTELA

mediante un procedimiento preferente y sumario, cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz, los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero, que no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir recursos ordinarios o extraordinarios, tampoco para

manera inmediata y eficaz, los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero, que no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir recursos ordinarios o extraordinarios, tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos, ni para revivir con ella términos precluidos o acciones caducadas.

Esta acción tiene carácter subsidiario y residual ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, cuando no exista otro medio idóneo para su protección, o cuando existiendo otros medios de defensa judicial, se requiera acudir al amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable2.

La jurisprudencia constitucional ha resaltado que la tutela no sustituye otros mecanismos ordinarios de defensa, to da vez que se trata de una medida excepcional, que solo procede ante las deficiencias de los medios de defensa judiciales, sin desplazarlos o sustituirlos. La H. Corte Constitucional afirma que es un instrumento demócratico que tienen los ciudadanos para p roteger sus derechos constitucionales, del que no puede abusarse cuando existan otros mecanismo judiciales2.-

3. El principio de subsidiariedad en la acción de tutela.

La H. Corte Constitucional citando la sentencia C-543 de 1992, referente a la subsidiariedad de la acción de tutela, en providencia T-103 de 2014 sostuvo:

“tan sólo resulta procedente instaurar la acción en subsidio o a falta de instrumento constitucional o legal diferente, susceptible de ser alegado ante los jueces, esto es, cuando el afectado no

“tan sólo resulta procedente instaurar la acción en subsidio o a falta de instrumento constitucional o legal diferente, susceptible de ser alegado ante los jueces, esto es, cuando el afectado no disponga de otro medio judicial para su defensa, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable (…) Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración,

2 Corte Constitucional, Sentencias C -1225 de 2004; T - 698 de 2004, SU -1070 de 2003; T -827 de 2003; SU – 544 de 2001; T–1670 de 2000, entre otras. 2 Sentencia T-161 de 2005.7 Expediente No. 11001-33-35-026-2021-00107 01

Accionante: HILDEBRANDO OTÁLVARO CARDONA

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expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales(…) tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso…”3 (Negrilla de la Sala)

Así mismo, respecto de la acción de tutela contra actos administrativos, la misma Corporación Constitucional ha señalado:

“La regla general es que el mecanismo constitucional de

el proceso…”3 (Negrilla de la Sala)

Así mismo, respecto de la acción de tutela contra actos administrativos, la misma Corporación Constitucional ha señalado:

“La regla general es que el mecanismo constitucional de protección no puede superponerse a los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico de forma que los suplante o que se actúe como una instancia adicional para debatir lo que ya se ha discutido en sede ordinaria. En particular, la Sala insiste en que esta regla general conduce a que en los procedimientos administrativos, la tutela no procede contra actos expedidos por una autoridad administrativa, pues para ello se han previsto otros instrumentos judiciales, sin embargo, sólo de manera excepcional esta acción procede transitoriamente cuando se compruebe la existencia de un perjuicio irremediable.”4

Con lo anterior, la jurisprudencia constitucional señala que la acción de tutela resulta procedente si se instaura de manera subsidiaria, bien sea por la inexistencia de un mecanismo idóneo para la protección de sus derechos, o aún si existiendo, se interpone el mecanismo para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.

4. Problema jurídico

Debe resolver la Sala, conforme a la impugnación presentada por el accionante, si debe confirmarse o revocarse la sentencia objeto de esta providencia.

5. Caso concreto

En el presente caso, el señor Hildebrando Otálvaro Cardona actuando en nombre propio , presentó impugnación contra la sentencia proferida el veintiséis (26) de abril de dos mil veintiuno (2021), por el Juzgado Veintiséis

En el presente caso, el señor Hildebrando Otálvaro Cardona actuando en nombre propio , presentó impugnación contra la sentencia proferida el veintiséis (26) de abril de dos mil veintiuno (2021), por el Juzgado Veintiséis (26) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda,

3 Sentencia T-103/14. 4 SÁCHICA MÉNDEZ, Martha Victoria, (M.P.). H. Corte Constitucional, sentencia T-030 de 2015.8 Expediente No. 11001-33-35-026-2021-00107 01

Accionante: HILDEBRANDO OTÁLVARO CARDONA

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acción que busca el amparo del derecho fundamental a la igualdad y los principios de solidaridad y favorabilidad invocados por el accionantes.

La Sala observa, que las pretensiones esgrimidas en el escrito de tutela están encaminadas a: (i) obtener el reajuste, reconocimiento y pago de la reliquidación de su asignación de retiro así como el pago de los dineros retroactivos resultantes de la diferencia entre los pagado y dejado de pagar con su respectiva indexación y, (ii) Condenar a CASUR a pagar los salarios mínimos legales mensuales vigentes que venga reconociendo la jurisprudencia por concepto de perjuicios materiales y morales causados en razón al empobrecimiento sin justa causa a que fue sometido por parte del Estado Colombiano.

Respecto a l a improcedencia de la acción de tutela en la reclamación de pensiones y otras prestaciones económicas, la H. Corte Constitucional en sentencia T-012 de 2017, sostuvo:

Estado Colombiano.

Respecto a l a improcedencia de la acción de tutela en la reclamación de pensiones y otras prestaciones económicas, la H. Corte Constitucional en sentencia T-012 de 2017, sostuvo:

“Como reiteradamente lo ha sostenido esta Corporación, la acción de tutela es un mecanismo previsto en la Constitución, encaminado a la protección inmediata de los derechos fundamentales frente a la acción u omisión de cualquier autoridad pública, de la cual se desprenda vulneración o amenaza a los mismos; el cual sólo es procedente en la medida en que no se disponga de otro medio eficaz de defensa judicial para salvaguardar los derechos invocados, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para conjurar un perjuicio irremediable, o para hacer cesar un daño que se le viene ocasionando al tutelante. En ese sentido, la acción de tutela no procede por regla general para ventilar asuntos cuyo conocimiento le ha sido deferido a la jurisdicción ordinaria, como lo son las controversias alusivas a la reclamación de pensiones y otras prestaciones económicas de que se ocupan los jueces laborales, so pena de despojar al amparo de su carácter excepcional .” (Subrayado y negrilla fuera del texto original)

De conformidad con lo antes señalado, se tiene que por regla general la acción de tutela no procede para ventilar asuntos alusivos a reclamación de pensiones y otras prestaciones económicas de los cuales se encarga el juez natural (ordinario o administrativo).

Atendiendo lo antes señalado, esta Colegiatura considera que el carácter residual de la acción de tutela conlleva por regla general su improcedencia9

natural (ordinario o administrativo).

Atendiendo lo antes señalado, esta Colegiatura considera que el carácter residual de la acción de tutela conlleva por regla general su improcedencia9 Expediente No. 11001-33-35-026-2021-00107 01

Accionante: HILDEBRANDO OTÁLVARO CARDONA

ACCIÓN DE TUTELA

cuando existen mecanismos ordinarios de protección para los derechos fundamentales que se alegan son vulner ados o cuando se advierte que con la presentación de la acción, se pretende omitir o pretermitir los procedimientos administrativos determinados para tal efecto , cuya excepcionalidad se presenta cuando se advierta la configuración de un perjuicio irremediable.

Así las cosas, para la Sala la acción de tutela impetrada por el señor Hildebrando Otálvaro Cardona frente a la solicitud de reajuste y pago de la reliquidación de su asignación de retiro , resulta improcedente, pues tiene la posibilidad de acudir al proceso contencioso administrativo.

Por lo anterior, se observa que la presente acción de tutela no se puede utilizar para omitir o pretermitir los procedimientos administrativos o judiciales determinados con el fin de obtener la reliquidación de su asignación de retiro el pago de los retroactivos causados, máxime si se tiene en cuenta que, no se encuentran acreditadas las circunstancias de facto, ciertas e inminentes, graves y de urgente atención, que demuestren la ocurrencia eventual de un perjuicio irremediable y que haga visible la procedencia de esta acción de amparo como mecanismo de de fensa transitorio de los derechos fundamentales deprecados por el accionante, toda vez que , el accionante

perjuicio irremediable y que haga visible la procedencia de esta acción de amparo como mecanismo de de fensa transitorio de los derechos fundamentales deprecados por el accionante, toda vez que , el accionante goza de asignación de retiro y sus solicitudes de reliquidación fueron debidamente resueltas por la entidad accionada hace más de catorce (14) años.

En este orden de ideas, la Sala confirmará el fallo de fecha veintiséis (26) de abril de dos mil veintiuno (2021), proferido por el Juzgado Veintiséis (26) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, D.C. – Sección Segunda y en consecuencia.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN “A” , administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,10 Expediente No. 11001-33-35-026-2021-00107 01

Accionante: HILDEBRANDO OTÁLVARO CARDONA

ACCIÓN DE TUTELA

R E S U E L V E

PRIMERO: CONFÍRMASE el fallo de fecha veintiséis (26) de abril de dos mil veintiuno (2021), proferido por el Juzgado Veintiséis (26)

Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, D.C. – Sección Segunda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Una vez notificada a las partes, por intermedio de la Secretaría ENVÍESE el expediente a la H. Corte Constitucional, para su

conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Una vez notificada a las partes, por intermedio de la Secretaría ENVÍESE el expediente a la H. Corte Constitucional, para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Discutido y aprobado en sesión de la fecha.

CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO

Magistrada

ELIZABETH CRISTINA DÁVILA PAZ

Magistrada

FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA

Magistrado