TA CUN - 11001-33-35-026-2022-00047-01-(29-03-2022)

ACCIÓN DE TUTELA – Famisanar, Colfondos, Colpensiones y Co mpañía de Seguros Bolívar / DERECHOS FUNDAMENTALES DE “DIGNIDAD HUMANA, IGUALDAD, MÍNIMO VIT AL Y SEGURIDAD SOC IAL – L a accionante pese a manifestar que el auxilio económico que prete nde es por conc epto de una incapacidad, no señaló ni en forma sumaria la afectación a su mínimo vital u otro derecho f undamental, por la falta de p ago de la incapacidad, no se evidencia una amenaza inm inente sobre u n derech o fu ndamental que amerite la intervención del juez de tute la con el fin de su perarla, dejó trascurrir un año desde que se le c oncedido la incapa cidad pa ra iniciar la acción constitucional, sin indicar las razones que le impidieron dar trámite a esta acción constitucional / NIEGA POR IMPROCEDENTE – No está acreditado un perjuicio irremediable que permita la procedencia excepcional de la acción de tutela c omo mecanismo transitorio para el reconocim iento y pago de prestaciones, no se encuentra p rocedente que p retenda s ubsanar sus omisiones acudiendo a la vía constitu cional, declara la improcedencia de la acción.

Problema jurídico: ¿Determinar si la acción de tutela instaurada por la señora (…) a efectos de que se le reconozca y pague el auxilio por incapacidad del período del 29 de enero al 13 de mayo de 2020, es procedente como mecanismo transitorio?

Tesis: “(…) En el caso concreto se tiene que la accionante pese a manifestar que

29 de enero al 13 de mayo de 2020, es procedente como mecanismo transitorio?

Tesis: “(…) En el caso concreto se tiene que la accionante pese a manifestar que el auxilio económico que pretende es por concepto de una incapacidad, no señaló ni en forma sumaria la afectación a su mínimo vital u otro derecho fundamental, por la falta de p ago de la incapacidad, por lo que no se evid encia una amenaza inminente sobre u n derecho fundamental que amerite la intervención del juez de tutela con el fin de su perarla, por el contrario, obsérvese que dejó trascurrir un año desde que se le concedido la incapacidad para iniciar la acción c onstitucional, sin indicar las razones que le impidieron dar trámite a esta acción constitucio nal. (…) En ese orden de i deas, para la Sala es claro que durante el peri odo (29 de enero y el 13 de mayo de 2020), que no le fue cancelado el auxilio de incapacidad sus derechos fundamentales a “salud, a la vida digna y al mínimo vital y móvil”, no se vieron afectados pues no buscó la protección de estas ni señaló razones que le impidieron hacerlo en un término prudencia, sino que esperó un año para iniciar el trámite constitucional. Además, no acredita, ni siquiera argumenta, que actualmente su subsistencia dependa de dichas incapacidades no pagadas, ni que continúe en estado de vulnerabilidad (…) En suma, en el presente asunto no está acreditado un perjuicio irremediable que permita la procedencia excepcional de la acción de tutela como mecanismo transitorio para el reconocim iento y pago de prestaciones, en especial, porque no hay amenaza actual sobre los derechos a la sa lud, a la vida

perjuicio irremediable que permita la procedencia excepcional de la acción de tutela como mecanismo transitorio para el reconocim iento y pago de prestaciones, en especial, porque no hay amenaza actual sobre los derechos a la sa lud, a la vida digna y a l mínimo vital y móvil, máxime que la actora ha t enido tiempo suficiente para reclamar sus derechos por las vías ordinarias, por lo que no se encuentra procedente que pretenda subsanar sus omisiones acudiendo a la vía constitucional. En consecu encia, se imp one revocar la s entencia i mpugnada para en su lugar declarar la improcedencia de la acción. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Con respecto a la presente acción, consultar: Corte Constitucional, Sentencias T168 de 2020; C-543 de 1992; T-309/10; T-308/16; T618 de 2020.

FUENTE FORMAL: Constitución Nacional; Decreto 2591 de 1991; Decreto 306 de 1992; Decreto 1069 de 2015; Decreto 1983 de 2017; CPACA; Ley 2080 de 2021; Decreto 333 de 2021.República de Colombia

Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., veintinueve (29) de marzo de dos mil veintidós (2022)

Accionante: Melba Janeth Vega González

Accionados: Famisanar, Colfondos, Colpensiones y Compañía de Seguros Bolívar Radicación : 110013335026-2022-00047-01

Acción de tutela

Accionados: Famisanar, Colfondos, Colpensiones y Compañía de Seguros Bolívar Radicación : 110013335026-2022-00047-01

Acción de tutela

Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES (archivo 17 del expediente digital) contra la sentencia proferida el 2 de marzo de 2022 por el Juzgado 26 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá (archivo 15 del expediente digital), que accedió al amparo al mínimo vital.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

La señora Melba Janeth Vega González , solicita que se tutelen sus derechos fundamentales de “dignidad humana, igualdad, mínimo vital y seguridad social;” que considera vulnerados por las accionadas; en consecuencia, pide:

“1. Ordene al FONDO DE PENSIONES y/o quien corresponda el amparo del derecho a la dignidad humana, igualdad, mínimo vital y seguridad social.

2. Determine cual FONDO DE PENSIONES (COLPENSIONES o COLFONDOS) y/o quien corresponda es quien tiene el deber legal de pagar las incapacidades a la suscrita, Melba Janeth Vega González de conformidad con los hechos antes expuestos y que corresponde al periodo comprendido entre el 29/01/2020 al 13/05/2020.

3. Ordene FONDO DE PENSIONES y/o quien corresponda que en un término no superior a 48 horas realice la consignación del respectivo dinero a la cuenta bancaria de Davivienda N° 004470264732, correspondiente a pago del subsidio

3. Ordene FONDO DE PENSIONES y/o quien corresponda que en un término no superior a 48 horas realice la consignación del respectivo dinero a la cuenta bancaria de Davivienda N° 004470264732, correspondiente a pago del subsidio de incapacidad del periodo comprendido entre el 29/01/2020 al 13/05/2020, de acuerdo al salario base de liquidación del año 2020 correspondiente a

$3.489.667.

4. Ordene al FONDO DE PENSIONES y/o quien corresponda pagar intereses de mora sobre las sumas adeudadas correspondiente a la indemnización por incapacidad, de acuerdo al artículo 141 de la Ley 100 de 1993.Acción de Tutela Rad. 110013335026-2022-00047-01

Pág. No. 2

5. En caso de existir una conducta omisiva por parte de las entidades obligadas a pagar el subsidio de incapacidad, comedidamente solicito se investigue y se sancione a la entidad que presuntamente haya cometido esa conducta, toda vez, que llevo 2 años haciendo trámites y todas las entidades me han negado el pago de manera arbitraria” (f. 6s, archivo 6 del expediente digital)

2. Hechos y fundamentos

La actora señala que se encuentra afiliada al sistema general de seguridad social en salud, régimen contributivo y la entidad encargada de administrar sus recursos en salud es FAMISANAR E.P.S. Igualmente, es funcionaria de

FAMISANAR E.P.S.

Informa que tuvo una incapacidad continua de origen común mayor a 180 días desde el 20 de mayo de 2019 hasta el 13 de mayo de 2020, con concepto de rehabilitación favorable y a la fecha, no ha recibido el subsidio de

Informa que tuvo una incapacidad continua de origen común mayor a 180 días desde el 20 de mayo de 2019 hasta el 13 de mayo de 2020, con concepto de rehabilitación favorable y a la fecha, no ha recibido el subsidio de incapacidad por parte del Fondo de Pensiones.

Sostiene que se encontraba en el fondo COLFONDOS, el 2 de octubre de 2019, radicó en COLPENSIONES, documentos para traslado el 23 de octubre de 2019, recibió respuesta de aceptación por parte de COLPENSIONES.

Indica que FAMISANAR E.P.S., en calidad de empleador, consignó los aportes a seguridad social a COLFONDOS hasta el mes de noviembre de 2019 y a partir de diciembre, empezó a hacerlo ante COLPENSIONES.

Señala que, en febrero de 2020, radicó documentos en COLPENSIONES solicitando pago de subsidio por incapacidad mayor a 180 días y la respuesta la recibió el 25 de abril de 2020, diciendo que no había lugar al reconocimiento de esas incapacidades, porque la EPS remitió concepto de rehabilitación hasta el 28 de enero de 2020, por consiguiente, quien debe asumir el pago posterior a 180 días, es la EPS.

Menciona que, en mayo de 2020, radicó ante COLPENSIONES documentos de las incapacidades restantes, solicitando el pago de subsidio por incapacidad mayor a 180 días y la respuesta la tuvo el 21 de mayo de 2020, diciendo que no era posible ya que las incapacidades no estab an debidamente transcritas por la EPS.Acción de Tutela Rad. 110013335026-2022-00047-01 Pág. No. 3

2020, diciendo que no era posible ya que las incapacidades no estab an debidamente transcritas por la EPS.Acción de Tutela Rad. 110013335026-2022-00047-01 Pág. No. 3

Manifiesta que luego de haber gestionado con la EPS FAMISANAR, en marzo de 2021, radicó por tercera vez ante COLPENSIONES documentos y derecho de petición solicitando el pago del subsidio de la incapacidad mayor a 180 días y la respuesta recibida el 21 de abril de 2021, fue qu e no había lugar al reconocimiento de la incapacidad en el periodo comprendido en tre el 29/01/2020 al 13/05/2020, porque no estaba afiliada a COLPENSIONES al día 180 de la incapacidad. Agrega que La EPS FAMISANAR realizó el pago correspondiente al subsidio de incapacidad entre el 06/12/2019 y el 28/01/2020.

Indica que, en agosto de 2021, radicó derecho de petición ante FAMISANAR, solicitando el reconocimiento del subsidio de incapacidad del 29/01/2020 al 13/05/2020 y la respuesta recibida el 8 de septiembre de 2021, fue que se habían pagado las incapacidades hasta la fecha de emisión d e concepto favorable de rehabilitación y que las incapacidades a partir del 29/01/2020 la debe tramitar ante el fondo de pensiones.

Finalmente refiere que en septiembre radicó nuevamente ante COLPENSIONES solicitud de reconocimiento del subsidio de incapacidad correspondiente al período 29/01/2020 al 13/05/2020. La Entidad en su respuesta insiste en que no puede acceder a lo solicitado en razón a que para la fecha que se cumplieron los 180 días de incapacidad, no se encontraba

correspondiente al período 29/01/2020 al 13/05/2020. La Entidad en su respuesta insiste en que no puede acceder a lo solicitado en razón a que para la fecha que se cumplieron los 180 días de incapacidad, no se encontraba afiliada a esa administradora de pensiones.

Añade que en septiembre radicó petición ante COLFONDOS solicitando el subsidio de incapacidad del 29/01/2020 al 13/05/2020, entidad q ue le respondió que dicho pago debía asumirlo el fondo al cual se había trasladado.

3. Contestaciones

3.1. Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES

La Directora de la Dirección de Acciones Constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones (archivo 9 del expediente digital) , afirma que cuando se trata del pago de prestaciones económicas, la acción de tutela se torna improcedente ya que no está instituida para resolver cuestiones litigiosas, sino por el contario proteger derechos fundamentales.Acción de Tutela Rad. 110013335026-2022-00047-01 Pág. No. 4

Indica que, al hablar de pago de incapacidades, se estima que la tutela será improcedente, al existir mecanismos adecuados para la discusión del derecho económico, tal cual como ha sido señalado por la Corte Constitucional en sentencia T168 de 2020.

Señala que COLPENSIONES está a cargo del pago de incapacidades por enfermedad general o accidente de origen común, hasta por 3 60 días calendario, adicionales a los primeros 180 días reconocidos por su entidad promotora de salud, según lo establecido en el artículo 142 del Decreto Ley

enfermedad general o accidente de origen común, hasta por 3 60 días calendario, adicionales a los primeros 180 días reconocidos por su entidad promotora de salud, según lo establecido en el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012. Anota que no es procedente reconocer subsidios de incapacidad, hasta tanto la EPS a la cual se encuentra afiliado el usuario no alle gue a COLPENSIONES el concepto favorable.

Refiere que es obligación de la EPS emitir concepto de rehabilitación y enviarlo antes del día 150 de incapacidad a la administradora del fondo d e pensiones, pues de no hacerlo deberá cancelar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los 180 días, hasta cuando se emita y comunique a la administradora, el correspondiente concepto.

Señala que para realizar el pago de incapacidad por parte de una AFP se deben cumplir las siguientes exigencias: (i) que la EPS hubiere expedido incapacidades por los primeros 180 días, (ii) que exista concepto favorable de rehabilitación, (iii) que el solicitante al momento de cumplirse el día 180 de incapacidad se encuentre afiliado, en este caso a COLPENSIONES; y (iv) que el afiliado tenga cotización a pensión dentro de los 30 días anteriores al periodo de incapacidad reclamado; conforme lo dispone el artículo 41 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 142 del Decreto 019 de 2012.

Finalmente concluye que, en aplicación a la legislación vigente y el desarrollo jurisprudencial en la materia, la entidad responsable del pago de las incapacidades médicas que se generen a un ciudadano con ocasión o deficiencias de origen común, es el fondo de pensiones al cual se encuentra

desarrollo jurisprudencial en la materia, la entidad responsable del pago de las incapacidades médicas que se generen a un ciudadano con ocasión o deficiencias de origen común, es el fondo de pensiones al cual se encuentra afiliado cuando se cumplen los primeros 180 días de incapacidad, don de reporta cotizaciones.Acción de Tutela Rad. 110013335026-2022-00047-01 Pág. No. 5

3.2. EPS FAMISANAR

El apoderado de la EPS Famisanar (archivo 8 del expediente digital), señala que la usuaria registra incapacidad continua desde el 20 de mayo de 201 9, cumpliendo 180 días, el 15 de noviembre de 2019 y se le reconocieron incapacidades hasta el 28 de enero de 2020. Indica que las incapacidades desde el 29 de enero de 2020 hasta el 13 de mayo de 2020, deben ser reconocidas por el Fondo de Pensiones.

Indica que la petición de pago de incapacidades, de ninguna manera puede catalogarse como una violación a un derecho fundamental, por cuanto, como su naturaleza lo indica, lo que se reclama por esta vía es un resarcimiento de tipo económico, el cual se no compadece ni con el espíritu y desarrollo que ha tenido la acción de tutela en el ordenamiento colombiano.

Argumenta que FAMISANAR no es la legitimada para asumir la responsabilidad de las pretensiones aducidas, por cuanto el pago se encuentra en cabeza de la AFP de la accionante. Igualmente, la AFP será la entida d encargada de cubrir las prestaciones económicas previstas en la ley una vez cumplidos los 180 días continuos de incapacidad temporal y mientras se produce la calificación de invalidez por parte de la junta de calificación de

encargada de cubrir las prestaciones económicas previstas en la ley una vez cumplidos los 180 días continuos de incapacidad temporal y mientras se produce la calificación de invalidez por parte de la junta de calificación de invalidez. A partir del día 181 este reconocimiento pasa a ser responsabilidad de los Fondos de Pensiones al igual que la remisión a la junta de calificación, donde se determina el grado de pérdida de capacidad y si hay lugar a reconocimiento de mesada pensional por invalidez.

Finalmente sostiene que no existe vulneración o amenaza al derecho fundamental atribuible a FAMISANAR EPS, porque la conducta de ésta, en todo momento ha estado ajustada a la normatividad legal vigente que regula el funcionamiento del sistema general de seguridad social en salud y a tod as las disposiciones legales al no haber negación alguna de los servicios por parte de la entidad.

3.3. COLFONDOS

El apoderado judicial de COLFONDOS (archivo 7 del expediente digital) , indica que la demandante estuvo vinculada a COLFONDOS, desde el 1 deAcción de Tutela Rad. 110013335026-2022-00047-01 Pág. No. 6

octubre de 2000 hasta el 30 de noviembre de 2019, por solicitud de traslado a

COLPENSIONES.

Resalta que la fecha de efectividad del traslado a COLPENSIONES fue el 1 de diciembre de 2019 y teniendo en cuenta que la EPS FAM ISANAR pagó las incapacidades correspondientes al período 20 de mayo de 2019 hasta el 28 de enero de 2020, es claro que carece de competencia para reconocer y pagar el subsidio de incapacidad. Anota que, en este caso, la AFP que debe

las incapacidades correspondientes al período 20 de mayo de 2019 hasta el 28 de enero de 2020, es claro que carece de competencia para reconocer y pagar el subsidio de incapacidad. Anota que, en este caso, la AFP que debe asumir el pago del mencionado subsidio es COLPENSIONES, fondo al que se trasladó la accionante.

Sostiene que la EPS FAMISANAR asume el pago de incapacidades desde el día 1 hasta el día 180, conforme a lo establecido legalmente y al h aber sobrepasado el día 180 es competencia de COLPENSIONES el pago de incapacidades.

Finalmente indica que el estudio de las incapacidades de los afiliados a COLFONDOS es asumido por la compañía de seguros Bolívar, conforme a la póliza previsional suscrita.

3.4. COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR S.A

La apoderada de la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR S.A (archivo 13 del expediente digital) , indica que existe una falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la aseguradora, como quiera que las pretensiones de la actora van encaminadas a que se realice el pago del subsidio por incapacidades generadas con posterioridad al día 180, desconociendo por completo los hechos y las pretensiones que se mencionan en el escrito d e tutela, como quiera que no ha recibido reclamación de subsidio por incapacidades, para el caso de la señora Melba Janeth Vega González, por parte de COLFONDOS.

Indica que para que proceda esta acción de tutela, la actora ha debido probar la existencia de un perjuicio irremediable por la presunta afectación a

parte de COLFONDOS.

Indica que para que proceda esta acción de tutela, la actora ha debido probar la existencia de un perjuicio irremediable por la presunta afectación a sus derechos fundamentales y adicionalmente, que la causación de dicho perjuicio le es imputable a la Compañía de Seguros Bolívar, lo cual no ocurrió en este caso.Acción de Tutela Rad. 110013335026-2022-00047-01 Pág. No. 7

Reitera que no es la llamada al pago del subsidio por incapacidad pues no se ha radicado documentación por parte de COLFONDOS que permita establecer el derecho al reconocimiento y pago de dicho subsidio.

En el evento que se encuentre procedente el pago de dicho subsidio y sea por origen común, debe aportarse por parte de la señora Melba Janeth Vega González, una serie de documentación, en concordancia con las pólizas No. 600000000-1501 y 60000000000-1502 del seguro previsional IS que cubre los riesgos de invalidez y sobrevivencia con la que COLFONDOS contrató con la Compañía de Seguros Bolívar S.A.

4. La sentencia recurrida

El Juzgado 26 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia de 2 de marzo de 2022 (archivo 15 del expediente digital), accedió al amparo al mínimo vital y ordenó lo siguiente:

“PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales al mínimo vital de la ciudadana MELBA JANETH VEGA GONZÁLEZ en contra de la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES,

“PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales al mínimo vital de la ciudadana MELBA JANETH VEGA GONZÁLEZ en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES, COLFONDOS, SEGUROS BOLIVAR y FAMISANAR E.P.S., por las razones expuestas.

SEGUNDO: ORDENAR a COLPENSIONES, que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente decisión y por conducto de la dependencia competente, proceda a realizar el pago de las incapacidades medicas de la señora MELBA JANETH VEGA GONZÁLEZ entre el 29 de enero de 2020 y el 13 de mayo de 2020, según las reglas jurisprudenciales señaladas en la parte motiva.

TERCERO: DECLARAR FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR

PASIVA, de las accionadas COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR Y

COLFONDOS.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la tutela.”

Realiza un recuento sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales. Agrega que “está demostrado que la señora MELBA JANETH VEGA GONZÁLEZ, producto de una fractura de la epífisis inferior del cúbito y del radio distal, estuvo incapacitada por un periodo superior a 180 días, en los cuales no pudo seguir ejerciendo su labor y que en consecuencia el 16 de enero de 2020, se emitió concepto favorable de recuperación, el cual fue remitido a la Administradora de Fondos de Pensiones a la

por un periodo superior a 180 días, en los cuales no pudo seguir ejerciendo su labor y que en consecuencia el 16 de enero de 2020, se emitió concepto favorable de recuperación, el cual fue remitido a la Administradora de Fondos de Pensiones a la cual está vinculado, es decir COLPENSIONES, el 28 de enero de 2020.”Acción de Tutela Rad. 110013335026-2022-00047-01 Pág. No. 8

Menciona que de acuerdo a las reglas establecidas por la Corte Constitucional se tiene que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, siempre y cuando el concepto de rehabilitación haya sido emitido por la EPS antes del día de incapacidad 120 y enviado a la AFP, antes del día 150. Agrega que en caso de que después de los 180 días la EPS no haya emitido el concepto, será responsable del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto.

Refiere que en el presente caso se tiene que la incapacidad de la demandante se dio de manera continua desde el 20 de mayo de 20 19 hasta el 27 de agosto de 2021. Por su parte el concepto favorable de rehabil itación fue emitido el 16 de enero de 2020 y remitido a COLPENSIONES, el 28 de enero de 2020.

Anota que la EPS emitió el concepto favorable, después de los 18 0 días de incapacidad, hasta el 16 de enero de 2020. Añade que “Bajo este entendido, la EPS FAMISANAR, debería asumir el pago del subsidio de incapacidad temporal, desde el día 181, hasta la fecha en que en efecto fue emitido dicho concepto, lo cual se

la EPS FAMISANAR, debería asumir el pago del subsidio de incapacidad temporal, desde el día 181, hasta la fecha en que en efecto fue emitido dicho concepto, lo cual se dio hasta el 16 de enero de 2020.”

Sostiene que “de la revisión del expediente se tiene que en efecto la EPS FAMISANAR reconoció y pagó las incapacidades de la demandante hasta el 28 de enero de 2020, fecha en la cual fue notificado el concepto de rehabilitación favorable a COLPENSIONES, es decir, la EPS pagó las incapacidades posteriores al día 180 en razón a que el concepto fue emitido y notificado con posterioridad a dichos 180 días, tal y como señala la Corte Constitucional, que debe hacerse en tal circunstancia.”

Señala que, bajo este orden de ideas, y atendiendo a que la controversia gira en torno al pago de la incapacidad comprendida entre el 29 de enero y el 13 de mayo de 2020, es claro que a quien le corresponde dicho pago es al COLPENSIONES, al ser la AFP a la cual se encuentra afiliada la accionante.

Agrega que la Corte ha entendido que el pago del auxilio por incapacidad garantiza el mínimo vital del trabajador que no puede prestar sus servicios por motivos de salud y el de su núcleo familiar; además, protege sus derechos aAcción de Tutela Rad. 110013335026-2022-00047-01 Pág. No. 9

la salud y a la dignidad humana, pues percibir este ingreso le permitirá “recuperarse satisfactoriamente (…) sin tener que preocuparse por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar, por días laborados, su sustento y el de su familia” Conforme con lo anterior “es claro que

“recuperarse satisfactoriamente (…) sin tener que preocuparse por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar, por días laborados, su sustento y el de su familia” Conforme con lo anterior “es claro que COLPENSIONES, al negarse a pagar las incapacidades de la actora, entre el periodo del 29 de enero al 13 de mayo de 2020, está vulnerándole el derecho fundamental al mínimo vital.”

Por último, señala que respecto de las accionadas COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR Y COLFONDOS, se configura falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto, no han vulnerado con su actuar ningún derecho respecto de la accionante.

5. La impugnación

La Directora de la Dirección de Acciones Constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones (archivo 17 del expediente digital), se opone al fallo de primera instancia, argumentando que ya se realizó el pa go de incapacidades a la accionante y que así se lo informó mediante Ofici o BZ2021_10721710-2290534 del 20 de septiembre de 2021, deb idamente notificada al correo electrónico javego28@gmail.com.

Señala que lo solicitado por la accionante por vía de tutela, desnaturaliza este mecanismo de protección de carácter subsidiario y residual frente a los derechos invocados cuando no han sido sometidos a los procedimientos pertinentes e idóneos para su solución; desconociendo así la norma constitucional, ya que este no es el mecanismo para realizar este tipo de reconocimientos.

Indica que Colpensiones, ha obrado hasta la fecha de forma responsable y en derecho, sin que exista vulneración alguna a los derechos del ciudadano.

constitucional, ya que este no es el mecanismo para realizar este tipo de reconocimientos.

Indica que Colpensiones, ha obrado hasta la fecha de forma responsable y en derecho, sin que exista vulneración alguna a los derechos del ciudadano. Resalta que el accionante debe agotar los procedimientos administrativos y judiciales dispuestos para tal fin y no reclamar su pretensión vía acción de tutela, ya que ésta solamente procede ante la inexistencia de otro mecanismo judicial.Acción de Tutela Rad. 110013335026-2022-00047-01 Pág. No. 10

Argumenta que la acción de tutela es un mecanismo residual que no puede ser elegido al arbitrio por los ciudadanos, pues tal como está consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, solo será procedente cuando no exista otro mecanismo de defensa judicial, y excepcionalmente a pesar de existir , cuando sea utilizada para evitar un perjuicio irremediable

Sostiene que de acuerdo con el artículo 41 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, se contemplan las siguientes exigencias para realiza el pago de incapacidades por parte de una AFP: i. Que la EPS hubiere expedido incapacidades por los primeros ciento ochenta días (180). ii. Que exista concepto favorable de rehabilitación. iii. Que el origen de la enfermedad o accidente sea común. iv. Que el solicitante, a l momento de cumplirse el día ciento ochenta (180) de incapacidad, se encuentre afiliado, para el caso concreto a COLPENSIONES. v. Que el afiliado tenga cotización a pensión dentro de los 30 días anteriores al periodo de incapacidad reclamado.

encuentre afiliado, para el caso concreto a COLPENSIONES. v. Que el afiliado tenga cotización a pensión dentro de los 30 días anteriores al periodo de incapacidad reclamado.

Menciona que “en aplicación a la legislación vigente y el desarrollo jurisprudencial en la materia, se logra concluir que la entidad responsable del pago de las incapacidades médicas que se generen a un ciudadano con ocasión a enfermedades o deficiencias de origen común es el fondo de pensiones al cual se encontraba afiliada al momento de cumplirse el día ciento ochenta (180) de incapacidad, mismo donde reporta cotizaciones.”

Agrega que por lo expuesto, se procedió a revisar el sistema de información de esta administradora, y se encontró que el accionante se encontraba afiliada a otro fondo pensional, para el caso en concreto AFP COLFONDOS, por lo que esta última, es la entidad legalmente facultada para realizar el estudio prestacional de su afiliado; y de ser procedente y cumplir con el mínimo de requisitos de ley, es quien debe reconocer y pa gar dicha prestación, pues se encuentra dentro de su competencia funcional y administrativa.

Sostiene que Colpensiones no es la entidad responsable de las contingencias derivadas del sistema general de pensiones a favor del accionante, ya que no es la entidad legitimada para responder por la protección que se reclama, por lo tanto, solicita que se ordene la desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidadAcción de Tutela Rad. 110013335026-2022-00047-01 Pág. No. 11

que represento, toda vez que la protección del derecho fundamental elevado por el accionante no resulta de la competencia administrativa y funcional de esta administradora.

Rad. 110013335026-2022-00047-01 Pág. No. 11

que represento, toda vez que la protección del derecho fundamental elevado por el accionante no resulta de la competencia administrativa y funcional de esta administradora.

Finalmente solicita que revoque la sentencia de primera instancia y se declare la desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva de Colpensiones, en los términos señalados en el numeral 2 del artículo 29 del decreto 2591 de 1991 y en cumplimiento de lo señalado en el decreto 2013 del 28 de septiembre de 2012.

I. CONSIDERACIONES

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda.

1. Problema jurídico

En el presente caso se debe determinar si la acción de tutela insta urada por la señora Melba Janeth Vega González a efectos de que se le reconozca y pague el auxilio por incapacidad del período del 29 de e