TA CUN - 11001-33-35-027-2013-00469-01-(13-05-2016)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / REAJUSTE ASIGNACION DE RETIRO / SOLDADO PROFESIONAL / REAJUSTE SALARIAL – Beneficios para los soldados voluntarios que se incorporaron como profesionales – Solo quienes ingresaron en forma directa como soldados profesionales devengan un salario mínimo mensual legal incrementado en un 40% - Desarrollo jurisprudencial / REAJUSTE DE LA ASIGNACION DE RETIRO CON LA PRIMA DE ANTIGÜEDAD Y EL SUBSIDIO FAMILIAR – Forma de liquidar la prima de antigüedad – Desarrollo jurisprudencial – Se inaplica el parágrafo del artículo 132 del Decreto 4433 de 2004, en cuanto excluye de la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales el subsidio familiar por considerarlo contario al principio de igualdad – Los soldados deben efectuar aportes para el subsidio familiar – Para incluir el subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro es indispensable que esta partida se encuentre reconocida a la fecha de retiro – Fuente formal – Ley 131 de 1985, Decreto 1793 y 1794 de 2000, Ley 923 de 2004, Decreto 4433 de 2004, Constitución Política, artículo 13 Sobre el reajuste de la asignación básica al monto de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%. La ley 131 de 1985, estableció el servicio militar voluntario, para quienes habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifestaran el deseo de ingresar a ese servicio. Esta norma en el artículo 4º, señaló:

La ley 131 de 1985, estableció el servicio militar voluntario, para quienes habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifestaran el deseo de ingresar a ese servicio. Esta norma en el artículo 4º, señaló: “Artículo 4o. El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario , el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto.” (Resalta la Sala). Posteriormente el Presidente de la República en uso de facultades extraordinarias, expidió el decreto 1793 de 2000, “Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares” , y creo la categoría de Soldados Profesionales así:.. Respecto a los soldados vinculados mediante la ley 131 de 1985, el decreto 1793 de 2000, señaló:.. Por su parte el decreto 1794 de 2000, reguló el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, y sobre la asignación mensual indicó:… Como se viene de leer, el Consejo de Estado entiende que los artículos 1º y 2º del decreto 1794 de 1990 consagraron un régimen de transición que establece dos beneficios para los solados voluntarios que se incorporaron como soldados profesionales, el primero consiste en el derecho a devengar una asignación básica equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%, y el

beneficios para los solados voluntarios que se incorporaron como soldados profesionales, el primero consiste en el derecho a devengar una asignación básica equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%, y el segundo es el respeto al porcentaje de la prima de antigüedad. En ese orden de ideas, solo aquellas personas que ingresaron en forma directa como soldados profesionales, devengan un salario mínimo mensual legal incrementado en un 40%. Destaca la Sala, que la conclusión a la que arribó el H. Consejo de Estado en esta materia, genera un trato diferente y por demás desigual entre un mismo grupo de servidores como lo son los soldados profesionales, quienes tienen asignadas y cumplen idénticas funciones. En efecto, quienes se incorporaron como soldados voluntarios quedarían con un sueldo superior a quienes ingresaron como soldados profesionales, y recuérdese que ahora todos son soldados profesionales.Expediente nº. 2013-00469-01

Demandante: Ennio Jiménez Narváez Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO Sin embargo, larga ha sido esta discusión al seno de la jurisdicción y las múltiples tutelas, nos llevan al obedecimiento en los términos señalados por el

Consejo de Estado. El reajuste de la asignación de retiro por el porcentaje de la prima de antigüedad y la inclusión del subsidio familiar como partida computable. La Carta Política de 1991, en el artículo 150, numeral 19, dispuso que corresponde al Congreso hacer las leyes y por medio de ellas ejerce la función de dictar las

inclusión del subsidio familiar como partida computable. La Carta Política de 1991, en el artículo 150, numeral 19, dispuso que corresponde al Congreso hacer las leyes y por medio de ellas ejerce la función de dictar las normas generales, y, señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para efectos de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública. En desarrollo del precepto constitucional mencionado, el Congreso de la República expidió la ley 923 de 2004 “ Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”. Teniendo en cuenta las previsiones de la ley 923 de 2004, se profirió el decreto 4433 de 2004 “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública .”, norma vigente al momento del reconocimiento de la asignación de retiro, y en cuyo artículo 13 se dispuso:.. En primer lugar, r especto de la forma de liquidar el sueldo básico y la prima de antigüedad en las asignaciones de retiro de los soldados profesionales, el Consejo de Estado en la sentencia del 5 de octubre de 2015, citada anteriormente, orientó lo siguiente:… De conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, en virtud del principio

de Estado en la sentencia del 5 de octubre de 2015, citada anteriormente, orientó lo siguiente:… De conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, en virtud del principio de favorabilidad laboral consagrado en el artículo 53 de la Constitución, se debe entender que en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, se computa la asignación básica en el 70%, y a ese valor se le suma el 38.5% de la prima de antigüedad. En segundo lugar, la máxima autoridad de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en sentencia del 11 de febrero de 2016, sobre la inclusión del subsidio familiar en las liquidaciones de las asignaciones de retiro de los soldados profesionales, señaló:.. Nótese que el Alto Tribunal ha orientado que es procedente inaplicar el parágrafo del artículo 13.2 del decreto 4433 de 2004, en cuanto excluye de la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales el subsidio familiar, por considerarlo contrario al principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución, dado que el mismo decreto ordena incluir ese factor en la liquidación de las asignaciones de retiro de los oficiales y suboficiales, sin establecer un criterio de razón suficiente que permita convalidar tal discriminación. En consecuencia, esta Sala de Decisión, aun cuando llegó a conclusiones diferentes en casos anteriores, en aras de garantizar el derecho a la igualdad y en sujeción al principio de seguridad jurídica, acoge en su integridad las tesis expuestas por la

En consecuencia, esta Sala de Decisión, aun cuando llegó a conclusiones diferentes en casos anteriores, en aras de garantizar el derecho a la igualdad y en sujeción al principio de seguridad jurídica, acoge en su integridad las tesis expuestas por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, superior jerárquico, para efectos de resolver las controversias que tengan similar situación fáctica y jurídica, como ocurre en el sub examine. 2Expediente nº. 2013-00469-01

Demandante: Ennio Jiménez Narváez Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO En consideración a que no existe norma que ordene la inclusión del subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, la Sala considera procedente aplicar las disposiciones que regulan lo pertinente para los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, toda vez que constituyen el parámetro de igualdad aplicado a los soldados profesionales.

La norma que regula la inclusión del subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro de los Oficiales y los Suboficiales de las Fuerzas Militares, es el artículo 13 del decreto 4433 de 2004, que establece lo siguiente:.. Lo anterior quiere decir que para incluir el subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro, es requisito indispensable que esta partida se encuentre reconocida a la fecha de retiro. Conforme a lo ordenado en el numeral 17.2 del artículo 17 del decreto 4433 de 2004, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares deben efectuar aportes

reconocida a la fecha de retiro. Conforme a lo ordenado en el numeral 17.2 del artículo 17 del decreto 4433 de 2004, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares deben efectuar aportes para asignación de retiro sobre el subsidio familiar, puesto que es una partida contemplada en el artículo 13 (numeral 13.1.7). De conformidad con lo anterior y siguiendo el parámetro de igualdad aplicado, la Sala considera que si los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares deben efectuar aportes sobre el subsidio familiar, también lo deben hacer los soldados profesionales a quienes se les ordene incluir dicho factor en la liquidación de la asignación de retiro, en el mismo porcentaje. Igualmente, en aquellos casos en que se reconoce a los soldados voluntarios que se vincularon como soldados profesionales sin solución de continuidad, el derecho a devengar una asignación básica equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%, se debe ordenar el descuento indexado de los aportes para asignación de retiro con destino a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, sobre la diferencia salarial del 20% reconocida, conforme a lo ordenado en el artículo 18 del decreto 4433 de 2004 en concordancia con el artículo 48 de la Constitución que establece el principio de sostenibilidad financiera de los sistemas de seguridad social. Conforme a lo anterior, la Sala verifica en primer lugar que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, para efectos de liquidar la asignación de retiro del actor, computó la asignación básica en cuantía de un salario mínimo legal mensual

de seguridad social. Conforme a lo anterior, la Sala verifica en primer lugar que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, para efectos de liquidar la asignación de retiro del actor, computó la asignación básica en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%. Por lo tanto, siguiendo la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, es procedente ordenar la reliquidación de la asignación de retiro del demandante con una asignación básica equivalente a un salario mínimo legal mensual incrementado en un 60%, dado que se vinculó como soldado voluntario y posteriormente se incorporó sin solución de continuidad como soldado profesional. Bajo estas consideraciones y acogiendo la orientación de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, Superior, la Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, en cuanto accedió a las pretensiones de la demanda, pero la modificará para precisar la orden de restablecimiento del derecho, en el sentido de establecer que la entidad demandada debe reliquidar la asignación de retiro del demandante con base en los siguientes parámetros: i) Computar la asignación básica en cuantía de un salario mínimo legal mensual incrementado en un 60%, al cual se le aplica el 70%. 3Expediente nº. 2013-00469-01

Demandante: Ennio Jiménez Narváez Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO ii) Al 70% de la asignación básica (1.6 s.m.l.v.), se le deberá sumar el total de 38.5% de la prima de antigüedad devengada al momento del retiro del servicio

(58.50%).

1. Al 70% de la asignación básica (1.6 s.m.l.v.), se le deberá sumar el total de 38.5% de la prima de antigüedad devengada al momento del retiro del servicio (58.50%). iii) Incluir el subsidio familiar en los términos del numeral 13.1.7 del artículo 13 del decreto 4433 de 2004, es decir “ en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro”, esto es el 4%. iv) La reliquidación de la asignación de retiro se deberá efectuar a partir del 30 de septiembre de 2010.

NOTA DE LA RELATORIA: En igual sentido ver sentencia del 26 de mayo de 2016, exp. 2013 – 684, proferida por la magistrada ponente de este asunto.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “C”

Bogotá D.C., trece (13) de mayo de dos mil dieciséis (2016)

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO R E F E R E N C I A S: Radicación: 11001-33-35-027-2013-00469-01

Demandante: Ennio Jiménez Narváez

Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares

Controversia: Reajuste Asignación de Retiro – Soldado

Profesional Naturaleza: Apelación Sentencia Procede la Sala de Decisión Subsección “C”, de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2015, por

el Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que

Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2015, por el Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que accedió a las súplicas de la demanda impetrada por el señor Ennio Jiménez Narváez, una vez surtido el trámite procesal correspondiente.

I. ANTECEDENTES 1.- La demanda.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Ennio Jiménez Narváez, a través de apoderada, solicitó declarar la nulidad de los oficios nº. 24450 del 25 de mayo de 2011 y nº. 35545 del 27 de julio de 2011, por medio de los cuales la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, le negó la solicitud de reajuste de la asignación de retiro. 4Expediente nº. 2013-00469-01

Demandante: Ennio Jiménez Narváez Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a reajustar su asignación de retiro, por los siguientes conceptos: - Indebida aplicación de los artículos 13.2.1 y 16 del decreto 4433 de 2004 y 1º del decreto 1794 de 2000, sobre los factores y porcentajes a liquidar,

conceptos: - Indebida aplicación de los artículos 13.2.1 y 16 del decreto 4433 de 2004 y 1º del decreto 1794 de 2000, sobre los factores y porcentajes a liquidar, toda vez que se afectó doblemente la prima de antigüedad. - Falta de aplicación del parágrafo 2º del artículo 1º del decreto 1794 de 2000, al tomar el salario mínimo legal vigente incrementado solo en un 40%, cuando la norma establece que los soldados que a 31 de diciembre de 2000 ostentaran la calidad de voluntarios, como es el caso del demandante, la asignación salarial mensual se debe liquidar con base en el salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60%. - Violación al derecho fundamental a la igualdad, al dejar de incluir el subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales. También solicitó el pago del reajuste del retroactivo pensional, la indexación de los valores adeudados, el pago de los intereses de mora, y que se condene en costas a la entidad demandada. Fundamenta sus pretensiones en los siguientes hechos:1 El señor Ennio Jiménez Narváez , ingresó al Ejército Nacional en calidad de soldado regular. Posteriormente fue incorporado como soldado voluntario. Por decisión del Ejército Nacional el demandante pasó a ser denominado Soldado Profesional a partir del 1º de noviembre de 2003. Estuvo vinculado al Ejército durante más de 20 años. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a través de la resolución nº. 2861 del 24 de agosto de 2010, reconoció al demandante la asignación de retiro.

Ejército durante más de 20 años. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a través de la resolución nº. 2861 del 24 de agosto de 2010, reconoció al demandante la asignación de retiro. Citó como normas vulneradas las siguientes disposiciones de orden constitucional y legal: Constitución Política, artículos 13, 25, 29, 53 y 58; artículos 138 y 159 a 195 de la ley 1437 de 2011; ley 4ª de 1992, artículo 10; decretos 1793 y 1794 de 2000 y 4433 de 2004. En el concepto de violación, argumentó lo siguiente:2 La fórmula aplicada por la entidad demandada para el reconocimiento de la asignación de retiro no atendió lo establecido en el artículo 16 del decreto 4433 de 2004, al aplicar un doble porcentaje a la prima de antigüedad, del 38.5%, y, posteriormente, del 70%, causando un perjuicio al actor. La entidad toma el 100% del sueldo básico y le suma el 38.5% de la prima de antigüedad, para luego a ese valor total sacarle el 70%, cuando lo correcto es tomar el 70% de la asignación básica y sumarle el 38.5% de prima de antigüedad. 1 Folios 87 a 88

2 Folios 88 a 93 5Expediente nº. 2013-00469-01

Demandante: Ennio Jiménez Narváez Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO El demandante se encontraba vinculado al Ejército Nacional con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, y dejó de ser denominado soldado voluntario, y pasó a ser soldado profesional a partir del 1º de noviembre de 2003, a pesar de lo cual siguió cumpliendo las mismas funciones que desempeñaba como soldado voluntario.

De conformidad con el decreto 1794 de 2000, el actor adquirió el derecho a devengar un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%, puesto que, como soldado voluntario, devengaba exactamente ese mismo salario, el cual no podía ser desmejorado, a pesar de ello, a partir de la fecha en que ostentó la calidad de soldado profesional, se disminuyó su asignación mensual en un 20%, hecho que influyó en el reconocimiento de la asignación de retiro y vulneró los derechos a la igualdad, a la remuneración mínima, vital y móvil, y los derechos adquiridos. El salario que debió recibir antes del retiro del servicio, es un salario mínimo legal mensual incrementado en un 60%, y sobre dicho valor es que se debe liquidar la asignación de retiro. En ese orden de ideas, para el reconocimiento de la asignación de retiro se debe tener en cuenta un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%, y sobre este valor, tomar el 70% establecido en el artículo 16 del decreto 4433 de 2004, adicionado con el 38.5% de la prima de antigüedad. La caja demandada no incluyó como partida para establecer el monto de la

60%, y sobre este valor, tomar el 70% establecido en el artículo 16 del decreto 4433 de 2004, adicionado con el 38.5% de la prima de antigüedad. La caja demandada no incluyó como partida para establecer el monto de la asignación de retiro el subsidio familiar devengado por el demandante, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 13, numeral 13.2 del decreto 4433 de 2004. Conforme a lo anterior, se debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad del artículo 13, numeral 13.2 del decreto 4433 de 2004, toda vez que desconoce los artículos 13 y 53 de la Constitución, puesto que los soldados profesionales están en desigualdad de condiciones frente a Oficiales y Suboficiales del Ejército Nacional, e incluso el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional, a quienes si se les incluye como partida computable para la asignación de retiro el subsidio familiar. Los soldados profesionales son desmejorados en sus ingresos mensuales, puesto que en servicio activo reciben una suma que supera los $1.800.000 mensuales, mientras que la asignación de retiro se les liquida en cuantía de $699.000. 2.- Contestación de la demanda. La apoderada judicial de la entidad se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos:3 La asignación de retiro del actor se reconoció de conformidad con los artículos 16 del decreto 4433 de 2004 y 234 y 235 del decreto 1211 de 1990. 3 Folios 102 a 106 6Expediente nº. 2013-00469-01

Demandante: Ennio Jiménez Narváez

16 del decreto 4433 de 2004 y 234 y 235 del decreto 1211 de 1990. 3 Folios 102 a 106 6Expediente nº. 2013-00469-01

Demandante: Ennio Jiménez Narváez Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO Solo a partir de la ley 923 de 2004 y el decreto 4433 del mismo año, se les dio la oportunidad a los soldados profesionales de acceder a la asignación de retiro, modificando los decretos 1793 y 1794 de 2000, y estableciendo la forma de reconocer dicha asignación de retiro, sin entrar a contemplar factores adicionales, como lo sería la partida de subsidio familiar. Por lo anterior, la caja demandada, para los reconocimientos de asignaciones de retiro, se ajusta a las partidas estrictamente señaladas en el artículo 13 del decreto 4433 de 2004, en las cuales no está establecido expresamente el subsidio familiar como partida computable.

La hoja de servicios militares expedida por el Ministerio de Defensa es el documento idóneo e indispensable para el reconocimiento de la asignación de retiro, y en la hoja de servicios militares del actor no se encuentra incluida la partida de subsidio familiar, documento que goza de plena legalidad, por lo que el actor debió dirigirse ante la autoridad administrativa respectiva, con el fin de aclarar dicha situación, y no pretender que la caja asuma una carga prestacional que no le corresponde, y modifique una información, careciendo de competencia para ello. No existió violación del derecho a la igualdad, puesto que fue el legislador quien estableció los parámetros para efectos del reconocimiento de la asignación de

que no le corresponde, y modifique una información, careciendo de competencia para ello. No existió violación del derecho a la igualdad, puesto que fue el legislador quien estableció los parámetros para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro a través del decreto 4433 de 2004, el cual se encuentra vigente. En cuanto al reajuste solicitado, se debe tener en cuenta lo dispuesto en el inciso 1º del decreto 1794 de 2000, que habla del 40%, no obstante el demandante insiste en que se aplique el inciso 2º, que habla de un porcentaje diferente. Siguiendo la uniformidad y secuencia de la norma (artículo 16 del decreto 4433 de 2004), se de reconocer la asignación de retiro en cuantía equivalente al 70%, compuesto del salario básico incrementado en un 40%, más el 38.5% de la prima de antigüedad. Tampoco existió falsa motivación en las actuaciones de la Caja, las cuales se ajustaron a las normas vigentes aplicables a los miembros de las Fuerzas Militares. Finalmente manifestó que en el caso de autos no se configuró ninguna de las causales de nulidad de los actos administrativos, por lo cual solicitó exonerar a la entidad de la condena en costas. 3.- Decisión judicial objeto de impugnación. El Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. , en sentencia de fecha 30 de junio de 2015, accedió a las pretensiones de la

demanda, con base en los siguientes argumentos:4 El decreto 4433 de 2004 establece en su artículo 16 que la asignación de retiro de los soldados profesionales se liquida con la asignación básica señalada en el artículo 13.2.1. ibídem, que a su vez refiere al salario mensual de que trata el inciso primero del artículo 1º del decreto 1794 de 2000, esto es una asignación básica equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%. No obstante lo anterior, en el inciso segundo del artículo 1º del decreto 4 Folios 274 a 284 7Expediente nº. 2013-00469-01

Demandante: Ennio Jiménez Narváez Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO 1794 de 2000, se dispuso que quienes se incorporaron como soldados voluntarios antes del 31 de diciembre de 2000 y se vincularon como soldados profesionales, tienen derecho a devengar una asignación básica equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%.

Por lo tanto, en virtud del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución, es procedente inaplicar por inconstitucional la expresión “inciso primero” contenida en el numeral 13.2.1., del artículo 13 del decreto 4433 de 2004, y ordenar la reliquidación de la asignación de retico del actor con 1 s.m.l.m.v. incrementado en un 60%. De conformidad con lo ordenado en el artículo 16 del decreto 4433 de 2004, en la liquidación de la asignación de retiro se debe computar el 38.5% de la prima

s.m.l.m.v. incrementado en un 60%. De conformidad con lo ordenado en el artículo 16 del decreto 4433 de 2004, en la liquidación de la asignación de retiro se debe computar el 38.5% de la prima de antigüedad, adicionada al 70% de la asignación básica. Lo anterior quiere decir que se toma el 70% de la asignación básica y posteriormente se le suma el 38.5% de la prima de antigüedad. El subsidio familiar es una prestación social que beneficia a trabajadores de bajos ingresos, mediante un auxilio que tiene por finalidad aliviar la carga económica que implica el sostenimiento de una familia. En seguimiento de la orientación impartida por el Consejo de Estado, es procedente inaplicar por inconstitucional la disposición del decreto 4433 de 2004 que excluye el subsidio familiar de la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales. Teniendo en cuenta lo anterior, declaró la nulidad del oficio nº. 24450 del 25 de mayo de 2011 y a título de restablecimiento del derecho ordenó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reliquidar la asignación de retiro del demandante, con base en los siguientes parámetros: i) computar el sueldo básico en cuantía equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en el 60%; ii) A dicha asignación básica (1.6 smlmv), aplicar el 70% y a ese resultado le sumar el 38.5% de la prima de antigüedad, es decir que se computan por separado la asignación básica (70%) y la prima de antigüedad (38.5%); y iii)

sumar el 38.5% de la prima de antigüedad, es decir que se computan por separado la asignación básica (70%) y la prima de antigüedad (38.5%); y iii) Incluir en la base de liquidación el subsidio familiar en el porcentaje que estaba reconocido a la fecha de retiro. La reliquidación se ordenó con efectos fiscales a partir del 30 de septiembre de 2010, fecha de efectividad de la asignación de retiro, en consideración a que no se configuró la prescripción de las diferencias, dado que la petición se presentó en el 2011. También ordenó a la entidad demandada descontar el valor de los aportes de ley que no se hubieren hecho, en el porcentaje que le corresponde al trabajador. Ordenó el pago de la indexación de las diferencias, dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 y no condenó en costas. 4.- El recurso de apelación. La apoderada judicial de la entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, a fin de que se revoque y en su lugar se denieguen las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos:5 5 Folios 285 a 288 8Expediente nº. 2013-00469-01

Demandante: Ennio Jiménez Narváez Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO Solo a partir de la ley 923 de 2004 y el decreto 4433 del mismo año, se les dio la oportunidad a los soldados profesionales de acceder a la asignación de

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO Solo a partir de la ley 923 de 2004 y el decreto 4433 del mismo año, se les dio la oportunidad a los soldados profesionales de acceder a la asignación de retiro, modificando los decretos 1793 y 1794 de 2000, normas de carácter especial que priman sobre las de contenido general.

El artículo 16 del decreto 4433 de 2004 establece en forma taxativa, los parámetros, condiciones y porcentajes que deben ser tenidos en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la asignación de retiro de los soldados profesionales, dentro de los cuales se encuentran 20 años de servicio, un porcentaje fijo de asignación del 70% y un porcentaje de prima de antigüedad del 38.5%. Por su parte el artículo 13 del decreto 4433 de 2004, dispone que son partidas computables en las asignaciones de retiro de los soldados profesionales, el salario mensual y la prima de antigüedad. En el parágrafo de este artículo, se establece que en adición a las partidas expresamente señaladas, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones serán computables en la liquidación de la asignación de retiro. En ese orden de ideas no es procedente ordenar la inclusión del subsidio familiar. La decisión de la administración no vulnera el derecho a la igualdad del demandante, puesto que existen condiciones diferentes entre los soldados profesionales, oficiales y suboficiales. El legislador es quien fijó los parámetros

demandante, puesto que existen condiciones diferentes entre los soldados profesionales, oficiales y suboficiales. El legislador es quien fijó los parámetros de reconocimiento de la asignación de retiro a través del decreto 4433 de 2004, norma vigente que no ha sido anulada. De conformidad con el artículo 13 del decreto 4433 de 2004, en la asignación de retiro de los soldados profesionales se computa la asignación básica de que trata el inciso primero del artículo 1º del decreto 1794 de 2000, esto es 1 s.m.l.m.v. incrementado en un 40%. Ahora bien, el porcentaje