TA CUN - 11001-33-35-027-2014-00212-01-(18-08-2021)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veintiuno (2021)

Accionante: María del Carmen Pulido Bastidas Demandado: Departamento Administrativo de Seguridad DASsuprimidoFiduciaria La Previsora S.A.

Expediente: 110013335027-2014-00212-01

Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

La Sala procede a resolver el recurso de apelación (fls. 2 29s) interpuesto por la Entidad demandada contra la sentencia proferida el 31 de octubre de 2019 (f.218s.) por el Juzgado 27 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora María del Carmen Pulido Bastidas , a través de apoderado judicial, solicita que se inaplique el artículo 4 del Decreto No. 2646 d e 1994 y en consecuencia se declare la nulidad del oficio E -2310,18-201320703 del 28 de noviembre de 2013.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la demandada a reconocer y pagar debidamente indexada la reliquidación de todas las primas legales y extralegales, prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías,

demandada a reconocer y pagar debidamente indexada la reliquidación de todas las primas legales y extralegales, prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, causadas durante toda su relación laboral con el demandado incluyendo la prima de riesgo.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335027-2014-00212-01 Pág. No. 2

Igualmente pide que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA ; y se condene en costas a la Entidad demandada.

2. Hechos

El apoderado de la parte actora refiere que el accionante prestó sus servicios en el DAS, en el cargo de oficial de inteligencia 11 del área operativa, desde el 5 de diciembre de 2000 hasta el 31 de diciembre de 2011.

Así mismo, indica que la entidad demandada, le pagaba al actor, además del salario, una prima denominada “de riesgo”, ordenada en el Decreto 1933 de 23 de agosto de 1989 reglamentada en los Decretos 132, 1137 y 2646 de 29 de noviembre de 1994.

Señala que la prima de riesgo fue concebida, reconocida y pagada a los empleados del DAS por el ejercicio de las labores de alto riesgo en las que se encontraban expuestos a peligro mayor y les fue cancelada de manera habitual y periódica durante el vínculo laboral y como contraprestación directa del servicio.

Relata que el Decreto 1933 de 1989 creó la prima de riesgo sin excluirla

y periódica durante el vínculo laboral y como contraprestación directa del servicio.

Relata que el Decreto 1933 de 1989 creó la prima de riesgo sin excluirla como factor constitutivo de salario y solo le impuso la limitación de no poder percibirse simultáneamente con la de orden público. Sin embargo, el Decreto 2646 de 1994, consignó en su artículo 4º que la prima de riesgo no podía constituirse como factor salarial.

Afirma que el actor recibió por concepto de prima de riesgo un 30% de su asignación básica mensual. Asimismo, le fueron reconocidos los factores salariales de prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, cesantías e intereses a las cesantías, sin que en la liquidación de dichos emolumentos se incluyera el porcentaje correspondiente a la prima de riesgo.

Finalmente, sostiene que, según la orientación jurisprudencial de las Altas Cortes, la prima de riesgo es constitutiva de salario, razón por la cual, el 31 deNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335027-2014-00212-01 Pág. No. 3

octubre de 2013 presentó reclamación de reconocimiento de dicha prima como factor de salario, solicitud que fue negada a través del oficio acusado.

3. Normas Violadas y Concepto de la Violación

Señala como violados los artículos 4, 53, 58, 93, 230 y 241 de la Constitución Política, 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, la Ley 1437 de 2011 y los

Señala como violados los artículos 4, 53, 58, 93, 230 y 241 de la Constitución Política, 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, la Ley 1437 de 2011 y los Decretos 1933 de 1989, 132, 1137 y 2646 de 1994 y 4057 de 2011.

Afirma que con la expedición del acto administrativo demandado se desconoce el concepto de salario, “que lo es todo pago que percibe el trabajador por causa del contrato de trabajo o de la relación legal y reglamentaria”.

Advierte que la prima de riesgo de los servidores del DAS debe ser incluida como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación, advirtiendo la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado en donde dispone tal situación, en donde insiste que constituye salario todos los emolumentos que percibe como retribución por el trabajo.

Alega que, en los convenios suscritos por el Estado Colombiano en materia laboral, así como en el ordenamiento legal y jurisprudencial, se concibe el salario como un criterio objetivo entendido como todas aquellas sumas que perciba el trabajador de manera habitual, como contraprestación directa por la labor desempeñada, indistintamente de la denominación que tenga.

Manifiesta que en las normas que anteriormente establecieron la prima de riesgo, no existía la exclusión de dicha prestación como factor de salario, pero fue a raíz de la expedición de los Decretos 132, 1137 y 2046 de 1994 que se introdujo tal disposición, con lo cual se vulneraron los preceptos constitucionales a que se ha hecho referencia, escenario que permite la inaplicaci ón de las

introdujo tal disposición, con lo cual se vulneraron los preceptos constitucionales a que se ha hecho referencia, escenario que permite la inaplicaci ón de las normas infractoras, con el fin de garantizar la correcta aplicación de la noción de salario.

Expresa que se busca que se inaplique el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, por considerarse “inejecutable al encontrar razones que le permiten alegar que su aplicación es violatoria de norma superior ”, ya que el artículo 53 de la Constitución prohíbe la “extinción de los derechos laborales adquiridos por leyesNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335027-2014-00212-01 Pág. No. 4

posteriores, como también del principio constitucional de los derechos adquiridos” (f.11).

Por último, indica que el concepto de salario debe interpretarse bajo un criterio material, entendido como todo ingreso que percibe el trabajador de manera periódica como contraprestación directa por la labor desempeñada, indistintamente de la denominación que se le dé.

4. Contestación de la demanda

La Fiduciaria la Previsora S.A. en defensa jurídica del extinto departamento administrativo de seguridad y su fondo rotatorio, guardó silencio (f.218vto).

5. La sentencia recurrida

El Juzgado 2 7 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. en sentencia de 31 de octubre de 2019 (fls. 218s.), accedió a las pretensiones de la demanda, en consecuencia resolvió inaplicar por inconstitucional el artículo

sentencia de 31 de octubre de 2019 (fls. 218s.), accedió a las pretensiones de la demanda, en consecuencia resolvió inaplicar por inconstitucional el artículo 4 del Decreto 2646 de 1999, declaró la nulidad del acto acusado y ordenó a la Fiduciaria La Previsora S.A. que “ reliquide las prestaciones sociales, incluido el auxilio de cesantía, devengadas… entre el 31 de octubre de 2010 y el 31 de diciembre de 2011, incluyendo para tal efecto la prima de riesgo como factor salarial, y a pagarle las diferencias que llegaren a resultar entre lo recibido por tales conceptos y lo que debía percibir, sumas que deberán ser indexadas …” (f.225); declaró la prescripción y tener por extinguidos los reajustes de las prestaciones sociales causados antes del 31 de octubre de 2010 y ordenó realizar los descuentos que “por aportes al sistema de seguridad social corresponda a la accionante” (f.225vto).

El a quo después de efectuar un estudio sobre las normas que crearon la “prima de riesgo” y jurisprudencia en la que el Consejo de Estado sostiene que “Con la finalidad de unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional, la sala en esta ocasión se permite precisar que dicha prima sí debe ser tenida en cuenta para los fines indicados. Lo anterior, en primer lugar, porque la jurisprudencia de esta Corporación, ha entendido por salario

sujetos del régimen de transición pensional, la sala en esta ocasión se permite precisar que dicha prima sí debe ser tenida en cuenta para los fines indicados. Lo anterior, en primer lugar, porque la jurisprudencia de esta Corporación, ha entendido por salario la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor delNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335027-2014-00212-01 Pág. No. 5

empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual, no sólo está integrado por una remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especies, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios. Bajo estos supuestos, ha de decirse que todas las sumas que de manera habitual y periódica perciba el trabajador, son factores que integran el salario que éste percibe lo que incide de manera directa en la forma cóm o se establecen los ingresos base de cotización y liquidación de una prestación pensional.” (f. 278)

Luego de analizar los hechos fácticos de la demanda, concluye que se debe inaplicar con efectos interpartes la expresión “no constituye factor salarial” contenida en el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, por ser contraria a los artículos 25, 53 y 9 de l a Constitución Política, por cuanto la prima de riesgo es un emolumento que la demandante devengó en forma habitual y periódica como retribución directa por los servicios que le prestó al DAS, debiéndose incluir en el “ingreso que se tendría en cuenta para liquidar las prestaciones sociales y las cotizaciones al sistema integral de seguridad social”

periódica como retribución directa por los servicios que le prestó al DAS, debiéndose incluir en el “ingreso que se tendría en cuenta para liquidar las prestaciones sociales y las cotizaciones al sistema integral de seguridad social” (f.224vto).

Manifiesta que la reclamación administrativa se presentó el 31 de octubre de 2013, por lo que la prescripción opera 3 años atrás, esto es desde el 31 de octubre de 2010.

6. El Recurso de Apelación (fls. 229s.).

La apoderada judicial de l Patrimonio Autónomo (PAP) – Fiduciaria la Previsora S.A y su fondo rotatori o, inconforme con la sentencia, presentó recurso de apelación. Indica que en el “desarrollo normativo que se dio a la prima de riesgo, se enfatizó la voluntad del legislador tendiente a indicar que dicho emolumento no constituye factor salarial” (f.230).

Señala que hasta el año 2010 la postura del Consejo de Estado, fue constante en determinar que la prima de riesgo no constituía factor salarial y no podía ser tenida en cuenta para asuntos pensionales, toda vez que el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, así lo determinó.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335027-2014-00212-01 Pág. No. 6

Manifestó que el concepto de salario que introdujo el Consejo de Estado en sentencia del 4 de agosto de 2010, estableció que “en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores

en sentencia del 4 de agosto de 2010, estableció que “en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentado”.

Arguye que la anterior postura fue objeto de unificación, a través de sentencia del 1 de agosto de 2013, en donde se indicó que “así las cosas, y con el fin de unificar criterios en torna a la naturaleza de la prima de riesgo, concluye la Sala, teniendo en cuenta lo expresado en precedencia, dicha prestación sí goza de una naturaleza salarial intrínseca lo que permite que, en cas os similares al presente, sea tenido en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS”.

tenido en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS”.

Anota que el Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2018, M.P. César Palomino Cortés, abordó nuevamente el concepto de salario, indicando lo siguiente: “101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que con forman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de lasNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335027-2014-00212-01 Pág. No. 7

expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y peri ódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, p ara esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a

materia laboral y progresividad; sin embargo, p ara esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base”.

Concluye que el concepto del salario adoptado por el Consejo de Estado fue reevaluado quien “terminó por considerar que acoger este criterio, para determinar que emolumentos constituyen o no factor salarial, resulta lesivo, pues desnaturaliza la función del legislador, que en casos puntuales como la prima de riesgo de los ex funcionarios del extinto DAS, se señaló claramente la voluntad de que el mismo no constituyera factor salarial” (f.232vto).

7. Trámite en Segunda Instancia

Recibido el expediente proveniente del Juzgado 2 7 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y previa sustentación del recurso, se admitió (f.244) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.

Corrido el traslado para alegar (fl.247), la parte accionada guardó silencio, el Ministerio Público no rindió concepto.

7.1 Parte actora (f.251s)

La apoderada de la parte act ora hace referencia a distintos pronunciamientos judiciales y considera que el extinto DAS, además del salario pagaba mensualmente una prima de nominada, prima de riesgo, concedida a los empleados que por el ejercicio de labores de alto riesgo se encontraban más expuestos al peligro, en consecuencia fue cancelada en forma habitual y periódica durante el vínculo laboral, como contraprestación

concedida a los empleados que por el ejercicio de labores de alto riesgo se encontraban más expuestos al peligro, en consecuencia fue cancelada en forma habitual y periódica durante el vínculo laboral, como contraprestación directa del servicio y no por mera liberalidad del empleador ; por lo que concluye que el factor en discusión si es factor salarial para liquidar las prestaciones sociales.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335027-2014-00212-01 Pág. No. 8

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema Jurídico

Visto el recurso de apelación, se concluye que la controversia se circunscribe a determinar si la prima de riesgo que devengaban los ex servidores del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, constituye factor de salario para efectos de la liquidación de las prestaciones sociales que devengó el demandante.

Antes de emprender el a nálisis del fondo del asunto, se hace necesario decantar que, así como la demanda es el marco de juzgamiento, de igual forma, el recurso de apelación determina los límites del pronunciamiento de segunda instancia, razón por la cual el estudio se circunscribirá a los estrictos motivos expuestos por la parte recurrente en su escrito de impugnación.

Para desatar los puntos de inconformidad, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera:

1.1. De la naturaleza de la prima de riesgo

motivos expuestos por la parte recurrente en su escrito de impugnación.

Para desatar los puntos de inconformidad, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera:

1.1. De la naturaleza de la prima de riesgo

Para resolver la inconformidad planteada, la Sala considera necesario analizar la naturaleza de dicho emolumento, así como la interpretación que la jurisprudencia le ha dado al resolver si tiene o no carácter salarial.

1.1.1. Régimen legal de la prima de riesgo

El Decreto 1933 de 1989 “Por el cual se expide el régimen prestacional especial de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad ”, dispuso que el personal de las áreas de la Dirección Superior, Operativa y los conductores adscritos al servicio de escolta, unidades de operaciones especiales y gruposNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335027-2014-00212-01 Pág. No. 9

antiexplosivos de la Entidad, tendrían derecho a percibir mensualmente una prima de riesgo, sin carácter salarial, equivalente al 10% de la asignación básica.

Posteriormente, mediante Decreto 1137 de 2 de junio de 1994, se creó la prima de riesgo con carácter permanente, para los empleados del DAS que desempeñaran los cargos de Detective Especializado, Profesional o Agente, Criminalístico Especializado, Profesional o Técnico y Conductores, equivalente al 30% de su asignación básica mensual. En el inciso del artículo 1º, se estableció que la referida prima no constituye factor salarial.

La anterior disposición fue derogada por el Decreto 2646 de 1994 “ por el

al 30% de su asignación básica mensual. En el inciso del artículo 1º, se estableció que la referida prima no constituye factor salarial.

La anterior disposición fue derogada por el Decreto 2646 de 1994 “ por el cual se establece la Prima Especial de Riesgo para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”, norma que extendió el reconocimiento de la prima de riesgo a cargos del área operativa y a los Directores Generales de Inteligencia e Investigaciones, los Directores de Protección y Extranjería, el Jefe de la Oficina de Interpol, los Directores y Subdirectores Seccionales, así como los Jefes de División y Unidad que desempeñen funciones operativas y el Delegado ante Comité Permanente.

En el artículo 4º de la norma en comento, se retoma la previsión del artículo 1º del Decreto 1137 de 1994, en el sentido de indicar que la prima especial de riesgo no constituye factor salarial “(…) y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2o del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994 (…)”.

Finalmente, el Decreto Ley 4057 de 31 de octubre de 2011 1, en razón de la supresión del DAS, dispuso un proceso de reincorporación del personal a otras entidades estatales y determinó que la prima de riesgo se integraría a la asignación básica, por ende, a partir de la reincorporación laboral, ese emolumento constituiría, desde una perspectiva legal, factor salarial para el cálculo de las prestaciones sociales. En efecto, esa normativa preceptúa lo siguiente:

emolumento constituiría, desde una perspectiva legal, factor salarial para el cálculo de las prestaciones sociales. En efecto, esa normativa preceptúa lo siguiente:

1 “Por el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones”.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335027-2014-00212-01 Pág. No. 10

“Artículo 7o. Régimen de personal. El régimen salarial, prestacional, de carrera y de administración de personal de los servidores que sean incorporados será el que rija en la entidad u organismo receptor, (…) Para todos los efectos legales y de la aplicación de las equivalencias que se establezcan para los fines de la incorporación, la asignación básica de los empleos en los cuales sean incorporados los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) comprenderá la asignación básica y la prima de riesgo correspondientes al cargo del cual el empleado incorporado sea titular en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) a la vigencia del presente decreto. En consecuencia, a partir de la incorporación, la prima de riesgo se entiende integrada y reconoc ida en la asignación básica del nuevo cargo. Los servidores que sean incorporados en un empleo al cual corresponde una asignación básica inferior al valor de la asignación básica y la prima de riesgo que vienen percibiendo, la diferencia se reconocerá con una bonificación mensual individual por compensación que se entiende integrada a la asignación básica y por lo tanto constituye factor salarial para todos los efectos legales (…)” (Resalta la Sala).

reconocerá con una bonificación mensual individual por compensación que se entiende integrada a la asignación básica y por lo tanto constituye factor salarial para todos los efectos legales (…)” (Resalta la Sala).

Es fundamental precisar que el carácter salarial de la prima de riesgo erige de su propia naturaleza jurídica, comoquiera que es una remuneración periódica directa del trabajo independientemente de su denominación legal, por consiguiente, el hecho de que el legislador en un momento determinado le reconozca el carácter salarial, no implica que con anterioridad no haya tenido tal naturaleza, pues el carácter salarial de una prestación depende de su naturaleza jurídica y no de su denominación legal.

1.1.2. Interpretación jurisprudencial

El Consejo de Estado, al decidir una tutela interpuesta por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado contra una sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia - Sala de Oralidad, ordenó reliquidar las prestaciones sociales de un ex empleado de l DAS teniendo en cuenta como factor salarial la prima de riesgo, sostuvo que esa Corporación ha precisado que la prima especial de riesgo de los empleados del DAS constituye factor salarial por haber sido percibida en forma periódica y como retribución directa por el servicio, pese a que el legislador consagró que la misma no tiene tal connotación. Igualmente, indicó que no se incurre en vía de hecho al considerar que la prima de riesgo es factor salarial para liquidar lasNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335027-2014-00212-01 Pág. No. 11

prestaciones sociales y salariales de los empleados del DAS, en los siguientes términos2:

Radicación: 110013335027-2014-00212-01

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prestaciones sociales y salariales de los empleados del DAS, en los siguientes términos2:

“(…) En el presente asunto, la parte actora invoca la protección del derecho fundamental al debido proceso del Estado, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho radicada bajo el núm. 2013-00090-00, por medio de la cual el ad quem condenó al Departamento Administrativo de Seguridad –DASa liquidar y pagarle al señor Miguel Ángel Piedrahita Henao sus prestaciones sociales con la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial. (…) Examinado lo anterior y las inconformidades de la actora, se considera necesario aclarar que si bien es cierto que la providencia en la que se fundamentó el ad quem en el fallo en cens ura, hacía referencia a un asunto de reliquidación pensional, también lo es que en la misma, la Alta Corporación Judicial fue precisa en establecer que dicha prima se constituye en un factor salarial por haber sido percibida en forma constante como una ret ribución directa del trabajo. En efecto, en la sentencia de 1º de agosto de 2013, la Sección Segunda de esta Corporación unificó criterios en torno a la prima de riesgo como factor para el reconocimiento de la pensión de jubilación de trabajadores del DAS y además, precisó, lo siguiente: (…) Así las cosas, es claro que la Sala Primera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia acertó en la interpretación efectuada en la sentencia de 4 de noviembre de 2014, acusada, pues es evidente

(…) Así las cosas, es claro que la Sala Primera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia acertó en la interpretación efectuada en la sentencia de 4 de noviembre de 2014, acusada, pues es evidente que aunque el legislador consagró la prima de riesgo como una prestación que no constituía factor salarial, lo cierto es que, al efectuarse un examen frente al carácter de la misma, en consonancia con la Jurisprudencia de esta Corporación Judicial así como con el principio de la primacía de la realidad sobre las formas y el de favorabilidad en materia laboral, dicha prima sí constituye factor salarial (…)” (Negrillas de la Sala).

En consecuencia, está claro que el Consejo de Estado ha establecido la posibilidad de inclu ir la prima de riesgo en el cálculo de las prestaciones sociales de los servidores que prestaron sus servicios en el extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, para lo cual se ha apartado de la interpretación literal del contenido del Decreto 2646 de 1994, pues en su criterio, debe darse prelación al concepto de salario.

Es oportuno señalar que el Consejo de Estado se ha pronunciado en varias decisiones de tutela interpuesta por el Patrimonio Autónomo PAP

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: María Elizabeth García González, sentencia de tutela de 16 de abril de 2015, exp.: 110010315000 -2014-04249-00.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335027-2014-00212-01 Pág. No. 12

Fiduprevisora S.A., en aquellos casos en la que en las sentencias ordinarias

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Fiduprevisora S.A., en aquellos casos en la que en las sentencias ordinarias le han dado el carácter de factor salarial a la prima de riesgo, pa ra ordenar la reliquidación de las prestaciones sociales diferentes a la pensión, resaltando que en virtud de la libertad de interpretación y autonomía del juez no se incurre en ninguna vulneración al optar por aplicar el precedente jurisprudencial determinado en la Sentencia del 1.º de agosto de 2013 por esa Corporación, en la que se le da carácter salarial a la prima de riesgo.

Obsérvese que en sentencia del 9 de septiembre de 2020, el Alto Tribunal de la Jurisdicción Contenciosa precisó que “no se adv ierte trasgresión de las garantías superiores a la igualdad y debido proceso del actor, por cuanto los magistrados accionados determinaron que aunque el mentado fallo de unificación se refirió a la prima de riesgo como factor salarial únicamente para efect os de la liquidación de las pensiones de jubilación de los funcionarios del entonces DAS, al devengar de manera periódica dicho emolumento es procedente ordenar su inclusión con el propósito de calcular otras prestaciones sociales, dado que ello le otorga a dicho factor carácter salarial”3.

En sentencia del 11 de marzo de 2021, precisó que la prima de riesgo “como factor salarial, en la liquidación de las demás prestaciones es un tema que no ha sido unificado por parte del Consejo de Estado” por lo que “ no incurrió en la causal de desconocimiento de precedente judicial, toda vez que, en el ejercicio de su

“como factor salarial, en la liquidación de las demás prestaciones es un tema que no ha sido unificado por parte del Consejo de Estado” por lo que “ no incurrió en la causal de desconocimiento de precedente judicial, toda vez que, en el ejercicio de su autonomía e independencia, decidió acceder a las pretensiones de