TA CUN - 11001-33-35-027-2014-00396-01-(10-05-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., diez (10) de mayo de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicado No.: 11001-33-35-027-2014-00396-01

Demandante: LIGIA YOLANDA YARA TIQUE

Demandado: HOSPITAL MILITAR CENTRAL

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida el 10 de agosto de 201 6 por el Juzgado Cincuenta y Cuatro (54) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

La señora LIGIA YOLANDA YARA TIQUE , actuando mediante apoderad a judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con el objeto que se declare la nulidad de los Oficios Nos. 2689 DIGE.SUAD.UNTH del 2 de abril de 2013 y 5103 DIGE.SUAD.UNTH del 11 de junio del mismo año, expedidos por el HOSPITAL MILITAR CENTRAL, que negaron el reconocimiento y pago de los descansos compensatorios no disfrutados desde el año 2005.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a l HOSPITAL MILITAR CENTRAL a reconocer y pagar en dinero los días de descanso

disfrutados desde el año 2005.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a l HOSPITAL MILITAR CENTRAL a reconocer y pagar en dinero los días de descanso compensatorio por el trabajo realizado desde enero de 2005 en días domingos y festivos, según la programación de turnos diaria elaborada por el HOSPITAL MILITAR CENTRAL , sin perjuicio de la remuneración espe cial de que trata el artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978.

Reclama que se ordene el reconocimiento y pago de la totalidad de los salarios correspondientes al trabajo realizado en días de descanso obligatorio (domingos y festivos) dejados de cancelar por el HOSPITAL MILITAR CENTRAL desde el 1º de enero de 2005.

Pide que se condene a la reliquidación “con efectos de futuro y con la permanencia necesaria en el tiempo ”, de todas las prestaciones sociales y demás derechos de origen laboral, incluidos los aportes al Sistema Integral de

1 Folios 116 a 135, corrección visible a folios 145 a 147 y adición visible a folios 251 a 257.2

Radicado No.: 11001-33-35-027-2014-00396-01

Demandante: LIGIA YOLANDA YARA TIQUE

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Seguridad Social (Salud, pensiones y riesgos profesionales) devengados desde el 1º de enero de 2005.

Pretende que para el pago se tenga en cuenta el IPC , o ajuste de valor certificado por el DANE, así como los intereses moratorios sobre las cifras que resulten adeudadas, mes a mes, conforme lo establecido en los artículos 177 y

Pretende que para el pago se tenga en cuenta el IPC , o ajuste de valor certificado por el DANE, así como los intereses moratorios sobre las cifras que resulten adeudadas, mes a mes, conforme lo establecido en los artículos 177 y 178 del CPACA, en concordancia con lo previsto en el artículo 198 de la misma codificación, el artículo 111 de la Ley 510 de 1990 y, subsidiariamente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Además, teniendo en cuenta las sentencias T-418 de 1996 y C-188 de 1999 de la H. Corte Constitucional.

De igual forma, pide que se condene en costas y agencias en derecho a la accionada.

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

La demandante trabaja en el HOSPITAL MILITAR CENTRAL bajo dependencia y subordinación, según nombramiento y posesión que reposa en su hoja de vida.

El HOSPITAL MILITAR CENTRAL presta sus servicios de salud de forma permanente e ininterrumpida durante las 24 horas del día, todos los días del año, por lo cual sus trabajadores con funciones misionales o propias de la entidad deben laborar habitualmente todos los días de la semana, incluidos los domingos y feriados, que son de descanso obligatorio por disposición legal.

La entidad no liquidaba ni pagaba los domingos y feriados trabajados por la demandante “al doble” del valor de un día de trabajo, por lo cual le adeuda salarios por este concepto. Además, dichos salarios disminuidos, los no cancelados por los descansos compensatorios no disfrutados y “las diferencias que resultan de la equivocada liquidación de los domingos y festivos laborados, constituyen base salarial para todos los efectos”.

cancelados por los descansos compensatorios no disfrutados y “las diferencias que resultan de la equivocada liquidación de los domingos y festivos laborados, constituyen base salarial para todos los efectos”.

La Asociación de Servidores Públicos del Ministerio de Defensa y de las Instituciones que conforman el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional , en adelante ASEMIL, a la cual se encuentra afiliada la demandante, ha solicitado de forma reiterada el reconocimiento y pago de los derechos salariales y prestacionales no reconocidos, tales como el tra bajo en días de descanso obligatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978, con la respectiva incidencia prestacional.

Como resultado de las gestiones del sindicato ASEMIL el HOSPITAL MILITAR CENTRAL expidió unas “ÓRDENES SEMANALES” del 22 de junio de 2004 y del 29 de abril de 2008, en las que se dispuso una remuneración equivalente al doble del día del valor de un día de trabajo por cada domingo o festivo trabajado,3

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más el disfrute de un día de descanso compensatorio. Además, se dispuso que existiría un control y seguimiento de los descansos compensatorios.

No obstante, a partir del 1º de enero de 2005 el HOSPITAL MILITAR CENTRAL no ha reconocido ni pagado los días de descanso compensatorio, como lo establece el artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978. Además, el subsidio de

ha reconocido ni pagado los días de descanso compensatorio, como lo establece el artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978. Además, el subsidio de alimentación, la bonificació n por servicios prestados, la prima de servicios y prima de navidad fueron liquidados con un salario inferior al que corresponde, “porque de su base se excluyó el salario cancelado por concepto de trabajo en días domingos y festivos y el recargo nocturno”.

El HOSPITAL MILITAR CENTRAL en una de las respuestas a los requerimientos realizados por el sindicato ASEMIL, indicó que solo a partir del 4 de septiembre de 2007 reconocería los días de descanso compensatorio.

El 7 de diciembre de 2012 la accionante solicitó ante la entidad demandada el reconocimiento y pago de los días de descanso compensatorio, en virtud del artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978. Dicha solicitud fue negada a través de los actos enjuiciados.

Hizo alusión a las múlti ples actuaciones realizadas por el sindicato ASEMIL en procura del reconocimiento y pago de los días de descanso compensatorio

ante el HOSPITAL MILITAR CENTRAL.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitucionales: arts. 1º, 13, 25, 48, 53, 58, 332, 336 - Decreto Ley 1042 de 1978: arts. 39 y 42.

Adujo que l os actos administrativos demandados fueron expedidos con violación de las normas especiales sobre los días de descanso compensatorio y su disfrute oportuno.

Manifestó que en atención a lo previsto en el artículo 1º de la Ley 51 de 1983

Adujo que l os actos administrativos demandados fueron expedidos con violación de las normas especiales sobre los días de descanso compensatorio y su disfrute oportuno.

Manifestó que en atención a lo previsto en el artículo 1º de la Ley 51 de 1983 todos los trabajadores, tanto del sector público como del privado, tienen derecho a unos descansos remunerados.

Citó el artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978 y explicó que los trabajadores del HOSPITAL MILITAR CENTRAL deben laborar habitual y permanentemente los días domingos y festivos, según la programación mensual que hace la entidad. Afirma que la remuneración solo refleja el pago establecido en el decreto le y en comento, pero no concede el descanso compensatorio.

Mencionó que ante una solicitud de ASEMIL del reconocimiento de los días de compensatorio, el Hospital expidió el Oficio No. 5889 del 5 de septiembre de4

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2008, a través del cual, aunque hizo referenc ia a la existencia del derecho, no concede el descanso compensatorio como lo ordena la Ley.

Adujo que la entidad accionada equivocadamente ha interpretado y aplicado las normas que regulan el tema, al negar el derecho al día de descanso compensatorio, con el argumento que el trabajo desarrollado en los días domingos o festivos les permite completar la jornada máxima legal. Al respecto, adujo que dicho argumento no tiene respaldo en la Constitución ni en la Ley.

Hizo alusión a un Concepto del 19 de febrero de 1990 de la Sala de Consulta y

respecto, adujo que dicho argumento no tiene respaldo en la Constitución ni en la Ley.

Hizo alusión a un Concepto del 19 de febrero de 1990 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado, solicitando que se tenga en cuenta para la resolución del caso.

Sostuvo que los actos acusados fueron expedidos con falsa motivación, pues no explican las razones por las cuales se niega el reconocimiento y pago de los días de descanso compensatorio, lo cual afecta en forma directa los derechos de contradicción y defensa propios del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política.

Indicó que ASEMIL logró que el HOSPITAL MILITAR CENTRAL modificara su posición respecto al reconocimiento de los días compensatorios, a través del Oficio No. 5889 del 5 de septiembre de 2008, en el cual se otorgó ese derecho por cada dominical o festivo laborado.

Precisó que la entidad accionada en varias ocasiones señaló que debía reconocerse el derecho al día de descanso compensatorio. Por tal razón, ASEMIL confió en dicha promesa y orientó a los trabajadores para que se abstuvieran de hacer reclamaciones individuales.

Aseveró que de acuerdo con las negociaciones entre el sindicato y el Hospital se llegó a un Acuerdo Colectivo del Trabajo, mediante el cual se empezó a reconocer los días de descanso compensatorio a partir del 2 de enero de 2011 “aparentemente” (sic), quedando pendientes los derechos causados con anterioridad a esa fecha “ aunque a través del proceso se deberá verificar si desde el 2010 se ha reconocido y pagado este derecho como corresponde”.

“aparentemente” (sic), quedando pendientes los derechos causados con anterioridad a esa fecha “ aunque a través del proceso se deberá verificar si desde el 2010 se ha reconocido y pagado este derecho como corresponde”.

Expresó que los descansos compensatorios deben disfru tarse dentro de los 30 días siguiente “para que el trabajador, lo reciba como un verdadero descanso, después de haber agotado su fuerza de trabajo durante días en los que normalmente y para todos los seres humanos se descansa” , tal como lo establece la Ley y el Acuerdo Colectivo de Trabajo reproducido en la Resolución No. 1100 de noviembre de 2010.

Finalmente aclaró que el descanso compensatorio por trabajo dominical y festivo se puede pagar en dinero cuando la entidad no hiz o efectivo el5

Radicado No.: 11001-33-35-027-2014-00396-01

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descanso en tiempo, pues así lo establece el Decreto 4872 de 2008, disposición ratificada en los Decretos 4476 de 2007, 4790 de 2009, 4792 de 2011 y 2730 de 2012.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

El HOSPITAL MILITAR CENTRAL afirmó que se deben negar las pretensiones, con fundamento en lo siguiente:

Manifestó que la accionante se desempeña como emplead a pública del HOSPITAL MILITAR CENTRAL y su régimen prestacional se encuentra regulado por el Decreto Ley 2701 de 1988.

Precisó que, por regla general, la jornada laboral de los servidores públicos es

HOSPITAL MILITAR CENTRAL y su régimen prestacional se encuentra regulado por el Decreto Ley 2701 de 1988.

Precisó que, por regla general, la jornada laboral de los servidores públicos es de 44 horas semanales, distribuidas en secciones diarias de 8 horas de lunes a viernes y 4 horas el día sábado. Los días domingos y festivos tienen descanso obligatorio y la remuneración surge solo si efectivamente se presta el servicio, teniendo en cuenta los criterios de habitualidad, permanencia u ocasionalidad.

Explicó que el reconocimiento de las pretensiones depende de la prestación efectiva del servicio y “ en todo caso ese salario y su incidencia se encuentra extinguido por el fenómeno jurídico de la prescripción trienal”. Adicionalmente, se debe tener en cuenta que a la accionante le resulta aplicable lo previsto en el Decreto 160 de 2014.

Señaló que el trabajo dominical o festivo que se presta ocasionalmente, se compensa con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero, a elección del funcionario. Por su parte, si la labor no corresponde a la naturaleza del servicio, requiere de autorización escrita de conformidad con la ley y con fundamento en la “ Circular No. 041”, lo cual solo procede para “ los servidores que desempeñen empleos del nivel técnico hasta el grado 24 o nivel asistencial hasta el grado 32”.

Citó el concepto “ radicado No. 1254 de marzo 9 de 2000” de la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado, relacionado con los conceptos de habitualidad y ocasionalidad según la naturaleza del servicio, así como la sentencia del 13 de agosto de 1998 de la misma Corporación,

Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado, relacionado con los conceptos de habitualidad y ocasionalidad según la naturaleza del servicio, así como la sentencia del 13 de agosto de 1998 de la misma Corporación, “radicado 21-98” sobre el tema en cuestión.

Afirmó que “ese factor de salario [dominicales y festivos] no está previsto en el Decreto Ley 2701 de 1.988, (…) luego la sola condición de salario de un determinado devengo, no es suficiente para tener que tomarlo como factor para liquidar beneficios laborales”.

2 Folios 160 a 168 y 352 a 354 del expediente6

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Propuso como excepciones las que denominó “falta de causa, inexistencia de la obligación y pago”, “prescripción” y “genérica”.

III. LA SENTENCIA IMPUGNADA3

El Juzgado Cincuenta y Cuatro (54) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. mediante sentencia del 10 de agosto de 201 6 negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente:

Adujo que de acuerdo con lo previsto en la Ley 352 de 1997 y el Decreto 02 de 1998, se facult ó al Gobierno Nacional para expedir el régimen salarial y prestacional de los empleados del HOSPITAL MILITAR CENTRAL. Sin embargo, comoquiera que aún no hay reglamentación sobre dicho tema, se debe aplicar lo previsto en el Decreto Ley 1042 de 1978, expedido en ejercicio de las

prestacional de los empleados del HOSPITAL MILITAR CENTRAL. Sin embargo, comoquiera que aún no hay reglamentación sobre dicho tema, se debe aplicar lo previsto en el Decreto Ley 1042 de 1978, expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 5ª del mismo año, aplicable a los empleos del sector central y descentralizado del orden nacional.

Precisó que el derecho de los días de descanso compensatorio por trabajo realizado en dominicales y festivos de los funcionarios del HOSMIL no fue establecido mediante acuerdos colectivos ni concertaci ones, “ sino que la misma ley les concedió el beneficio, lo que deviene que estos no tienen el poder vinculante, en razón a que en virtud de la Ley 4ª de 1992 y luego de la expedición de la Ley 352 de 1997, el único competente para expedir el régimen salarial y prestacional para las personas vinculadas al Hospital Militar Central, es el Gobierno Nacional”. En ese sentido, sostuvo que lo único que pueden pactar los funcionarios son todas aquellas garantías o beneficios que mejoren sus condiciones de trabajo, sin pasar los límites establecidos por la Ley.

Hizo alusión a la sentencia T -619 de 2013 de la H. Corte Constitucional , relacionada con el derecho de asociación sindical, explicando que los sindicatos no están llamados a actuar en representación de sus miembros , cuando sus derechos se ven eventualmente trasgredidos por su empleador, “por lo tanto, al ser los descansos remu nerados y compensatorios un derecho que nace en virtud de la ley y no de la convención, deben ser reclamados como un derecho individual, cierto e intransigible, desde el momento en que se considere que le han sido vulnerados, so pena de la operancia del

que nace en virtud de la ley y no de la convención, deben ser reclamados como un derecho individual, cierto e intransigible, desde el momento en que se considere que le han sido vulnerados, so pena de la operancia del fenómeno de la prescripción”.

Manifestó que conforme lo anterior y lo dispuesto en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, la parte accionante contaba con 3 años paras reclamar su derecho ante la administración. En ese contexto, sostuvo que en caso de que la parte accionante tuviera algún derecho se encuentran prescritos los emolumentos anteriores al 7 de diciembre

3 Folios 658 a 666 del expediente.7

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de 2009, dado que la reclamación individual fue presentada el 7 de diciembre del 2012.

Señaló que, verificadas las planillas aportadas al expediente, “cada dominical y festivo laborado en cada uno de los meses y años relacionados ha venido siendo reconocido por la entidad demandada como se evidencia al realizar el análisis comparativo de las planillas obrantes a folios 464 al 594 del cuaderno No. 2, referidas a las fechas en que la actora laboró, 643 al 645 del cuaderno No. 2, en cuanto a los días que le fueron compensados los domingos y festivos trabajados, y retribuidos en dinero según se desprende de las nómina de pago allegadas (fls. 615-637)”.

Así las cosas, consideró que la entidad no le adeuda a la accionante trabajo

trabajados, y retribuidos en dinero según se desprende de las nómina de pago allegadas (fls. 615-637)”.

Así las cosas, consideró que la entidad no le adeuda a la accionante trabajo suplementario ni tiempo que deba ser sujeto de compensación. Por tal razón, precisó que no era procedente realizar alg ún análisis de la incidencia prestacional de lo pedido. Además, porque el Decreto Ley 2701 de 1988 no lo consagra.

En conclusión, no accedió a lo pretendido por la accionante y la condenó en costas.

A través de auto del 24 de agosto de 2016 el Juzgado Cincuenta y Cuatro (54) Administrativo de Bogotá negó la solicitud de adición de la sentencia, al considerar que sí había resuelto todos los extremos de la litis (fls. 685 y 686). La demandante presentó recurso de reposición contra la anterior decisión (fls. 687 y 688), resuelto por el A quo mediante proveído del 14 de septiembre de 2016 en el sentido de confirmar la decisión (fls. 696 a 698).

IV. EL RECURSO4

Inconforme con la decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación solicitando que se revoque la sentencia de primera instancia, con fundamento en lo siguiente:

Sostuvo que en el fallo recurrido no realizó el estudio de fondo de lo pretendido con la demanda. Además, para evitar el obligado examen de las pretensiones, correspondiente al reconocimiento y pago de los descansos compensatorios desde el año 2005, aplicó el fenómeno jurídico de la prescripción del artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, cuando se debe tener en cuenta la norma

correspondiente al reconocimiento y pago de los descansos compensatorios desde el año 2005, aplicó el fenómeno jurídico de la prescripción del artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, cuando se debe tener en cuenta la norma especial, esto es, lo consagrado en el artículo 77 del Decreto Ley 2701 de 1988, el cual establece una prescripción cuatrienal.

Adujo que hubo una equivocada valoración de las pruebas, pues se demostró que hubo interrupción de la pres cripción con los reclamos escritos que de

4 Folios 689 a 693 y 699 a 701 del expediente.8

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forma insistente la accionante presentó ante la entidad, a través de ASEMIL, asociación sindical facultada por la Ley y la Constitución Política para defender los derechos de sus asociados. Al respecto, hizo alusión al artículo 373 del CST.

Mencionó que “el irrespeto de esa confianza leg ítima que tuvo el Hospital Militar frente a sus trabajadores y la absoluta buena fe con que obraron, hoy les es castigada” con la sentencia impugnada , pues se está desconociendo todas las gestiones que realizó ASEMIL para reclamar los salarios adeudados por concepto de días de descanso compensatorio e impartió “instrucciones para modificar esa ilegal postura”.

Manifestó que se pasó por alto que el HOSPITAL MILITAR CENTRAL a través del Oficio No. 5889 del 5 de septiembre de 2008 reconoció que históricamente se ha equivocado en el reconocimiento de los días de descanso compensatorio

Manifestó que se pasó por alto que el HOSPITAL MILITAR CENTRAL a través del Oficio No. 5889 del 5 de septiembre de 2008 reconoció que históricamente se ha equivocado en el reconocimiento de los días de descanso compensatorio e impartió instrucciones para modificar esa postura. Citó también el Oficio No. 16581 DG.SA.DTH.UGNCRI del 24 de diciembre de 2007, mediante el cual el Jefe de la División de Talento Humano reconoció que los empleados del Hospital tienen derecho a los descansos compensados solicitados, los cuales en adelante serían reconocidos.

Expresó que siendo ciertos los derechos de los trabajadores reconocidos por la Ley, no se debería n iniciar acciones judiciales, como ocurrió en el presente asunto.

Sostuvo que el esfuerzo de ASEMIL para lograr el reconocimiento de los días de descanso compensatorio por parte de HOSPITAL MILITAR CENTRAL se ve reflejado en el Acuerdo Colectivo de Trabajo, el cual consta en la Resolución No. 1100 del 18 de noviembre de 2010. Afirma que “[a] partir de la vigencia de esa Resolución 1100 de 2010, el Hospital Militar Central empezó a pagar los días de descanso compensatorio que se causaron a partir de la vigencia de este Acto Administrativo; pero quedó debiendo (…) los que se causaron e n el período comprendido entre enero de 2005 y diciembre de 2010”.

Precisó que se debe tener en cuenta todo el material probatorio, comoquiera que la accionante laboró muchos más domingos y festivos, que los días compensados y que la remuneración percibida no corresponde a la que tiene derecho. Al respecto, consideró que el A quo analizó de forma equivocada y

que la accionante laboró muchos más domingos y festivos, que los días compensados y que la remuneración percibida no corresponde a la que tiene derecho. Al respecto, consideró que el A quo analizó de forma equivocada y ajena a la realidad las planillas de programación de turnos, así como los recibos de pago y las certificaciones que aportó la entidad.

En escrito aparte complementó el recurso de apelación, indicó que el A quo no analizó la incidencia salarial que se genera a su favor por el trabajo en dominicales y festivos y el pago de estas en caso de que resulten saldos a favor de la demandante.9

Radicado No.: 11001-33-35-027-2014-00396-01

Demandante: LIGIA YOLANDA YARA TIQUE

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Precisó que no se realizó un análisis de las normas aplicables al demandante, a saber: el Decreto 2701 de 1988 y el Decreto Ley 1042 de 1978 . Además, aun cuando se declaró la prescripción, el A quo no estaba exento de realizar dicho análisis.

Sobre lo anterior, reiteró que se debió aplicar el Decreto Ley 1042 de 1978, y no el Decreto 2701 de 1988 como así lo ha manifestado el HOSMIL, ratificándose en los argumentos expuestos en el escrito de la demanda.

Sostuvo que no basta con la sola afirmación de la entidad de que remuneró de forma correcta el trabajo en dominicales y festivos, para considerar que no se adeudan valores por dichos conceptos.

V. ALEGATOS Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

5. 1. PARTE DEMANDANTE5

de forma correcta el trabajo en dominicales y festivos, para considerar que no se adeudan valores por dichos conceptos.

V. ALEGATOS Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

5. 1. PARTE DEMANDANTE5

Reiteró sus pretensiones de: i) pago de los días de descanso compensatorio adeudados, con su respectiva incidencia salarial; ii) pago total de los dominicales y festivos laborados, y iii) reliquidación de prestaciones sociales y demás derechos laborales con la inclusión de los dominicales y festivos.

Como sustento de sus peticiones, se remit ió a los argumentos expuestos en la demanda, el recurso de apelación y su adición.

Manifestó que es procedente el reconocimiento y pago de los días de descanso compensatorio, en atención a lo previsto en el artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978.

Precisó que se debe tener en cuenta que de forma reiterada la entidad ha manifestado que solo a pa rtir del año 2011 ha pagado los días de descanso compensatorio y que los salarios devengados por concepto de dominicales y festivos no son tenidos en cuenta como factor salarial.

Adujo que se debe aplicar de forma armónica el Decreto Ley 1042 de 1978, la Ley 4ª de 1992, los decretos anuales expedidos por el Gobierno Nacional y el Decreto Ley 2701 de 1998, para obtener una decisión justa y equitativa, dado que el HOSPITAL MILITAR CENTRAL excluye de la base salarial lo devengado por los trabajadores en jornada nocturna, en forma extraordinaria o en días de descanso obligatorio. Al respecto, precisó que el H. Consejo de Estado en la

que el HOSPITAL MILITAR CENTRAL excluye de la base salarial lo devengado por los trabajadores en jornada nocturna, en forma extraordinaria o en días de descanso obligatorio. Al respecto, precisó que el H. Consejo de Estado en la sentencia del 14 de agosto de 2016 señaló q ue la enti dad sí está obligada a liquidar los derechos prestacionales de sus empleados públicos teniendo en cuenta dichos emolumentos. Así mismo, hizo alusión a un pronunciamiento (sin identificar) de este Tribunal.

5 Fls 721 a 726 del expediente.10

Radicado No.: 11001-33-35-027-2014-00396-01

Demandante: LIGIA YOLANDA YARA TIQUE

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Finalmente, expone un ejemplo de la forma como le fueron pagadas sumas menores a las que realmente le correspondían y no es aplicado para la liquidación de los demás derechos laborales.

5. 2. PARTE DEMANDADA6

Insistió en que el régimen prestacional de la demandante es el previsto en el Decreto Ley 2701 de 1988, en el cual se señalan expresamente los factores de salario para liquidar las prestaciones sociales.

Sostuvo que se pretende el reconocimiento y pago de unos compensatorios por trabajos realizados en días dominica les y festivos desde el año 2005, omitiéndose lo previsto en los artículos 39 y 40 del Decreto Ley 1042 de 1978.

Reiteró en que para acceder a lo pretendido debe verificarse la prestación efectiva del servicio y la prescripción. Al respecto, transcribió los argumentos de la contestación de la demanda.

Reiteró en que para acceder a lo pretendido debe verificarse la prestación efectiva del servicio y la prescripción. Al respecto, transcribió los argumentos de la contestación de la demanda.

Precisó que no existe fundament o para decretar la nulidad de los actos enjuiciados, dado que no existe “ argumento alguno para ordenar el reconocimiento y pago de los descansos compensatorios respecto de los día (sic) dominicales y festivos laborados desde el año 2.005, siendo que se debe verificar la prestación efectiva del servicio, el criterio relacionado con la permanencia, el grado y el nivel de empleo y en todo caso ese emolumento está extinguido por la prescripción”. Reiteró que el Decreto Ley 2701 de 1988 no incluye como factor salarial los dominicales y festivos.

VI. CONSIDERACIONES

6.1. COMPETENCIA

Este H. Tribunal es competente para conocer del presente asunto de acuerdo con el artículo 153 del CPACA.

No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto.

6.2. CUESTIÓN PREVIAPRESCRIPCIÓN

En el caso que ocupa la atención de la Sala, se tiene que la parte demandante en su recurso de apelación manifestó que debe tenerse en cuenta en la presente litis que las solicitudes presentadas por la Asociación Sindical ASEMIL tienen la virtud de interrumpir el término de la prescripción, ya que está

6 Fls 718 a 720 del expediente.11

Radicado No.: 11001-33-35-027-2014-00396-01

Demandante: LIGIA YOLANDA YARA TIQUE

6 Fls 718 a 720 del expediente.11

Radicado No.: 11001-33-35-027-2014-00396-01

Demandante: LIGIA YOLANDA YARA TIQUE

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legitimada para iniciar las actuaciones administrativas y judiciales en representación del trabajador.

Ahora bien, la Sala no comparte dicho criterio en atención a que las reclamaciones a que hace alusión la parte actora no tuvieron como propósito que la Administración resolviera la situación jurídica particular de la accionante, sino que se erigieron como actos de gestión tendientes a solucionar una problemática colectiva.

En ese orden de ideas, aunque las gestiones de la Organización Sindical pudieran en algún momento tener incidencia en los derechos de la demandante, no se puede sostener que dichas solicitudes elevadas por los representantes de la Asociación tuvieron como propósito que la Administración expidiera el acto administrativo particular y concreto que definiera una situación jurídica particular de la accionante.

En efecto, véase que en ningún momento se demostró que la demandante hubiera c