TA CUN - 11001-33-35-027-2014-00593-01-(10-05-2022)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., diez (10) de mayo de dos mil veintidós (2022)

Demandante: Diego Alexánder Ruiz Martínez

Demandado: Distrito Capital de Bogotá – Unidad Administrativa Especial

Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá Radicación: 110013335027-2014-0059301

Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho

Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante (f. 338s) y demandada (f. 331s ) contra la sentencia proferid a el 3 de julio de 2020 (f. 313s) por el Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

El señor Diego Alexánder Ruiz Martínez, a través de apoderado judicial , presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecim iento del derecho, contra el Distrito Capital de Bogotá – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, con las siguientes pretensiones:

“(…) PARTE DECLARATIVA

1. Declarar la Nulidad de: A) La Resolución No. 726 del 23 de octubre de 2013, notificada el 26 de noviembre de 2013, mediante el cual responde negativamente a la reclamación administrativa presentada por el actor solicitando el reconocimiento, liquidación y pago de horas extras, recargos nocturnos ordinarios y festivos,

noviembre de 2013, mediante el cual responde negativamente a la reclamación administrativa presentada por el actor solicitando el reconocimiento, liquidación y pago de horas extras, recargos nocturnos ordinarios y festivos, días compensatorios, reliquidación de factores salariales y prestacionales y demás emolumentos a que tiene derecho.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335027-2014-00593-01 Pág. 2

B) La Resolución No. 047 del 4 de febrero de 2014 , ‘Por medio de la cual se resuelve el recurso de apelación contra la Resolución No. 726 del 23 de octubre de 2013, por medio de la cual se dio respuesta a la reclamación administrativa presentada por el señor DIEGO ALEXANDER RUIZ MARTINEZ” notificada el 3 de marzo de 2014.

2. Declarar que al actor de la demanda, la Entidad accionada le adeuda, las horas extras, recargos nocturnos, compensatorios, dominicales y festivos, reliquidación de factores salariales y prestacionales y demás emolumentos a que tiene derecho, desde el 21 de febrero de 2014, de conformidad con los hechos que relataré a continuación.

PARTE CONDENATIVA (sic)

1. Como consecuencia de lo anterior a título de RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO, condenar a Bogotá D.C.- Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, a reconocer , liquidar y cancelar al actor las horas extras, recargos nocturnos, compensatorios, dominicales y festivos, reliquidación de factores salariales y prestaciones, incluyendo en la liquidación y reliquidación

Oficial de Bomberos, a reconocer , liquidar y cancelar al actor las horas extras, recargos nocturnos, compensatorios, dominicales y festivos, reliquidación de factores salariales y prestaciones, incluyendo en la liquidación y reliquidación la prima de antigüedad, y demás emolumentos a que tiene derecho, desde el 29 de agosto de 2010, hasta cuando se produzca la sentencia que ponga fin a la presente litis o se haga efectivo el cumplimiento de la misma, de conformidad con los hechos y fundamentos jurídicos que se expondrán en el acápite correspondiente.

2. Reconocer INTERESES MORATORIOS desde la fecha en que se dejó de cancelar las sumas de dinero adeudadas, ya que, existiendo obligación legal del pago de estos dineros, la no utilización de las sumas de dinero derivadas del derecho a percibir oportunamente estos emolumentos a que tienen derecho les ha irrogado un perjuicio que sólo es posible resarcir, con el reconocimiento moratorio que se depreca.

3. Condenar al demandado a cumplir la sentencia de conformidad con los artículos 192 a 195 de la Ley 1437 de 2011 ‘Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contenciosa Administrativo’ y en caso de mora en el pago, a reconocer los intereses de que tratan los artículos 192 y 195 de la misma codificación.

4. Los valores líquidos de la condena deberán ser indexados, con base en lo estipulado en los artículos 192 a 195 de la Ley 1437 de 2011 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contenciosa

Administrativo”.

2. Hechos y fundamentos

El apoderado de la parte actora refiere que el señor Diego Alex

expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contenciosa Administrativo”.

2. Hechos y fundamentos

El apoderado de la parte actora refiere que el señor Diego Alex ánder Ruiz Martínez ingresó a prestar sus servicios en la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá desde el 26 de enero de 2006; y que, para la fecha de presentación de la demanda, se desempeñaba en el cargo de Bombero 475-15.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335027-2014-00593-01 Pág. 3

Señala que el actor se vinculó en el sistema de turnos de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso, por lo que labora habitualmente los dominica les y festivos, según el turno asignado.

Sostiene que, durante su vinculación, la demandada no le ha reconocido, liquidado y cancelado horas extras, compensatorios, recargos nocturnos, recargos dominicales y festivos y “reliquidación de factores salariales y prestacionales y demás emolumentos a que tiende derecho”.

Indica que el 29 de agosto de 2013 elevó solicitud de reconocimiento y pago de los referidos emolumentos, obteniendo respuesta negativa por parte de la Entidad demandada.

3. Normas violadas y concepto de la violación

La parte actora estima como violados los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 53, 58 y 229 de

la Constitución Política; 33,34, 36, 37, 39, 40 y 42 del Decreto 1042 de 1978; 45 y 46 del Decreto 1045 de 1978 y los Decretos 388 de 1951 y 991 de 1974.

Indica que la Entidad demandada desconoce los derechos consagrados en los Decretos 1042 y 1045 de 1978 al no reconocer, liquidar y cancelar de acue rdo a la norma “las horas extras, días compensatorios, dominicales y festivos y demás emolumentos a que tiene derecho, como tampoco reliquidar los factores salariales y prestaciones sociales”.

Señala que el actor, en calidad de bombero, tiene derecho que la entidad aplique la jornada laboral de 44 horas semanales, como lo establece el Decreto 1042 de 1978, las cuales equivalen a 190 horas mensuales.

Afirma que se debe reliquidar lo cancelado por concepto de recargos nocturnos y festivos, teniendo en cuenta una jornada laboral de 190 horas mensuales y no las 240 horas que aplica la Entidad, de conformidad con lo dispuesto en la sentencia de unificación del Consejo de Estado en la que se ordenó “reajustar los recargos nocturnos y el trabajo en dominicales y festivos laborados por el actor (…) empleando para el cálculo de los mismos el factor de 190 horas mensuales, que corresponden a la jornadaNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335027-2014-00593-01 Pág. 4

ordinaria laboral y no 240, y pagar las diferencias que resulten a favor del demandante , entre lo pagado por el Distrito y lo que debió pagarse por tales conceptos como resultado del reajuste”.

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ordinaria laboral y no 240, y pagar las diferencias que resulten a favor del demandante , entre lo pagado por el Distrito y lo que debió pagarse por tales conceptos como resultado del reajuste”.

Indica que los trabajos que excedan de las 190 horas mensuales se deben reconocer y pagar como horas extras. Agrega que “solicita (…) además de las 50 horas extras diurnas que se ordena en la sentencia de unificación, que se reconozcan 120 horas extra adicionales que laboró mi poderdante, para un total de 170 horas extras mensuales”.

Manifiesta que, dentro de la jornada laboral asignada (24 por 24), las 24 horas que el actor no labora, no pueden considerarse como descanso compen satorio, pues estas horas constituyen descanso remunerado.

Señala que el no reconocimiento del descanso compensatorio por laborar lo s días dominicales y festivos, desconoce la labor ejecutada por el demandan te en esos días, los cuales son días de descanso de los trabajadores; y por consiguiente, tienen derecho al respectivo reconocimiento.

Manifiesta que también se debe proceder a “reliquidar lo pagado por concepto de cesantías” teniendo en cuenta el mayor valor que surja por concepto del reajuste de las horas extras y de recargos.

Sostiene que las horas extras deberían ser tenidas en cuenta para reliqu idar todas las prestaciones sociales que se reclaman, no solo las cesantías, pues s on una contraprestación directa por la labor desempeñada, por lo que son u na parte del salario.

4. Contestación de la demanda

El apoderado judicial de la parte demandada contestó la demanda (f . 173s) ,

una contraprestación directa por la labor desempeñada, por lo que son u na parte del salario.

4. Contestación de la demanda

El apoderado judicial de la parte demandada contestó la demanda (f . 173s) , oponiéndose a todas las pretensiones, con base en los siguientes argumentos:

Considera que la jornada especial aplicable al demandante es la establecida para aquellos trabajadores que laboran por el sistema de turnos o rotación sucesiva, teniendo en consideración que su labor se rige por el Decreto 388 de 1951, el cualNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335027-2014-00593-01 Pág. 5

establece que el personal operativo tiene un horario de 24 horas de trab ajo por 24 horas de descanso, jornada que se encuentra establecida en el Decreto 9 91 de 1974, que determina que el personal de bomberos no está sujeto a los horarios de los demás empleados distritales, por lo que de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 3 de 1999 y la Resolución 656 de 2009 la jornada máxima legal del personal uniformado de bomberos en 66 horas semanales.

Indica que el demandante pretende el reconocimiento de una jornada laboral de 44 horas semanales, acogiéndose al Decreto 1042 de 1978, desconociend o la existencia de la normatividad especial reguladora de la actividad bomberil del personal de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos.

Agrega que se le han cancelado al demandante no solo su asignación b ásica, sino también el trabajo suplementario, a través del pago por sistema d e recargos, liquidación que es favorable para el demandante.

Agrega que se le han cancelado al demandante no solo su asignación b ásica, sino también el trabajo suplementario, a través del pago por sistema d e recargos, liquidación que es favorable para el demandante.

Por último, propone las excepciones denominadas: i) “Pago”: argumentando que la Entidad ha pagado en debida forma los valores de trabajo suplementario que excede de las 240 horas al mes, razón por la cual no se adeuda suma alguna por dicho concepto, así como también reconoció descansos compensatorios, comoquiera que la Entidad ya hizo los respectivos pagos de dicho descanso debido al sistema de turnos, comoquiera que trabaja 15 días y descansa otros 15 días; y ii) “Genérica”: solicitando que se decrete como tal, aquellas excepciones que favorezcan a la entidad y que se encuentren probadas.

5. La sentencia recurrida

El Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia de 3 de julio de 2020 (f. 313s), accedió parcialmente a la s pretensiones, en el sentido de declarar la nulidad de los actos acusados y condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar los siguientes emolumentos: “TERCERO: CONDENAR a título de restablecimiento del derecho a la UNIDAD Administrativa Especial Cuerpo de Bomberos, a reconocer y pagar al señor Diego Alexander Ruíz Martínez, identificado con cédula de ciudadanía No. 80.857.211 expedida en Bogotá, los siguientes emolumentos:Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335027-2014-00593-01 Pág. 6

a. El valor correspondiente al recargo por trabajo suplementario en días

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a. El valor correspondiente al recargo por trabajo suplementario en días dominicales y festivos laborados en el lapsos comprendidos entre el 29 de agosto de 2010 y hasta el cumplimiento de este fallo, si este continua como miembro activo del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá o, en caso contrario, hasta el día en que se retiró del servicio, equivalente a cincuenta (50) horas extras diurnas laboradas mensualmente, en los términos del artículo 39 del Decreto-ley 1042 de 1978 y siguiente los parámetros plasmados en el numeral 7.5 de la parte motiva de esta providencia. b. El valor correspondiente a los recargos nocturnos causados en el mismo periodo, por las horas trabajadas entre las 6:00 p.m y las 6:00 a.m, atendiendo los lineamientos contenidos en el numeral 7.6 de la parte motiva de esta sentencia. c. El valor correspondiente a las diferencias resultantes entre el monto pagado, al demandante por concepto de auxilio de cesantía y los intereses sobre cesantías, y al guarismo que resulte de re-liquidar tales emolumentos con la inclusión como factores salariales de los recargos indicados en los literales a) y b) de este aparte. Los anteriores valores, al tenor del inciso final del artículo 187 del CPACA, deben ajustar con variación del índice de precios al consumidor que certifique el DANE (…)”.

El a quo señala que los Acuerdos y Resoluciones distritales no regulan la jornada laboral para los bomberos, por lo que se debe aplicar el Decreto-Ley 1042 de 1978

(…)”.

El a quo señala que los Acuerdos y Resoluciones distritales no regulan la jornada laboral para los bomberos, por lo que se debe aplicar el Decreto-Ley 1042 de 1978 que establece una jornada de 44 horas semanales y 190 mensuales.

Expone que el demandante laboró por el sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso, desde el 26 de enero de 2006.

Afirma que el Director de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos certificó la forma como se remuneraba los recargos nocturnos, festivos diurnos y festivos nocturnos, de la siguiente manera:

 Recargo ordinario nocturno = asignación básica mensual / 240 x 35% x número de horas laboradas (horario de 6:00 pm a 6:00 am)  Recargo festivo diurno = asignación básica mensual / 240 x 200% x número de horas laboradas (horario de 6:00 pm a 6:00 am)  Recargo festivo nocturno = asignación básica mensual / 240 x 235% x número de horas laboradas (horario de 6:00 pm a 6:00 am) Expone que “aunque están demostradas las horas extras, se evidencia que en días de descanso repuso tiempo por concepto de autorización de estudios, lo que justificaría lasNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335027-2014-00593-01 Pág. 7

horas laboradas en días que le corresponde a descanso. Conforme a las horas extras laboradas, solo pueden pagarse en dinero 50 horas extras al mes, teniendo en cuenta el

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horas laboradas en días que le corresponde a descanso. Conforme a las horas extras laboradas, solo pueden pagarse en dinero 50 horas extras al mes, teniendo en cuenta el límite contenido en el artículo 36 del Decreto-Ley 1042 de 1978, modificado por el artículo 13 del Decreto Ley 10 de 1989 y las que superen dicho tope se retribuirán con tiempo compensatorio. Como en este caso se constató el registro de horas extras en todos los días del mes por los periodos aportados y existe tiempo compensatorio, se concluye que la labor extra que supere el tope legalmente permitido (50 horas extras) deberá reconocer una vez se realicen los cruces de horas extras que efectivamente laboró el demandante como contraprestación al servicio y las extras que cumplió según el tiempo compensando en estudio y si dicho tope supera las 50 horas que deben cancelarse, corresponde compensar el tiempo en exceso, siempre y cuando los compensatorios ya otorgados no resulten suficientes (Destacado fuera de texto)”.

Expone que el demandante laboró en horas nocturnas, por lo que tiene derecho a un recargo el 35% sobre el valor de la hora de trabajo ordinario, según la jornada establecida en el Decreto 1042 de 1978.

Refiere que los recargos por trabajo dominical y festivo fueron cancelados teniendo en cuenta una jornada de 240 horas mensuales, desconociendo la jornada máxima de 190 horas mensuales prevista en el artículo 33 del Decreto-Ley 1042 de 1978, por ende, el demandante tiene derecho a que se liquiden eso s conceptos sobre una base de 190 horas mensuales, descontando lo ya pagado por la Entidad.

Indica que, en lo ateniente a la reliquidación de las prestaciones sociales , “se

1978, por ende, el demandante tiene derecho a que se liquiden eso s conceptos sobre una base de 190 horas mensuales, descontando lo ya pagado por la Entidad.

Indica que, en lo ateniente a la reliquidación de las prestaciones sociales , “se dispondrá solo el reajuste del auxilio de cesantía y de los intereses de cesantías, dado que los recargos nocturnos dominicales y festivos solo constituyen factor salarial para liquidar esa prestación social”.

Considera que hay lugar a declarar probada la excepción de pago parcial, por cuanto quedó demostrado que, al hacer la liquidación con base en 24 0 horas mensuales, la Entidad canceló un valor inferior por concepto de horas extra s, recargo nocturno y trabajo en dominicales y festivos, de manera que previó que, con base en la órdenes impartidas, se deberá cancelar las diferencias causadas entre lo pagado y lo adeudado.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335027-2014-00593-01 Pág. 8

Declara probada de oficio la excepción de prescripción, respecto a los emolumentos causados con anterioridad al 29 de agosto de 2010, atendiendo a que la reclamación administrativa se presentó el 29 de agosto de 2013.

6. Recursos de apelación

6.1. Recurso de la parte demandada (f. 331s)

La parte demandada presentó recurso de apelación, con base en los siguientes argumentos (f. 391 s.):

Sostiene que la jornada máxima de trabajo que deben cumplir los bombe ros corresponde a 66 horas semanales, dado que así lo establece el Acuerdo 3 de 1999

argumentos (f. 391 s.):

Sostiene que la jornada máxima de trabajo que deben cumplir los bombe ros corresponde a 66 horas semanales, dado que así lo establece el Acuerdo 3 de 1999 y la Resolución 656 de 2009, los cuales determinan la necesidad, la oportunida d y la conveniencia de aplicar una jornada especial; agrega que los mencionados actos administrativos gozan de la presunción de legalidad.

Manifiesta que por regla general la jornada de trabajo máxima es de 44 h oras semanales, pero que de forma excepcional puede ser máximo de 66 horas para aquellos empleos que impliquen actividades discontinuas, intermitentes y de simple vigilancia y que, por tanto, la base de liquidación y pago del trabajo suplementario y de recargos debe tomarse con base en 240 horas.

Señala que, de conformidad con el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, el auxilio de cesantía es el único factor que puede reliquidarse con base e n los recargos, las horas extras y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos.

De manera subsidiaria solicita que se reliquiden los emolumentos reclamados con base en una jornada mensual de 220 horas, comoquiera que “si con el salario se remuneran todos los 30 días del mes calendario, sin distinguir cuales de esos días obedecen a jornadas de labor o cuales de descanso obligatorio (domingo o festivos), de modo que se cae en equivocación manifiesta -cuando se emplea como factor esas 190 horas mensualespara hallar el valor de un día o de una hora ordinaria de labor y de allí partir a aplicar la

cae en equivocación manifiesta -cuando se emplea como factor esas 190 horas mensualespara hallar el valor de un día o de una hora ordinaria de labor y de allí partir a aplicar la sobre remuneración por domingos y festivos, por horas extras y por recargos nocturnos. LoNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335027-2014-00593-01 Pág. 9

correcto, para saber el valor de un día o de una hora ordinaria de labor, es utilizar el divisor de 220”.

De esa misma manera, solicita que se ordene la deducción de aportes al sistema de seguridad social en pensión, en la porción que le corresponde al trabajador, conforme lo establece la Ley 100.

6.2. Recurso de la parte demandante (f. 338s)

La parte demandante señala que el literal b) del ordinal tercero de la pa rte resolutiva de la sentencia, se limita a reconocer el derecho a los recargos nocturnos (35%), pero no menciona lo relacionado a los recargos dominicales y festivos diurnos (200%) y recargos dominicales y festivos nocturnos (235%), los cuales, fueron mencionados y reconocidos en la parte motiva de la sentencia. Por lo anterior, solicita que se modifique la sentencia, en el sentido de ordenar el reajuste de los recargos nocturnos y de los dominicales y festivos, utilizando el factor de 190 horas mensuales para el respectivo cálculo.

Menciona que no desconoce la jurisprudencia del Consejo de Estado, pero que solicita que, en aplicación de los derechos principios constitucionales de igualdad, favorabilidad y primacía de la realidad, se reconsidere: i) el reconocimiento d e solo

Menciona que no desconoce la jurisprudencia del Consejo de Estado, pero que solicita que, en aplicación de los derechos principios constitucionales de igualdad, favorabilidad y primacía de la realidad, se reconsidere: i) el reconocimiento d e solo 50 horas extras mensuales, ya que se desconocen las restantes 120 horas que laboró el demandante y el respectivo descanso compensatorio; ii) el reconocimiento del descanso compensatorio por laborar en días dominicales y festivos; y iii) e l reconocimiento a reajustar todos los factores salariales, y no solo el de auxilio de la cesantía, por cuanto se trata de unas contraprestaciones directas de la prestación del servicio.

7. Trámite en segunda instancia

Recibido el expediente proveniente del Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y previa sustentación del recurso, se admitió el mismo mediante auto de fecha 7 de mayo de 2021 (f. 364) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335027-2014-00593-01 Pág. 10

Corrido el traslado para alegar (f. 367), las partes presentaron alegatos y el Ministerio presento concepto, de la siguiente manera:

a. Parte demandada (f. 371s)

Señala la Resolución 656 del 29 de diciembre de 2009 es la norma qu e establece que la jornada máxima de trabajo de los bomberos es de 66 horas semanales. Agrega que dicho acto administrativo determina la necesidad, la oportunidad y la conveniencia de aplicar una jornada especial y que dicho acto

establece que la jornada máxima de trabajo de los bomberos es de 66 horas semanales. Agrega que dicho acto administrativo determina la necesidad, la oportunidad y la conveniencia de aplicar una jornada especial y que dicho acto administrativo goza de una presunción legal porque no ha sido anulada ni acusada de ilegal ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por lo que e s de obligatorio cumplimiento.

Cita el artículo 33 de la Ley 1042 de 1978 y menciona que la jornada de trabajo puede ser máximo de 66 horas semanales para aquellos empleos que impliquen: a) actividades discontinuas, b) actividades intermitentes; y c) actividades de simple vigilancia. Por lo anterior, la base de liquidación y pago del trabajo suplementario del actor debe tomarse con base en 240 horas mensuales y no en 19 0 horas mensuales como se concluye en la sentencia de primera instancia.

Reitera su solicitud subsidiara, consistente en que se ordene la reliquidación sobre una jornada de 220 horas y no de 190.

Refiere que, de conformidad con lo establecido en los Decretos 1045 y 1042 de 1978 la única prestación social que puede reliquidar con base en las horas extras y los recargos nocturnos es el auxilio de cesantías.

Menciona que, en el evento en que se condene a la entidad, se deberá compensar los emolumentos que fueron cancelados o reconocidos a favor del demandante.

b. Parte demandante (f. 380s)

Expone que la jornada de los bomberos es la establecida en el Decreto 1042 de 1978, eso es, de 44 horas semanales.Nulidad y restablecimiento del derecho

demandante.

b. Parte demandante (f. 380s)

Expone que la jornada de los bomberos es la establecida en el Decreto 1042 de 1978, eso es, de 44 horas semanales.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335027-2014-00593-01 Pág. 11

Reitera los argumentos expuestos a lo largo de trámite del proceso, al igual que las peticiones formuladas en el recurso de apelación.

c. Ministerio Publico (f. 384s)

El Agente del Ministerio Público rindió concepto indicando que, por un parte, se debe acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda respecto a: “(i) las horas extras diurnas con factor de 190 horas mensuales, de conformidad con el límite dispuesto en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, (ii) los recargos nocturnos ordinarios y de dominicales y festivos diurnos y nocturnos con factor de 190 horas mensuales, (iii) y la reliquidación de las cesantías, junto con los intereses a la cesantía;” Y, por otra parte, no se debe acceder al reconocimiento y pago de las horas extras nocturnas y los compensatorios por trabajo en dominicales y festivos; por las siguientes razones:

Indica que en el presente asunto está demostrado que el demandante la bora como Bombero en una jornada de 24 horas de trabajo por 24 hora s de descanso, pero que la Entidad no le reconoce horas extras y que liquida los recargos sobre una base de 240 horas mensuales.

Sostiene que el demandante tiene derecho al reajuste de recargos dominicales

pero que la Entidad no le reconoce horas extras y que liquida los recargos sobre una base de 240 horas mensuales.

Sostiene que el demandante tiene derecho al reajuste de recargos dominicales y festivos diurnos y nocturnos, conforme al artículo 39 del Decreto 1042 d e 1978, sobre una base de 190 horas mensuales.

Señala que, de conformidad con la sentencia de unificación del Consejo de Estado, en este tipo de asuntos: i) solo hay lugar al reconocimiento má ximo de 50 horas extras diurnas mensuales; ii) no hay lugar al reconocimiento de compensatorios por trabajo extra ni por trabajo dominicales y festivo.

Finalmente señala que, dentro de los factores para la liquidación de las cesantías, se encuentran, entre otros, los dominicales y feriados y las horas extras, lo que no acontece en relación con las demás prestaciones, según lo señalado e n los artículos 59 del Decreto 1042 de 1978 y artículos 17 y 33 del Decreto 1 045 de 1978.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335027-2014-00593-01 Pág. 12

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derec ho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema jurídico

Visto el recurso de apelación, la Sala advierte que el problema jurídico se contrae a establecer: (i) cuál es la jornada laboral de bomberos; (ii) si es procedente el reconocimiento de compensatorios por laborar horas extras y por laborar en días

Visto el recurso de apelación, la Sala advierte que el problema jurídico se contrae a establecer: (i) cuál es la jornada laboral de bomberos; (ii) si es procedente el reconocimiento de compensatorios por laborar horas extras y por laborar en días dominicales y festivos; (iii) si el demandante tiene derecho a que se reconozcan la totalidad de las horas extras, sin que se aplique la limitante de las 50 primeras horas al mes ; iv) si se debe modificar la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia en cuanto al reconocimiento de horas extras y recargos nocturnos y festivos; v) si es procedente, a partir el reconocimiento de horas extras y del reajuste de los recargos nocturnos y festivos, reliquidar todos los factores devengados por el demandante; vi) si se debe ordenar que, sobre las sumas reliquidadas a favor de demandante, se ordene los descuentos de seguridad social.

2. Análisis de los argumentos de apelación

La Sala precisa que en el presente asunto, de conformidad con lo establecido en el artículo 320 1 del CGP2, se resolverán única y puntualmente cada uno de los argumentos expuestos por las partes demandante y demandada en los recursos de apelación, para lo cual, por cuestiones metodológicas, se resolverán en el orden que se plantea en el problema jurídico, de la siguiente manera:

1 “Artículo 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulad os por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión” (Negrilla fuera de texto).

decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulad os por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión” (Negrilla fuera de texto).

2 Aplicable en este específico aspecto, por remisión del artículo 306 del CPACA.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335027-2014-00593-01 Pág. 13

2.1. Jornada laboral de los bomberos

En lo que concierne a los funcionarios que prestan sus servicios a los cuer pos de bomberos, la jurisprudencia advirtió, en un primer momento, que tales servidores, en razón a la naturaleza de la prestación del servicio y las acciones correspondientes que desempeñan, “no tienen jornada de trabajo, de forma similar a como no tienen jornada de trabajo los empleados de dirección confianza o manejo, pues cumplen una especialísima función en beneficio de la seguridad ciudadana, que no puede ser suspendida ni sometida a jornada laboral”3.

El Consejo de Estado consideró, en un primer momento, que la Administración estaba faculta