TA CUN - 11001-33-35-027-2015-00860-01-(27-05-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN “E” SISTEMA ORAL Bogotá D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil veintidós (2022) MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO SENTENCIA No. 88 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REFERENCIA: 1100133350272015-00860-01 DEMANDANTE: FABIÁN RICARDO GONZÁLEZ RAMOS DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACIÓN COLOMBIA TEMAS: RECARGOS NOCTURNOS ORDINARIOS, DOMINICALES Y FESTIVOS DECISIÓN: MODIFICA SENTENCIA QUE ACCEDE SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver los recursos de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia proferida el 29 de octubre de 2021 por el Juzgado Veintisiete Administrativo de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. I. ANTECEDENTES 1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA, el señor Fabián Ricardo González Ramos, formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se acceda a las siguientes pretensiones y condenas (fls. 18-19): “DECLARATIVAS: PRIMERA.- Declarar NULO el Acto Administrativo de fecha 25 de mayo de 2015, radicado Nº

tránsito a cosa juzgada, se acceda a las siguientes pretensiones y condenas (fls. 18-19): “DECLARATIVAS: PRIMERA.- Declarar NULO el Acto Administrativo de fecha 25 de mayo de 2015, radicado Nº 20156110219381, mediante el cual la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACIÓN COLOMBIA niega al aquí accionante: i) el reconocimiento, liquidación y pago de los valores correspondientes a RECARGOS NOCTURNOSNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 1100133350272015-00860-01

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ORDINARIO, DOMINICALES Y FESTIVOS laborados por mi representado conforme lo establece el artículo 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, desde el 1º de enero de 2012 al 31 de agosto de 2013, y ii) el reconocimiento, liquidación y pago de los DÍAS COMPENSATORIOS por cada DOMINICAL Y FESTIVO LABORADO por el demandante, causados desde el 1 de enero de 2012 hasta el 31 de agosto de 2013. CONDENATORIAS: PRIMERA: A título de restablecimiento del derecho, el juzgado condenará a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACIÓN COLOMBIA, a reconocer, liquidar y pagar al actor, las sumas correspondientes a RECARGOS NOCTURNOS ORDINARIOS, DOMINICALES Y FESTIVOS laborados por el demandante desde el 1 de enero de 2012 al 31 de agosto 2013, derecho causado de conformidad con los artículos 34, 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978. SEGUNDA.- A título de restablecimiento del derecho, el juzgado condenará a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACIÓN COLOMBIA, a reconocer, liquidar y pagar al actor un día de salario, por cada dominical y festivo laborado desde el 1 de enero de 2012 al 31 de agosto de 2013, así como el reconocimiento en dinero del día de descanso compensatorio, de conformidad con los hechos y fundamentos jurídicos que se expondrán más adelante. TERCERA.- Conminar a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACIÓN COLOMBIA, a regular a futuro el reconocimiento y pago de los RECARGOS NOCTURNOS ORDINARIOS, DOMINICALES Y FESTIVOS laborados, derecho causado de conformidad con los artículos 34, 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978. CUARTA.- Conminar a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

y pago de los RECARGOS NOCTURNOS ORDINARIOS, DOMINICALES Y FESTIVOS laborados, derecho causado de conformidad con los artículos 34, 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978. CUARTA.- Conminar a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACIÓN COLOMBIA, a regular a futuro el reconocimiento de un día de salario por cada dominical y festivo laborado, así como el otorgamiento del derecho al disfrute de los días de descanso compensatorio en los términos señalados en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978. QUINTA.- Condenar a la entidad demandada a que sobre las sumas adeudadas a mi poderdante reconozca y pague el ajuste de valor conforme al índice de precios al consumidor –IPCque certifica el DANE para los periodos reconocidos y ordenados pagar, de conformidad con lo establecido en el inciso cuarto del artículo 187 del C.P.A.C.A. SEXTA.- Condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de los intereses comerciales y moratorios a que haya lugar de conformidad con lo establecido en el inciso tercero del artículo 192 del C.P.A.C.A.”. 1.2. Hechos - El señor Fabián Ricardo González labora en Migración Colombia, con funciones de control migratorio y registro de identificación de nacionales y extranjeros, desde el 1º de enero de 2012 y se encuentra inscrito en carrera administrativa. - Manifestó que entre el 1º de enero de 2012 y el 31 de agosto de 2013 prestó sus servicios por el sistema de turnos de forma habitual y permanente, de tal suerte que desarrolló sus labores en jornada nocturna, domingos y festivos. - Indicó que en escritos de 20 de octubre de 2014 y 6 de mayo de 2015 solicitó a la UAE Migración Colombia el reconocimiento, liquidación y pago de losNULIDAD Y

tal suerte que desarrolló sus labores en jornada nocturna, domingos y festivos. - Indicó que en escritos de 20 de octubre de 2014 y 6 de mayo de 2015 solicitó a la UAE Migración Colombia el reconocimiento, liquidación y pago de losNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 1100133350272015-00860-01

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correspondientes recargos nocturnos ordinarios, dominicales y festivos, así como de los compensatorios, por el periodo laborado en días de descanso obligatorio, entre el 1º de enero de 2012 hasta el 31 de agosto de 2013, sin embargo, la entidad demandada negó tal pedimento mediante Oficio No. 20156110219381 de 25 de mayo de 2015. 1.3. Normas transgredidas y concepto de violación - CONSTITUCIONALES. Arts. 2, 5, 6, 13, 25. - LEGALES. Decreto 1042 de 1978, artículos 34, 36, 37 y 39. Señaló que ha prestado sus servicios a la entidad en jornadas nocturnas, así como en días domingos y festivos, razón por la cual se han causado a su favor los recargos y días compensatorios reclamados. Adujo que el Decreto 1042 de 1978 consagra el pago de los recargos nocturnos, aún para los trabajadores que laboren por el sistema de turnos, además, la misma normativa reguló el pago de las horas extras diurnas y nocturnas que se causen por ser adicionales a la jornada ordinaria de trabajo. Respecto al derecho al día de descanso compensatorio, señaló que este beneficio se encuentra previsto en el mismo decreto y que le debe ser reconocido, como quiera que si bien es cierto desarrolla sus labores en el sistema de turnos, también lo es que laboró distintos días domingos y festivos al mes, razón por la cual, de conformidad con el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, la entidad está obligada a pagarle una remuneración equivalente al doble de salario y a reconocerle un día de descanso compensatorio por cada domingo o festivo trabajado. Agregó que los descansos compensatorios que no hubieren sido disfrutados por los empleados públicos, se pagan en dinero, según lo dispuesto en el Decreto 2716 de

equivalente al doble de salario y a reconocerle un día de descanso compensatorio por cada domingo o festivo trabajado. Agregó que los descansos compensatorios que no hubieren sido disfrutados por los empleados públicos, se pagan en dinero, según lo dispuesto en el Decreto 2716 de 2014. 2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada presentó contestación a la demanda en tiempo, señalando en primer lugar que el presente medio de control se encontraba prescrito. A continuación, adujo que de acuerdo con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 en el sector público existen dos jornadas máximas, i) la ordinaria que se aplica a todos los empleados públicos y corresponde a 44 horas semanales y ii) la estimada para aquellos funcionarios que por necesidades del servicio cumplen actividades continuas e ininterrumpidas que se extiende hasta 66 horas semanales. De igual forma, aseguró que el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 reguló los recargos nocturnos, en el sentido de reconocerlos en 35% más de la asignación básica pero sin compensarlos con tiempo de descanso. En su criterio los artículos 39 y 40 del citado decreto determinan el reconocimiento de los recargos por laborarNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 1100133350272015-00860-01

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los días domingos y festivos, en un valor equivalente al doble de un día de trabajo más el disfrute de un día de descanso. Sin embargo, manifestó que para efectos de la jornada laboral del demandante, la norma aplicable era el Decreto 1932 de 1989, como quiera que inicialmente prestó sus servicios en el DAS. Aclaró que si bien esa entidad fue suprimida y en consecuencia el actor fue incorporado a la UAE Migración Colombia, su régimen salarial no fue modificado en la medida que el artículo 33 del Decreto 4062 de 2011, previó que a ese personal, le era aplicables las normas especiales vigentes con antelación, entre ellas la expedida en 1989. En esas condiciones, aseguró que al encontrarse cobijado por un régimen especial, al demandante le corresponde una jornada laboral de 12 horas diarias sin exceder las 66 horas semanales, las cuales por razones del servicio se pueden aumentar a 18 horas con un límite de 72 horas a la semana, sin lugar a pagos adicionales por trabajar domingos y festivos, pues solamente se reconoce un tiempo de descanso por el servicio prestado. Precisó que mediante la Resolución No. 01411 de 26 de agosto de 2013, Migración Colombia reguló el pago de recargos nocturnos, dominicales y festivos teniendo en cuenta las disposiciones del Decreto 1042 de 1978, pero dicho acto rige hacia futuro y no generó derechos con anterioridad a su entrada en vigencia (fls. 48-55). 3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito de Bogotá, en sentencia proferida el 29

de octubre de 2021 manifestó que mediante Resolución No. 281 de 2012, el Director General de la UAE Migración Colombia fijó el sistema de turnos para las jornadas diurnas, nocturnas o mixtas (8 horas diarias y 44 horas semanales), además del pago de las horas extras, compensatorios y los recargos por jornada mixta, dominicales y/o festivos. Así mismo, a través de la Resolución No. 01411 de 26 de agosto de 2013 la entidad dictó los lineamientos para el reconocimiento de los recargos nocturnos, dominicales y festivos de los funcionarios que laboraran en el sistema de turnos de Migración Colombia. Teniendo en cuenta lo anterior, indicó que para el periodo comprendido entre el 1º de enero de 2012 y el 31 de agosto de 2013 la norma aplicable para determinar el pago de los recargos que deprecó el actor era el Decreto 1042 de 1978, como quiera que existía “un vacío normativo, dada la invasión de la órbita del legislador por parte de la autoridad administrativa”. En ese sentido despachó de forma desfavorable el argumento de la entidad demandada de aplicar el Decreto 1932 de 1989, pues sostuvo que esa disposición se tuvo en cuenta en el extinto DAS para aquellos empleados que cumplían actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia y no, frente a las labores permanentes que realizaba el actor.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 1100133350272015-00860-01

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En ese sentido, de acuerdo al material probatorio consideró que el actor laboró en Migración Colombia por el sistema de turnos rotativos en jornadas mixtas que incluían domingos y festivos, con horarios desde las 6:45 a.m. hasta las 6:45 p.m., con un descanso de 24 horas y de 6:45 p.m. hasta las 6:45 a.m., con descansos de 48 horas. Luego entonces concluyó que le asistía el derecho al demandante al pago de los recargos por trabajar los domingos y festivos pues estaba demostrado que había laborado 79 días de descanso obligatorio; sin embargo, no ordenó el reconocimiento de compensatorios pues los mismos los había reconocido la entidad demandada. Frente a los recargos nocturnos, sostuvo que era procedente su pago en la medida que laboró 284 turnos que incluían unas horas nocturnas y en consecuencia su reconocimiento debía tener en cuenta la siguiente fórmula: Asignación básica mensual X 35% X número de horas con recargo Horas laboradas en el mes Bajo esas consideraciones declaró la nulidad del oficio demandado y a título de restablecimiento del derecho ordenó el pago de la remuneración por trabajo tanto en jornada nocturna, como en días dominicales y festivos laborados en el periodo comprendido entre el 1º de enero de 2012 y el 31 de agosto de 2013, teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 y siguiendo la fórmula reseñada anteriormente, así como también la reliquidación de prestaciones sociales con la inclusión de tales remuneraciones. Finalmente declaró no probada la excepción de prescripción pues reclamó sus derechos en el término de los tres años que dispone el Decreto 1848 de 1969 y se abstuvo de condenar en costas (fls. 118-125). 4. RECURSOS DE APELACIÓN 4.1. Parte

de prescripción pues reclamó sus derechos en el término de los tres años que dispone el Decreto 1848 de 1969 y se abstuvo de condenar en costas (fls. 118-125). 4. RECURSOS DE APELACIÓN 4.1. Parte demandada: Consideró que al demandante no le asiste derecho al pago de los emolumentos reclamados y por ende no debe ordenarse a la entidad su reconocimiento y pago. Citó sentencias del Tribunal Administrativo de Atlántico y del Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Bogotá que negaron el reconocimiento de los recargos nocturnos, dominicales y festivos por ocupar un cargo superior al grado 09. Transcribió apartes del Decreto 4062 de 2011 que determinaron la creación de la UAE Migración Colombia y la remisión del régimen de personal y de carrera de los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional, así como también los artículos 33, 35 y 36 del Decreto 1042 de 1978 que regularon la jornada ordinaria de trabajo, la jornada mixta y las horas extras, las cuales fueron modificadas por el Decretos 50 de 1981 y 334 del mismo año. De igual forma también citó los Decretos 1932 y 512 de 1989. Conforme a esas disposiciones, indicó que en el caso de los funcionarios que ejercen funciones de control migratorio, su jornada es mixta y en consecuencia lesNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 1100133350272015-00860-01

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resulta aplicable el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, según el cual las horas laboradas en jornada nocturna se pueden compensar en tiempo, como en efecto lo realizó la demandada. Así mismo sostuvo que teniendo en cuenta los Decretos 50 y 334 de 1981 el pago de las horas extras, dominicales y festivos se realiza para los empleados que pertenezcan el nivel operativo hasta el grado 16 y en el nivel técnico hasta el grado 9, condiciones que no cumple el demandante dado que presta sus servicios en un grado superior. Enfatizó que para el caso concreto deben aplicarse los Decretos 0853 de 2012 y 1029 de 2013, los cuales modifican el Decreto 1042 de 1978 y cualquier otra disposición expedida en contravía de la Ley 4ª de 1992 (fls. 131-144). 4.2. Parte actora: Solicitó revocar parcialmente la sentencia de primera instancia, en la medida que negó el pago en dinero de los compensatorios por haber laborado en días de descanso obligatorio, entre el 1º de enero de 2012 y el 31 de agosto de 2013. Sobre el particular manifestó que las jornadas de 12 y 48 horas descanso que gozaba, no compensan los días de descanso obligatorio laborados, puesto que (i) obedecen a la estructura ordinaria del sistema de turnos implementado por la autoridad demandada para satisfacer las necesidades del servicio en los puestos de control migratorio y (ii) la UAE Migración Colombia no manifestó su intención de compensar en tiempo los conceptos reclamados, pues no existe prueba alguna que demuestre que comunicó los días que disfrutaría como compensatorios, sino que fueron días de descanso dentro de la jornada ordinaria (fls. 152-154). II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA 1. TRÁMITE Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, modificado

como compensatorios, sino que fueron días de descanso dentro de la jornada ordinaria (fls. 152-154). II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA 1. TRÁMITE Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, modificado por la Ley 2080 de 2021, toda vez que a través de auto de 2 de marzo de 2022 (fl. 161), se admitió el recurso de apelación y ante la ausencia de solicitud de pruebas, una vez quedó ejecutoriada dicha providencia, ingresó al despacho para proferir sentencia. III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA. De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., este Tribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentro del proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por lo que procede a resolver de fondo.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 1100133350272015-00860-01

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2. EL PROBLEMA JURÍDICO Se contrae a determinar (i) si la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, está obligada a reconocer y pagar a favor del actor los recargos y días compensatorios en dinero, reclamados en razón a la prestación del servicio habitual en turnos nocturnos, días dominicales y festivos, durante el periodo comprendido entre el 1º de enero de 2012 y el 31 de agosto de 2013. De igual forma, (ii) se analizará si tiene derecho a incluir como factor salarial la remuneración derivada del reconocimiento de los compensatorios por trabajo en dominicales y festivos. 3. TESIS DE LA SALA La sala considera que si bien el demandante tiene derecho al reconocimiento del recargo por laborar de forma habitual y permanentemente en los días dominicales o festivos, por el periodo comprendido entre el 1º de enero de 2012 al 31 de agosto de 2013, lo cierto es que no es posible reconocer el recargo por el trabajo ejecutado en horario nocturno, toda vez que prestó sus servicios en una jornada mixta que incluye tanto horas diurnas como nocturnas y en ese sentido, conforme lo previsto en el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, el empleador puede optar por compensar el trabajo desarrollado entre las 6 p.m a las 6 a.m, como en efecto ocurrió en este caso. También se precisa la orden encaminada al reconocimiento y pago de la remuneración adicional por haber trabajado en día dominical y festivo, en el sentido de señalar que el recargo corresponde al 100%, en consideración a que si bien el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 refiere que por el trabajo habitual y permanente realizado en días de descanso obligatorio el empleado tiene derecho “a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo”, el otro 100% ya se entiende cancelado oportunamente, pues corresponde al valor normal de un día de trabajo ordinario. Finalmente, no hay lugar a

trabajo habitual y permanente realizado en días de descanso obligatorio el empleado tiene derecho “a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo”, el otro 100% ya se entiende cancelado oportunamente, pues corresponde al valor normal de un día de trabajo ordinario. Finalmente, no hay lugar a liquidar las prestaciones sociales por la inclusión del trabajo suplementario porque no es cierto que en el régimen general este factor sirva de base para liquidar todas las prestaciones sociales. Se aclara que si bien esa remuneración está incluida para liquidar las cesantías y las pensiones, no se ordenará su reliquidación en la medida que no fue solicitado en la demanda. 4. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN 4.1. Jornada de trabajo, trabajo suplementario y trabajo en días de descanso obligatorio Ø Jornada ordinaria El régimen que gobierna la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden nacional es el contemplado en el Decreto 1042 de 1978, que en su artículo 33 estipula:NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 1100133350272015-00860-01

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“Artículo 33º.- De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. (…)” Respecto a esta disposición, el Consejo de Estado en sentencia de 20 de mayo de 2021 expuso1: “De acuerdo con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos corresponde a cuarenta y cuatro (44) horas semanales. La mencionada disposición también prevé la existencia de una jornada especial de doce (12) horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales, para empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia. Dentro de los límites fijados por la norma, el jefe del organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con el tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras; por otra parte, el trabajo realizado el sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo que exceda la jornada máxima semanal, aplicándose lo dispuesto para las horas extras (…)”. (Resaltado fuera de texto) Ahora bien, dentro de la jornada ordinaria (que no exceda de 44 o 66 horas semanales, según el caso), puede presentarse que

el empleado tenga que laborar en horario comprendido entre las 6 p.m. y las 6 a.m, caso en el cual, se da origen a una remuneración denominada recargo nocturno, que corresponde al 35%2. También puede presentarse el trabajo ordinario en dominicales y festivos, el cual se considera suplementario y da lugar a reconocer un recargo del 100% y adicionalmente, un día de descanso compensatorio. Ø Jornada extraordinaria Se trata de la jornada que excede la ordinaria, y se justifica en la medida en que por razones especiales del servicio es necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, caso en el cual debe contarse con la autorización previa del jefe del respectivo organismo. La jornada extraordinaria se encuentra regulada en los artículos 36 (horas extras diurnas), 37 (horas extras nocturnas) y 38 (excepciones al límite para el reconocimiento de horas extras) del Decreto Ley 1042 de 1978 y de acuerdo con lo 1 C.E. Sec. Segunda. Sent. 25000234200020140253301 (0407–19), may. 20/2021. M.P. César Palomino Cortés. 2 “Artículo 34º.- De la jornada ordinaria nocturna. Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente. Sin perjuicio de los que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por

ciento sobre el valor de la asignación mensual. No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6 p.m., completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 1100133350272015-00860-01

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señalado por el Consejo de Estado en la sentencia citada anteriormente, su reconocimiento está sujeto a los siguientes requisitos3: “i) Que el empleado pertenezca a los niveles técnico y asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente. ii) Que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita. iii) Su remuneración se hará: con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas. iv) No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales. v) Las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas. vi) Si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago. vii) Son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones”. Ø Jornadas mixtas Se encuentra regulada en el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978 en los siguientes términos: “Artículo 35º.- De las jornadas mixtas. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turno, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo”. (Resaltado fuera de texto) En consonancia con la disposición en cita, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado en éstas últimas se remunerará con

el recargo de que trata este artículo”. (Resaltado fuera de texto) En consonancia con la disposición en cita, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado en éstas últimas se remunerará con recargo del 35%, que podrá igualmente compensarse con periodos de descanso. Sobre la jornada mixta, el Consejo de Estado al analizar el contenido de la norma en cita señala4: “De la norma se pueden derivar los siguientes presupuestos: - La jornada se considera mixta porque se desarrolla ordinaria y permanentemente en jornadas que incluyen horas día y horas noche; vale decir, en la misma jornada se combina trabajo diurno y nocturno. 3 Ibídem. 4 C.E. Sec. Segunda. Sent. 25000232500020050234201 (1856-08), mar. 18/2010. M.P. Gustavo Eduardo Gómez ArangurenNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 1100133350272015-00860-01

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• Las horas nocturnas trabajadas dentro de la jornada mixta, son remunerables con el recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso.". Ø Trabajo en días dominicales y festivos El trabajo en días de descanso obligatorio -en forma habitual y permanente-, se recompensa según las reglas previstas en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, que dispone: “Artículo 39º.- Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrado en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos”. Del artículo en cita, la sala extrae las siguientes reglas: (i) La remuneración por trabajar un domingo o festivo equivale al doble de un día ordinario. (ii) Adicionalmente, se le otorgará al trabajador un día de compensatorio sin que ello afecte su remuneración ordinaria, en tanto se debe entender que laboró el mes completo. Sobre este aspecto, el Consejo de Estado ha puntualizado: “a) El valor del trabajo efectivamente realizado en día festivo, que se remunera según el tiempo servido (número de horas). b) Un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado. c) El valor de un día ordinario de trabajo en el que el servidor

Consejo de Estado ha puntualizado: “a) El valor del trabajo efectivamente realizado en día festivo, que se remunera según el tiempo servido (número de horas). b) Un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado. c) El valor de un día ordinario de trabajo en el que el servidor descansará. (este valor se entiende incluido en la remuneración del servidor). (…)”5. Ø Síntesis La anterior normativa, se resume en este cuadro ilustrativo6:

5 C.E., Sec. Segunda. Sent. 66001233100020120006501 (3706-14), oct. 07/2019. M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 6 C.E., Sec. Segunda. Sent. 25000234200020120192601 (3851-16), feb. 14/2019. M.P. William Hernández Gómez. Pagos por trabajo complementario de acuerdo al Decreto 1042 de 1978NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 1100133350272015-00860-01 11 4.2. Sistema de turnos implementado en la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia Del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, se desprende que la jornada ordinaria de trabajo corresponde generalmente a 44 horas semanales, sin embargo, el legislador contempló que excepcionalmente, cuando se trata de empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, el empleador puede establecer una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66 horas. Dentro de esos límites fijados en el artículo en mención, el jefe del organismo puede determinar el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con el tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo constituya trabajo suplementario o de horas extras. Decreto 1042 de 1978 Jornada laboral Recargo a pagar adicional a la asignación mensual por exceder la jornada ordi