TA CUN - 11001-33-35-027-2016-00174-01-(13-04-2023)

RETIRO DEL SERVICIO – Nación Ministerio de Defensa Policía Nacional.RADICACIÓN: 11001-33-35-027-2016-00174-01

DEMANDANTE: FRANK CARLOS ROJAS ARIAS

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”

MAGISTRADA PONENTE: ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA

Bogotá, D.C., trece (13) de abril de dos mil veintitrés (2023)

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 11001-33-35-027-2016-00174-01

DEMANDANTE: FRANK CARLOS ROJAS ARIAS

DEMANDADA: NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA –POLICÍA

NACIONAL

Tema: Retiro del servicio

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

No. 073

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante, contra la sentencia proferida el 31 de octubre de 2022 por el Juzgado Veintisiete (27) Administrativo de Bogotá D.C., que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

La parte demandante, a través de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó que se declarara

pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

La parte demandante, a través de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó que se declarara la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución No 00651 del 22 de febrero de 2016 proferida por el director general de la Policía Nacional de Colombia, mediante la cual se retira del servicio activo a un patrullero de la Policía Nacional y del ii) Acta No 005 APROP-GRURE-3-22 de fecha 17 de febrero de 2016 de la Junta de Evaluación y C lasificación del personal de suboficiales, nivel ejecutivo y agentes de la Policía Nacional.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL -POLICÍA NACIONAL, a: i) reintegrar al Patrullero FRANK CARLOS ROJAS ARIAS con fecha deRADICACIÓN: 11001-33-35-027-2016-00174-01

DEMANDANTE: FRANK CARLOS ROJAS ARIAS

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 2 efectividad 23 de febrero de 2016, calenda en la que fue notificado de la resolución de retiro , ii) Reconocer y pagar todos los salarios, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento de la notificación del acto administrativo (23 de febrero de 2016), hasta cuando sea reintegrado al grado y cargo que le corresponde dentro del escalafón policial, comprendido el valor de los aumentos decretados con

el momento de la notificación del acto administrativo (23 de febrero de 2016), hasta cuando sea reintegrado al grado y cargo que le corresponde dentro del escalafón policial, comprendido el valor de los aumentos decretados con posterioridad al momento de su destitución, iii) Que el total de las sumas que corresponden al accionante, se liquide a su favor de acuerdo a lo previsto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, desde la fecha de su destitución hasta el cumplimiento de la sentencia definitiva, iv) Que para todos los efectos legales relacionados con prestaciones sociales, tiempo, ascensos y grados policiales, se considere que no ha existido solución de continuidad en los servicios prestados a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional y v) Dar cumplimiento a la sentencia que le ponga fin a la presente demanda, dentro de los términos del artículo 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes,

2. Hechos

Manifiesta la apoderada actora, que el demandante Frank Carlos Rojas Arias, ingresó a la Policía Nacional como alumno en la Escuela de Policía de Provincia de Sumapaz el día 22 de junio de 2007, siendo nombrado como patrullero de la institución mediante Resolución No 00667 del 03 de marzo de 2008 hasta el 23 de febrero de 2016, prestando sus servicios durante ocho (08) años, (8) meses, dos (2) días.

Dice que durante su permanencia en la Institución “no fue objeto de quejas, querellas, ni investigación disciplinaria o penal alguna; por el contrario, su

(08) años, (8) meses, dos (2) días.

Dice que durante su permanencia en la Institución “no fue objeto de quejas, querellas, ni investigación disciplinaria o penal alguna; por el contrario, su servicio fue siempre diáfa no, responsable y dando excelentes resultados operativos como lo dejan entrever sus calificaciones correspondientes a los años 2013, 2014, 2015 y formularios de evaluación del desempeño policial, donde siempre ha sido merecedor de clasificación SUPERIOR, c alificación que se encuentra soportada en los respectivos formularios de seguimiento”

Relata que el 23 de febrero de 2016 se informó de la captura del patrullero Frank Carlos Rojas Arias y otros policiales por el presunto punible de peculado por apropiación y, que por ese hecho se le notifica del retiro por voluntad discrecional, ese mismo día.

3. La sentencia apeladaRADICACIÓN: 11001-33-35-027-2016-00174-01

DEMANDANTE: FRANK CARLOS ROJAS ARIAS

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 3

El Juzgado Veintisiete (27) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, D.C., mediante sentencia del 31 de octubre de 2022, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones:

Argumenta la sentencia apelada que, una de las causales para disponer el retiro del personal de agentes de la Policía Nacional es la voluntad de la Dirección General, quien discrecionalmente y por razones del buen servicio puede ordenar en cualquier momento la desvinculación de alguno de sus

retiro del personal de agentes de la Policía Nacional es la voluntad de la Dirección General, quien discrecionalmente y por razones del buen servicio puede ordenar en cualquier momento la desvinculación de alguno de sus miembros, siempre que medie la recomendación previa de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, es decir, la referida autoridad , previa recomendación de la aludida Junta, tiene la facultad de retirarlos del servicio, con un mínimo de motivación justificante, determinada por las razones del servicio.

Explica que , si bien en el caso sub examine , el accionante observó buen comportamiento y cumplió a satisfacción las tareas asignadas, ello por sí solo no le otorga estabilidad laboral plena al uniformado, pues “es indiferente escrutar las pruebas relativas a las calificaciones y al excelente desempeño en el acto de retiro del servicio” en consideración a que conforme al régimen especial que se aplica en este asunto, el buen servicio o servicio meritorio no es garantía de inamovilidad en el cargo, pues, por el contrario, las condiciones profesionales y el desempeño son calidades exigibles de cualquier empleado público y por ende, no constituyen fuero de permanencia en la entidad.

Acota que en virtud de la presunción de legalidad que cobija el acto administrativo de retiro del servicio, le corresponde a quien alega su nulidad por falsa motivac ión, demostrar “sin asomo de duda” que se produjo por motivos que nada tienen que ver con el mejoramiento del servicio , siendo pertinente analizar si algún tipo de conducta del demandante como patrullero de la Policía Nacional afectó gravemente la actividad funcional de dicha institución y en consecuencia, si se justificó o no el ejercicio de la facultad

pertinente analizar si algún tipo de conducta del demandante como patrullero de la Policía Nacional afectó gravemente la actividad funcional de dicha institución y en consecuencia, si se justificó o no el ejercicio de la facultad discrecional del retiro.

Al respecto, indicó que la demanda da señaló que el retiro se adoptó para mejorar el servicio, pues, la conducta del patrullero, de acuerdo con la orden de captura No. 009 de 12 de febrero de 2016, permite concluir que incumplió los compromisos institucionales adquiridos, ignoró la naturaleza de su función y actuó en contravía de los principios éticos fijados por la entidad -Código de Ética Profesional.

De manera que , conforme al acervo probatorio allegado encontró que , el ejercicio de la facultad discrecional basada en razones del servicio correspondió a una conducta razonable, en tanto el comportamiento del actor afectó en sentir de la Institución la prestación del servicio, correspondiéndoleRADICACIÓN: 11001-33-35-027-2016-00174-01

DEMANDANTE: FRANK CARLOS ROJAS ARIAS

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 4 desvirtuar la presunción de legalidad del acto, al ten er la carga de la prueba, evento que no sucedió, incumpli endo con el artículo 167 del CGP, toda vez que se limitó a mencionar en la demanda los posibles derechos vulnerados y la causal de falsa motivación, sin acreditar los medios de prueba que permitan acceder a lo pedido.

Considera, entonces que, no están probadas las causales de nulidad

que se limitó a mencionar en la demanda los posibles derechos vulnerados y la causal de falsa motivación, sin acreditar los medios de prueba que permitan acceder a lo pedido.

Considera, entonces que, no están probadas las causales de nulidad propuestas, por lo que, niega las pretensiones y se abstiene de condenar en costas (Archivo 35).

4. Recurso de apelación

El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación, a través de m emorial visible en el archivo 3 7 del expediente digital, en el cual, manifiesta que, el A quo afirmó en la sentencia apelada que el acto de retiro se fundamentó en razones del buen servicio “lo cual efectivamente debe ser la mera motivación de un acto administrativo como el que se acusa de nulidad, empero la mera fundamentación en razones del buen servici o es muy subjetivo y poco evaluable en la práctica, teniendo en cuenta que ¿A qué se refiere la administración con buen servicio ?, y en caso de haber una falla en la prestación de ese servicio ¿no debe ser la jurisdicción disciplinaria o penal quien defina esa situación mediante la aplicación plena del derecho de contradicción y defensa en el proceso? ” conforme lo ha indicado la Corte Constitucional en sentencia C 501 de 2005.

Destaca que el director general de la Policía Nacional tomó la decisión de retirarlo mediante la motivación de mejora del servicio, pese a que había sido capturado y vinculado a un proceso penal y disciplinario, procesos que al momento de incoar el presente recurso no contaban con decisión de fondo que demuestren efectivamente su responsabilidad en los hechos que sirvieron de fundamento para sustentar el retiro.

capturado y vinculado a un proceso penal y disciplinario, procesos que al momento de incoar el presente recurso no contaban con decisión de fondo que demuestren efectivamente su responsabilidad en los hechos que sirvieron de fundamento para sustentar el retiro.

Dice que si bien el acto administrativo acusado “en su forma está bien estructurado ya que esto es meramente o bjetivo en su parte subjetiva y razones de derecho se viola flagrantemente derechos constitucionales de mi mandante, ya que la simple consideración de un proceder irregular desde salir del acto administrativo como motivo para su retiro, puesto que, el tras tocar la posible conducta en hechos delictivos, estos deben ser sujeto de la jurisdicciones (sic) correspondientes y no ser objeto de decisión en actos de retiro discrecional, ya que no tiene la competencia investigativa y este mecanismo no contempla mecan ismos de defensa y contradicción” por lo que retirar al actor “por el simple hecho de haber sido vinculado a un proceso penal, viola flagrantemente el derecho constitucional de la presunción de inocencia, debido proceso y derecho de contracción”.

En consecuencia, sostiene que se tomó la decisión de disponer el retiro basado en una orden de captura en su contra, sin tener en cuenta que, hastaRADICACIÓN: 11001-33-35-027-2016-00174-01

DEMANDANTE: FRANK CARLOS ROJAS ARIAS

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 5 ese momento, no se había realizado una audiencia de imputación de cargos, que le asistía el derecho a defenders e y ser vencido en juicio, para de esta

Bogotá D.C. – Colombia 5 ese momento, no se había realizado una audiencia de imputación de cargos, que le asistía el derecho a defenders e y ser vencido en juicio, para de esta manera afirmar que realmente cometió actos irregulares, endilgándole “una responsabilidad objetiva, sin brindarle garantías constitucionales a las que tiene derecho el administrado, es decir, y sin temor a equivocaci ón, que el acto administrativo se creó infringiendo las normas sobre las cuales debía fundarse”.

Insiste en que no existe prueba alguna respecto de la presunta responsabilidad del demandante en el hecho endilgado que sirvió de sustento para adoptar la decisión de prescindir de su servicio, sin tener en cuenta sus calificaciones y evaluaciones de desempeño como profesional de la Policía. En consecuencia, pide que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones del libelo.

5. Alegatos de conclusión

Mediante auto del catorce (14) de febrero de dos mil veintitrés (2023) se admitió el recurso de apelación presentado por la apoderada de la parte demandante, contra la sentencia del treinta y uno (31) de octubre de dos mil veintidós (2022), proferida por el Juzgado Veintisiete (27) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda.

Asimismo, se consideró que como no era necesario el decreto y práctica de pruebas en esta instancia, no había lugar a correr traslado para alegar de conclusión, de conformidad a lo establecido en el numeral 5º del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, por medio del cual se modificó el artículo 247 de la

pruebas en esta instancia, no había lugar a correr traslado para alegar de conclusión, de conformidad a lo establecido en el numeral 5º del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, por medio del cual se modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.

5.1. Ministerio Público

La Agente del Ministerio Público, no emitió concepto.

Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes;

II. CONSIDERACIONES

1. Acto acusado

En el presente proceso se debate la legalidad de la Resolución No. 00651 del 22 de febrero de 20 16, mediante la cual, el comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá D.C., ordenó el retiro del servicio del Patrullero Frank Carlos Rojas Arias, por la causal voluntad de la Dirección General.RADICACIÓN: 11001-33-35-027-2016-00174-01

DEMANDANTE: FRANK CARLOS ROJAS ARIAS

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 6 Y del ii) Acta No 005 APROP-GRURE-3-22 de fecha 17 de febrero de 2016 de la Junta de Evaluación y Clasificación del personal de suboficiales, nivel ejecutivo y agentes de la Policía Nacional.

2. Problema jurídico

Visto el recurso de apelación, la controversia se circunscribe a determinar, si en el caso sub examine, la Nación -Ministerio de Defensa Nacional – Policía

ejecutivo y agentes de la Policía Nacional.

2. Problema jurídico

Visto el recurso de apelación, la controversia se circunscribe a determinar, si en el caso sub examine, la Nación -Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, ejerció correctamente la facultad discrecional al retirar al Patrullero Frank Carlos Rojas Arias , del servicio activo, o, sí, por el contrario, el acto demandado fue expedido con falsa motivación y de forma irregular.

3. Normatividad aplicable al caso sub examine

3.1. Causales de retiro del servicio del personal perteneciente al nivel ejecutivo.

El Decreto Ley 1791 del 14 de septiembre de 2000 , publicado en el Diario Oficial 44.161 del mismo día mes y año “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”, dispuso:

“ARTÍCULO 1º.- ÁMBITO DE APLICACIÓN. Por medio del presente Decreto se regula la carrera profesional de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de la Policía Nacional.

(…).

ARTÍCULO 55.- CAUSALES DE RETIRO. El retiro se produce por las siguientes causales:

1. (…)

6. Por voluntad del Gobierno para oficiales y del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, los suboficiales y los agentes.1

7. (…).

ARTÍCULO 62. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO, O DE

LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL . Por

agentes.1 7. (…).

ARTÍCULO 62. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO, O DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL . Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o la Dirección General de la Policía

1 Apartes tachados declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-253 del 25 de marzo de 2003, Magistrado Ponente: Dr. Álvaro Tafur Galvis; “'El presidente de la República no puede modificar, adicionar o derogar decretos distintos a los establecidos expresamente en el artículo 2 de la Ley 578 de 2000”.RADICACIÓN: 11001-33-35-027-2016-00174-01

DEMANDANTE: FRANK CARLOS ROJAS ARIAS

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 7 Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo, los suboficiales, y agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio , previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para los oficiales o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva para los demás uniformados 2” (Subrayado y resaltado fuera de texto).

De la s normas transcritas, se colige que dentro de las causales pa ra desvincular al personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, está la relativa al retiro por voluntad de la Dirección

De la s normas transcritas, se colige que dentro de las causales pa ra desvincular al personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, está la relativa al retiro por voluntad de la Dirección General de esa Institución , previa recomendación de la Junta Asesora o de Evaluación y Clasificación para el caso de los oficiales y de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, para los Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, según corresponda.

Posteriormente, se expidió la Ley 857 de 2003, que contempla el retiro de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, previendo que este procede por voluntad del Gobierno Nacional en el caso de los oficiales y por el director general de la Policía Nacional en el caso de los subofi ciales. En efecto, el artículo 4 de la referida ley establece:

"(...) ARTÍCULO 4o. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO O DEL DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los Oficiales o el Director Gen eral de la Policía Nacional para el caso de los Suboficiales, podrán disponer el retiro de los mismos con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, para los Suboficiales. El ejercicio de las facultades a que se refiere el presente artículo podrá ser delegado en el Ministro de Defensa Nacional, para el caso de los Oficiales hasta el grado de Teniente Coronel y en los Directores de la

Clasificación respectiva, para los Suboficiales. El ejercicio de las facultades a que se refiere el presente artículo podrá ser delegado en el Ministro de Defensa Nacional, para el caso de los Oficiales hasta el grado de Teniente Coronel y en los Directores de la Dirección General, Comandantes de Policía Metropolitana, de Departamentos de Policía y Directores de las Escuelas de Formación para el caso de los Suboficiales bajo su mando, observando el procedimiento que sobre el particular se señale en cuanto a composición y recomendaciones en el evento de tal delegación respecto de la Junta Asesora y de Evaluación y Clasificación de que trata el inciso anterior.

2 Apartes tachados declarados INEXEQUIBLES por la Corte Constitucional mediante Sentencia C253 -03 de 25 de marzo de 2003, Magistrado Ponente Dr. Álvaro Tafur Galvis.RADICACIÓN: 11001-33-35-027-2016-00174-01

DEMANDANTE: FRANK CARLOS ROJAS ARIAS

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 8 PARÁGRAFO 1o. La facultad delegada en los Directores de la Dirección General, Comandantes de Policía Metropolitana, de Departamentos de Policía y Directores de las Escuelas de Formación a que se refiere el inciso anterior se aplicará para los casos de retiro del personal Nivel Ejecutivo y agentes bajo su mando, a que se refiere el artículo 62 del Decreto-ley 1791 de 2000. PARÁGRAFO 2o. Los funcionarios competentes serán responsables por la decisión que adopten de conformidad con la Constitució n y la

refiere el artículo 62 del Decreto-ley 1791 de 2000. PARÁGRAFO 2o. Los funcionarios competentes serán responsables por la decisión que adopten de conformidad con la Constitució n y la ley” (Destacado fuera de texto). Así, esta causal de desvinculación se caracteriza por ser un retiro absoluto que se puede ejercer por el Gobierno Nacional o el Director General de la Policía Nacional, sin que sea relevante que el uniformado tenga un tiempo de servicios necesario y requiere recomendación previa de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional cuando se trate de oficiales o de la Junta de Evaluación y Clasificación para los suboficiales. 3.2. De las decisiones discrecionales

La facultad discrecional de retiro debe ejercerse con el propósito de asegurar los intereses superiores del Estado Social de Derecho, pues dicho instrumento jurídico se justifica para lograr los fines de la administración pública, en cuanto faculta a la autoridad para apreciar la oportunidad o conveniencia de permitir que un determinado empleado continúe prestando sus servicios ; todo ell o, claro está, dentro de los límites fijados por el legislador. En otras palabras, la toma de una decisión discrecional por la autoridad administrativa no significa arbitrariedad en el ejercicio de la función pública, como sí lo es el capricho individual de quien ejerce el poder, con desmedro de la Ley.

El artículo 44 de la Ley 1437 de 2011, prescribe como condición de expedición de toda decisión discrecional lo siguiente:

“Artículo 44. Decisiones discrecionales. En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la

de toda decisión discrecional lo siguiente:

“Artículo 44. Decisiones discrecionales. En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”.

Por lo expuesto anteriormente, es claro entonces que la facultad discrecional de la administración , se encuentra condicionada por las disposiciones constitucionales que regulan el ejercicio de la función pública, las normas especiales que autorizan la expedición del acto administrativo y los elementos fácticos del caso concreto.

De manera que el ejercicio de la potestad discrecional para retirar del servicio al personal uniformado debe sustentarse en expresas razones objetivas,RADICACIÓN: 11001-33-35-027-2016-00174-01

DEMANDANTE: FRANK CARLOS ROJAS ARIAS

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 9 proporcionales y razonables, atendiendo los fines que se persiguen, que, para el caso de la Fuerza Pública , consiste en garantizar la seguridad ciudadana, la seguridad del Estado y la eficiencia y eficacia de esa Institución en aras garantizar el interés general.

El Consejo de Estado, ha tenido la oportunidad d e examinar esta facultad discrecional y al respecto, ha expresado3:

“Frente al tema, ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sección al señalar en casos similares que, todo acto discrecional de retiro del servicio supone el mejoramiento del mismo y en este orden,

discrecional y al respecto, ha expresado3:

“Frente al tema, ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sección al señalar en casos similares que, todo acto discrecional de retiro del servicio supone el mejoramiento del mismo y en este orden, corresponde al juez evaluar los elementos de juicio existentes en el expediente que permitan desvirtuar tal presunción, y en ello cobra importancia los antecedentes en la prestación de la labor, como se dijo. Vale decir, las anotaciones recientes en la hoja de vida del servidor, conforme a la cual es dable inferir su moralidad, eficiencia y disciplina , parámetros para justificar las medidas relacionadas con el mantenimiento o remoción del personal. Todo sin que lo anterior quiera decir, que e llas son las únicas razones por las cuales la administración puede hacer uso de la facultad discrecional para ordenar el retiro de los miembros de las fuerzas armadas.

(…) Se ha dicho por la Corporación que la validez del acto administrativo depende de que los motivos por los cuales se expide sean ciertos, pertinentes y tengan el mérito suficiente para justificar la decisión que mediante él se haya tomado . Es decir, que corr espondan a los supuestos de hecho y de derecho jurídicamente necesarios para la expedición del acto administrativo de que se trate, y que se den en condiciones tales que hagan que deba preferirse la decisión tomada y no otra. Se trata de un requisito material, en cuanto depende de la correspondencia de lo que se aduzca en el acto administrativo como motivo o causa del mismo, con la realidad jurídica y/o fáctica del caso” (Subrayado fuera de texto).

La misma Corporación, en sentencia del veintiuno (21) de octubre de dos mil

aduzca en el acto administrativo como motivo o causa del mismo, con la realidad jurídica y/o fáctica del caso” (Subrayado fuera de texto).

La misma Corporación, en sentencia del veintiuno (21) de octubre de dos mil veintiuno (2021), con ponencia del Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS, señaló:

“Al respecto de la facultad discrecional de la entidades estatales, la Corte Constitucional ha dicho que “(…) la potestad discrecional, en nuestro sistema jurídico, tiene un límite fuerte en la prohibición de la arbitrariedad, que implica una garantía para el administrado y constituye, al propio tiempo, una pauta de control que ejercen los jueces para proteger los derechos e intereses de las personas con la

3 Sentencia del 22 de julio de 2015, radicado 25000-23-25-000-2000-00207-01(1615-03)RADICACIÓN: 11001-33-35-027-2016-00174-01

DEMANDANTE: FRANK CARLOS ROJAS ARIAS

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 10 mira puest a, fundamentalmente, en la defensa de sus libertades, y someter a la Administración al Derecho (…)” .

Así mismo, el Consejo de Estado en sentencia del 3 de agosto de 2006, proferida por la Sección Segunda, Subsección “B”, sostuvo que:

“(…) el poder discrecional no es un atributo omnímodo que le permita a las autoridades actuar soberanamente, puesto que, no obstante que emana del privilegio que ostenta la administración

“(…) el poder discrecional no es un atributo omnímodo que le permita a las autoridades actuar soberanamente, puesto que, no obstante que emana del privilegio que ostenta la administración de hacer efectivos los principios de ejecutoriedad y ejecutividad de sus decisiones, la autoridad debe tener presente que los poderes estatales no son un fin en s í mismo sino un medio al servicio de la sociedad y que sus decisiones surgen de la ordenación de unos hechos para lograr llegar a una finalidad. (…)”

Por otra parte, la doctrina se ha manifestado con relación a la discrecionalidad advirtiendo que “(…) no es otra cosa que una hipótesis de remisión normativa a criterios adicionales de la administración, para efectos de complementar el cuadro regulatorio y de condiciones para el ejercicio completo de la potestad en cada caso concreto, de acuerdo con las circu nstancias y condiciones que lo rodean y tipifican, siempre dentro de los senderos del derecho (…)”.

La Sala advierte que , el retiro debe estar encaminado al mejoramiento del servicio en la entidad , y propender por los intereses generales de la misma , de tal suerte que, en estos casos, la carga de la prueba le corresponde al actor a cabalidad, quien está obligado a entregar las pruebas, que lleven a la certeza incontrovertible, de que los motivos o fines que tuvo la administración, son ajenos al mejoramiento del servicio en que se funda la facultad discrecional, que tiene la autoridad nominadora, para separarlo del cargo.

La Corte Constitucional, en sentencia SU -091 del 25 de febrero de 2016 , señaló respecto a esta causal, lo siguiente:

“3.8. Reiteración de la jurisprudencia de la Corte Constitucional

La Corte Constitucional, en sentencia SU -091 del 25 de febrero de 2016 , señaló respecto a esta causal, lo siguiente:

“3.8. Reiteración de la jurisprudencia de la Corte Constitucional frente a la causal denominada retiro discrecional o por voluntad del gobierno o de la dirección general.

3.8.1. Esta corporación ha considerado que el retiro del servicio por voluntad del gobierno o de la dirección general: (i) es una potestad que el mismo legislador le ha otorgado al Ejecutivo, en cabeza del gobierno o del director general de la institución según el rango del policial a desvincular, que permite de forma discrecional y por razones del buen servicio retirar a los miembros de la Fuerza P