TA CUN - 11001-33-35-027-2018-00165-01-(05-10-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN «B»

Magistrado ponente: Luis Gilberto Ortegón Ortegón

Bogotá D.C., cinco (05) de octubre de dos mil veintidós (2022)

Medio de Control : Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado : 11001-33-35-027-2018-00165-01

Demandante : Luis Arturo Buitrago Ruiz Demandado : Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil) Tema : Reajuste y liquidación de la prima de actividad

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante ( fs. 185 y 187, pdf 1), contra la sentencia proferida en audiencia inicial celebrada el 22 de enero de 2020 (fs. 177 a 183, pdf 1 ), por el Juzgado Veintisiete (27) Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

Medio de control (fs. 25 a 41, pdf 1). El señor Luis Arturo Buitrago Ruiz, por conducto de apoderado judicial, acudió ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo , con el fin de interponer demanda de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil) , con el fin de que se declare la nulidad del Oficio No.

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil) , con el fin de que se declare la nulidad del Oficio No. 2016-81152 del 9 de diciembre de 201 6, mediante el cual se da respuesta negativa a la solicitud de reajuste de la asignación de retiro relacionada con el incremento en el porcentaje otorgado por concepto de la prima de actividad, indicando que la asignación mensual de retiro se encuentra reconocida y liquidada dentro de los parámetros vigente s a la fecha de su retiro (fs. 9 y 10, pdf 1).

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene a la entidad demandada a: i) reajustar la asignación de retiro del señor Buitrago Ruiz , computando la prima de ac tividad en un 33% de la asignación básica, en aplicación de lo dispuesto en el Decreto 4433 de 2004; ii) reliquidar la asignación de retiro, incrementando el porcentaje de la prima de actividad a un 49,5%, a partir del 1° de julio de 2007 de conformidadExpediente: 11001-33-35-027-2018-00165-01

Demandante: Luis Arturo Buitrago Ruiz Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil)

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a lo desarrollado en el Decreto 2863 de 2007 y iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

Fundamentos Fácticos. El demandante señaló como soporte del presente medio de control lo siguiente:

Prestó sus servicios en el grado de sargento primero de las Fuerzas Militares y al momento

Fundamentos Fácticos. El demandante señaló como soporte del presente medio de control lo siguiente:

Prestó sus servicios en el grado de sargento primero de las Fuerzas Militares y al momento de cumplir el tiempo requerido para retirarse, a través de la Resolución No. 1649 del 2 de noviembre de 1984 , se reconoció y ordenó el pago de la asignació n de retiro, liquidando la prima de actividad en un porcentaje del 37,5% de la asignación básica.

Indicó que su asignación de retiro se liquida anualmente según lo establecido en los artículos 140 a 142, 144 y 151 del Decreto 1211 de 1990.

Manifestó que radicó petición ante la entidad demandada con el Consecutivo No. 101082 del 25 de noviembre de 2016, con el cual se requiere el reajuste de la asignación de retiro respecto a la prima de actividad.

Aseguró que la anterior petición fue resuelta de manera n egativa, a través del Oficio No. 2016-81152 del 9 de diciembre de 2016.

Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. El demandante dentro del escrito demandatorio, citó como normas violadas por el acto administrativo demandado, los artículos 1, 2, 4, 13, 46, 48, 53 y 58 de la Constitución Política de Colombia, 2 de la Ley 4 de 1992, 151 del Decreto 1211 de 1990, 13 y 14 del Decreto 4433 de 2004.

Indicó que cuando la demandada le negó el derecho que dice le asiste a que su pensión le sea reajustada teniendo en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las

Indicó que cuando la demandada le negó el derecho que dice le asiste a que su pensión le sea reajustada teniendo en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones del personal en actividad, violó los principios fundamentales propios del Estado Social de Derecho.

Adujo que Cremil contravino el mandato superior en la relacionado con el derecho a la igualdad, a la protección de los derechos adquiridos, al principio de favorabilidad, los cuales están por encima de cualquier consideración de tipo formal que alega.Expediente: 11001-33-35-027-2018-00165-01

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Afirmó que cuando la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, hace caso omiso al principio de oscilación, establecido en la ley, y aplica la nueva normatividad, solamente a los miembros de la Fuerza Pública que se retiraron a partir del 1° de enero de 2005, está estableciendo dos categorías de pensionados, como lo son: i) los que en la liquidación de la asignación de retiro se les tiene en cuenta el 100% de la prima de actividad que venían ganando al momento del retiro y ii) los pensionados a los cuales a los cuales en la liquidación se le disminuye el porcentaje que tenían r econocido como prima de actividad de acuerdo al tiempo de servicio, generándose un trato desigual entre iguales.

Aseguró que la razón de ser del principio de oscilación es la de mantener una paridad entre las prestaciones económicas del personal en servicio activo y el retirado, con este tratamiento diferencial la Caja origina una discriminación entre quienes devengan la prestación por

Aseguró que la razón de ser del principio de oscilación es la de mantener una paridad entre las prestaciones económicas del personal en servicio activo y el retirado, con este tratamiento diferencial la Caja origina una discriminación entre quienes devengan la prestación por haberse retirado del servicio activo con posterioridad al 1° de enero de 2005, y a quienes se les niega por haberse retirado con anterioridad a esa fecha sin tenerse en cuenta el derecho a la igualdad, los derechos adquiridos y la obligatoriedad del servicio público de la seguridad social.

Contestación de la demanda. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil) (fs. 55 a 77, pdf 1 ), contestó la demanda, indicando que con ocasión de la expedición del Decreto 2863 de julio de 2007, el cual dispuso el incremento de la partida de la prima de actividad en el 50% del porcentaje que venía siendo liquidada, Cremil efectuó el reajuste en la proporción indicada en la norma. Así, antes del mes de julio de 2007 el actor tenía una prima de actividad del 25% y a partir del mes de julio de 2007 devenga un porcentaje de prima de actividad del 37,5%.

Indicó que no le asiste razón al de mandante al solicitar el incremento de la prima de actividad, por cuanto el reconocimiento de su asignación de retiro se efectuó conforme a la normatividad vigente para la época de su retiro, incluyendo dentro de su liquidación las partidas computables de acuerdo a la ley.

II. PROVIDENCIA IMPUGNADA

El Juzgado Veintisiete (27) Administrativo del Circuito Bogotá, en sentencia dictada en audiencia inicial el 22 de enero de 2020, negó las pretensiones de la demanda, argumentando

II. PROVIDENCIA IMPUGNADA

El Juzgado Veintisiete (27) Administrativo del Circuito Bogotá, en sentencia dictada en audiencia inicial el 22 de enero de 2020, negó las pretensiones de la demanda, argumentando que la entidad accionada realizó la liquidación de la asignación de retiro conforme a laExpediente: 11001-33-35-027-2018-00165-01

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normatividad aplicable, atendiendo a lo dispuesto por la normatividad vigente al momento del retiro del demandante. Así mismo, dispuso que la Caja de Retiro dio cumplimiento a lo establecido en el Decreto 2863 de 2007, el en sentido de incrementar en un 50% el porcentaje reconocido de la prima de actividad, respecto a lo ya reconocido.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la anterior sentencia, el apoderado de la parte actora interpuso recu rso de apelación (fs. 185 a 187, pdf 1), manifestando que para garantizar el derecho a la igualdad con los demás pensionados, se hace necesario que la reliquidación de la asignación de retiro, se haga desde el año 2005 y para el reconocimiento y pago de la s mesadas se tenga en cuenta la prescripción cuatrienal, esto es 4 años atrás del agotamiento de la vía gubernativa.

Agregó que le asiste derecho a que en la liquidación de su asignación de retiro se le aplique el principio de oscilación que fue creado en la Ley 2 de 1945, y mantenida su vigencia a lo

Agregó que le asiste derecho a que en la liquidación de su asignación de retiro se le aplique el principio de oscilación que fue creado en la Ley 2 de 1945, y mantenida su vigencia a lo largo de la evolución legislativa que ha tenido el régimen prestacional de la Fuerza Pública.

IV. TRÁMITE PROCESAL

El recurso interpuesto fue concedido mediante auto de 13 de julio de 2020 (f. 191, pdf. 1) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 13 de mayo de 2021 (pdf. 4), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 1° de octubre de 2021, para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad que fue aprovechada únicamente por el apoderado de la parte demandada.

Parte demanda: (pdf. 7) El apoderado de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil) reiteró lo dispuesto en la contestaci ón de la demanda y manifestó que al señor Buitrago Ruiz le fue reconocida asignación de retiro con la Resolución No. 1649 del 2 de noviembre de 1984,

misma fecha en la que reunió los requisitos para acced er a la asignación de retiro,Expediente: 11001-33-35-027-2018-00165-01

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encontrándose bajo la vigencia del Decreto 1211 de 1990 , en el cual se dispone que el reconocimiento de la prima de actividad para quienes prestaran entre 20 y menos de 25 años de servicio se liquidaría con el 25%, tal como se hizo con el demandante al haber prestado sus servicios por 21 años, 10 meses y 11 días.

Indicó que si se coteja lo dispuesto en el Decreto 2863 de 2007 y el incremento aplicado a la asignación de retiro que devenga el demandante , encuentra correspondenci a entre lo dispuesto por la norma y la decisión tomada por Cremil, toda vez que le correspondía realizar un incremento del 12,5% al porcentaje base para su liquidación por concepto de prima de actividad, pasando del 25% al 37,5% con el fin de garantizar el poder adquisitivo de la asignación de retiro del señor Luis Arturo.

CONSIDERACIONES

Competencia. Esta Corporación es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia conforme a lo establecido en el artículo 1531 de la Ley 1437 de 2011.

Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si le asiste razón jurídica o no al demandante para reclamar el reajuste de su asignación de retiro con inclusión de la prima de actividad equivalente al 49.5% en virtud del Decreto 2863 de 2007, a partir del 1º de julio de 2007.

jurídica o no al demandante para reclamar el reajuste de su asignación de retiro con inclusión de la prima de actividad equivalente al 49.5% en virtud del Decreto 2863 de 2007, a partir del 1º de julio de 2007.

Tesis de la Sala. En el asunto sometido a estudio se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, por cuanto no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto acusado, expedido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil), comoquiera que no es viable jurídicamente reajustar el porcentaje que devenga en este momento concepto de prima de actividad, de acuerdo con los argumentos de orden legal y jurisprudencial que se pasan a exponer.

Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.

1 «Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera insta ncia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda».Expediente: 11001-33-35-027-2018-00165-01

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El Presidente de la Republica en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por

Demandante: Luis Arturo Buitrago Ruiz Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil)

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El Presidente de la Republica en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 65 de 1967, expidió el Decreto 3071 de 1968 «Por el cual se reorganiza la Carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares », que respecto de las partidas computables en las asignaciones de retiro que se decreten a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, en su artículo 115 preceptuó que su liquidación se hará sobre la suma de las siguientes partidas: sueldo básico, prima d e antigüedad, doceava parte de la Prima de Navidad, prima de vuelo, en las condiciones establecidas en dicho decreto.

Luego, el Gobierno Nacional en virtud de la Ley 7ª de 1970 «Por la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordin arias, pro témpore, para reorganizar el Ministerio de Defensa Nacional y las entidades adscritas o vinculadas a éste, modificar las normas que regulan la carrera del personal al servicio de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, y las remuneraciones y prestaciones sociales de dicho personal», expidió el Decreto 2337 de 1971, que en lo referente a la prima de actividad, dispuso que:

«Artículo 59. Prima de actividad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo tendrán derecho a una Prima de Actividad que será del treinta por ciento (30%) del sueldo básico y se aumentará en un uno y medio por ciento (1 ½%) por cada año de servicio cumplido el grado respectivo, sin que

Militares en servicio activo tendrán derecho a una Prima de Actividad que será del treinta por ciento (30%) del sueldo básico y se aumentará en un uno y medio por ciento (1 ½%) por cada año de servicio cumplido el grado respectivo, sin que exceda del treinta y seis por ciento (36%).

Parágrafo. Cuando el Oficial o Suboficial sea ascendido al grado inmediatamente superior, iniciará nuevamente la Prima de Actividad con el treinta por ciento (30%) del sueldo básico, reajustándose anualmente en la forma prevista en este artículo.

[…]

Artículo 116. A partir de la vigencia del presente Decreto, al personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que se retire o sea retirado bajo la vigencia del mismo, se le liquidarán las prestaciones sociales sobre las siguientes partidas así:

[…]

b) Asignaciones de Retiro y Pensiones sobre: Sueldo básico, prima de antigüedad, un subsidio familiar para el personal de Oficiales y Suboficiales casados o viudos con hijos legítimos, del treinta por ciento (30%) de su sueldo básico por su estado de casado o viudo con hijos legítimos, un cinco por ciento (5%) por el primer hijo y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que el total sobrepase del cuarenta y siete por ciento (47%) del sueldo básico, una prima de actividad del quince por ciento (15%) del sueldo básico correspondiente a su grado, doceava parte de la prima de navidad, prima de vuela en las condiciones establecidas en este Decreto, gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia y

quince por ciento (15%) del sueldo básico correspondiente a su grado, doceava parte de la prima de navidad, prima de vuela en las condiciones establecidas en este Decreto, gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia y prima de estado mayor en las condiciones indicadas en este Decreto».Expediente: 11001-33-35-027-2018-00165-01

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Por su parte, el Decreto 612 de 1977, «Por el cual se reorganiza la carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares», estableció:

«Artículo 65. Prima de actividad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo tendrán derecho a una prima mensual de actividad que será equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico.

[…]

Artículo 131. Base de liquidación. Al personal de Oficiales y Suboficiales que sea retirado del servicio activo bajo la vigencia de este estatuto, se le liquidarán las prestaciones sociales sobre las siguientes partidas así:

[…]

b) Asignaciones de retiro y pensiones, sobre: sueldo básico; prima de antigüedad; subsidio familiar de los Ofi ciales y Suboficiales casados o viudos con hijos legítimos, liquidado conforme a lo dispuesto en el artículo 66 de este estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase del cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico; una prima de actividad del quince por ciento (15%) del sueldo básico correspondiente al grado; doceava parte de la prima de navidad;

que el total por este concepto sobrepase del cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico; una prima de actividad del quince por ciento (15%) del sueldo básico correspondiente al grado; doceava parte de la prima de navidad; prima de vuelo en las condiciones establecidas en este decreto; gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia, y prima de Estado Mayor, en las condiciones indicadas en este estatuto».

Posteriormente, al ocuparse también de la reorganización de la carrera de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, el Decreto 89 de 1984 en lo concerniente a la prima de actividad prescribió:

«[…]

Artículo 152.- Cómputo prima de actividad. A partir de la vigencia del presente decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, la prima de actividad de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se computará de la siguiente forma:

• Para individuos con menos de quince (15) años de servicio, el quince por ciento (15%). - Para individuos con quince (15) o más años de servicio, pero menos de veinte (20), el veinte por ciento (20%). - Para individuos con veinte (20) o más años de servicio, pero menos de veinticinco (25), el veinticinco por ciento (25%). - Para individuos con veinticinco (25) o más años de servicio, pero menos de treinta (30), el treinta por ciento (30%). - Para individuos con treinta (30) o más años de servicio, el treinta y tres por ciento

(33%)».

• Para individuos con veinticinco (25) o más años de servicio, pero menos de treinta (30), el treinta por ciento (30%). - Para individuos con treinta (30) o más años de servicio, el treinta y tres por ciento

(33%)».

En los mismos términos indicados en la norma que antecede, el Decreto 95 de 1989 «Por el cual se reforma el Estatuto de Carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares»,Expediente: 11001-33-35-027-2018-00165-01

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consagró la prima de actividad y la base de liquidación para el reconocimiento de las asignaciones de retiro.

Finalmente, el Decreto 1211 de 1990 a través del cual se reformó de nuevo el estatuto de carrera de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y se derogó el Decreto 95 de 1989, también establece que para liquidar las prestaciones sociales unitarias y periódicas se debe tener en cuenta la prima de actividad.

«Artículo 158. Liquidación prestaciones. Al personal de Oficiales y Suboficia les que sea retirado del servicio activo bajo la vigencia de este estatuto, se le liquidarán las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas así:

[…]

• Prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto.

[…]

Artículo 159. Cómputo prima de actividad. A los Oficiales y Suboficiales que se retiren o sean retirados del servicio activo a partir de la vigencia del presente

[…]

Artículo 159. Cómputo prima de actividad. A los Oficiales y Suboficiales que se retiren o sean retirados del servicio activo a partir de la vigencia del presente Decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, la prima de actividad se les computar de la siguiente forma:

• Para individuos con menos de quince (15) años de servicio, el quince por ciento

(15%).

• Para individuos con quince (15) o más de servicio, pero menos de veinte (20), el veinte por ciento (20%).

• Para individuos con veinte (20) o más años de servicio, pero menos de veinticinco (25), el veinticinco por ciento (25%).

• Para individuos con veinticinco (25) o más años de servicio, pero menos de treinta (30), el treinta por ciento (30%).

Para individuos con treinta (30) o más años de servicio, el treinta y tres por ciento (33%).

Artículo 160. Reconocimiento prima de actividad. A los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y sus beneficiarios, en goce de asignación de retiro o pensión, cuyo retiro o separación haya ocurrido antes del 18 de enero de 1984 se les computará la prima de actividad de acuerdo con lo dispuesto en el artículo anterior, en la forma que a continuación se expresa:

• En la vigencia fiscal de 1990 hasta el dieciocho punto cinco por ciento (18.5%).

• En la vigencia fiscal de 1991 hasta el veintidós punto cinco por ciento (22.5%).

• En la vigencia fiscal de 1990 hasta el dieciocho punto cinco por ciento (18.5%).

• En la vigencia fiscal de 1991 hasta el veintidós punto cinco por ciento (22.5%).

• En la vigencia fiscal de 1992 hasta el treinta y tres por ciento (33%).Expediente: 11001-33-35-027-2018-00165-01

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[…]»2.

A su vez, se expidió el Decreto 2070 de 2003, por medio de cual se reformó «[…] el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares»; sin embargo, este fue declarado inexequible por la Corte Constitucional a través de sentencia C-432 de 6 de mayo de 2004, en razón a que «[…] la distribución de competencias entre el Congreso y el Presidente de la República, al momento de regular mediante ley marco el régimen prestacional de los miembros de la fuerza pública supone, en primer lugar, que el Congreso fije en la ley los elementos básicos del régimen general de las contin gencias propias del sistema pensional y, en segundo término, que el Presidente de la República -con sujeción a dicho marcoestablezca la normatividad destinada a reglamentar las materias que, por su variabilidad y contingencia, tornen imprescindible acudir a la técnica de dicho tipo de ley » y como consecuencia, cobró de nuevo vig encia, el Decreto 1211 de 1990.

Por lo anterior, el Congreso de la República, mediante la Ley 923 de 2004 fija las directrices para que el Gobierno Nacional establezca « […] el rég imen de la asignación de retiro, la

1211 de 1990.

Por lo anterior, el Congreso de la República, mediante la Ley 923 de 2004 fija las directrices para que el Gobierno Nacional establezca « […] el rég imen de la asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública».

En tal virtud, se expidió el Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004 a través del cual «[…] se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública» y en su artículo 23 consagró las partidas computables que se deben tener en cuenta para el reconocimiento, entre otras prestaciones, de la asignación de retiro a los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, en los siguientes términos: «La asignación de retiro, la pensión de invalidez, y la pensión de sobrevivencia a las que se refiere el presente decreto del personal de la Policía Nacional, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así:

23.1 Oficiales, Suboficiales y Agentes

[…]

23.1.2 Prima de actividad.

[…]».

Es decir, que el Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004 se limitó a establecer las partidas computables en la liquidación de la asignación de retiro del personal de las Fuerzas Militares

2 Corte Constitucional, sentencia C-084 de 1996, M.P. Carlos Gaviria DíazExpediente: 11001-33-35-027-2018-00165-01

Demandante: Luis Arturo Buitrago Ruiz

2 Corte Constitucional, sentencia C-084 de 1996, M.P. Carlos Gaviria DíazExpediente: 11001-33-35-027-2018-00165-01

Demandante: Luis Arturo Buitrago Ruiz Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil)

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y de la Policía Nacional, con inclusión de la prima de actividad , entre otros factores, sin especificar la forma en que debe computarse, ya que no determinó el porcentaje del sueldo básico que corresponde a dicha prima frente a los años de servicios prestados. Por esta circunstancia, se arriba a la conclusión de que para colmar la omisión que comporta la mencionada norma, se debe acudir a las previsiones contenidas en el Decreto 1211 de 1990.

Además, cabe aclarar que el Decreto 4433 de 2004 «[…] rige a partir de la fecha de su publicación […]»3, esto es, desde el 31 de diciembre de ese mismo año, por tanto, sus disposiciones son aplicables al personal que adquiera el derecho a la asignación de retiro bajo su vigencia, sin que se haga extensivo, expresamente, al retirado con anterioridad a dicho decreto, motivo por el cual no es dable su aplicación de manera retroactiva.

En cuanto a los principios de favorabilidad e igualdad respecto a la aplicación de la normatividad antes mencionada, el Consejo de Estado 4 en providencia en la cual estudió un casi similar al que aquí se discute, dispuso lo siguiente:

«[…]

66. Señaló que la Ley 923 de 2004 y el De creto 4433 del mismo año cuya aplicación pretende el actor no establecieron “especialmente ninguna disposición

casi similar al que aquí se discute, dispuso lo siguiente:

«[…]

66. Señaló que la Ley 923 de 2004 y el De creto 4433 del mismo año cuya aplicación pretende el actor no establecieron “especialmente ninguna disposición que pudiera regular situaciones consolidadas con anterioridad a la vigencia del mencionado decreto y que de paso generara una posición beneficios a para quienes ya tuvieren reconocida la asignación de retiro, por lo que no se puede pretender la protección de un derecho adquirido.”

67. En consonancia con lo expuesto y con los antecedentes sobre el tema, la Sala, sobre la alegación referida a la vulneración del principio de favorabilidad, destaca que este únicamente es aplicable en los casos en los que existe duda sobre la disposición jurídica aplicable, en tanto se encuentran dos o más textos legislativos vigentes al momento de causarse el derecho. En tales eventos, “los cánones protectores de los derechos del trabajador y la seguridad social ordenan la elección de la disposición jurídica que mayor provecho otorgue al trabajador”.

68. En punto de lo anterior, cabe destacar que, de conformidad con la s pruebas obrantes en la foliatura, el actor consolidó el derecho a la asignación de retiro en el año 1994, fecha para la cual se encontraba vigente el Decreto 1213 de 1990, como única disposición que regulaba la materia, sin que hubiera entrado en vigencia el Decreto 4433 de 2004, de tal manera que no existían dos normas que estuvieran simultáneamente en vigor ni duda alguna sobre la disposición legal aplicable al caso y, por ende, no había lugar a desarrollar este principio ni tampoco el pro operario, en tanto no se trata de preceptos normativos que admitan distintas

estuvieran simultáneamente en vigor ni duda alguna sobre la disposición legal aplicable al caso y, por ende, no había lugar a desarrollar este principio ni tampoco el pro operario, en tanto no se trata de preceptos normativos que admitan distintas interpretaciones razonables dentro de su contenido normativo, presupuesto sine qua non para que estos principios resulten de imperativa aplicación.

3 Decreto 4433 de 2004, artículo 45. 4 Sentencia del Consejo de Estado del 13 de agosto de 2020; Radicación No. 11001-03-15-000-2020-03267-00; Actor: Argiro De Jesús Valencia López; C.P. doctora Rocío Araújo Oñate.Expediente: 11001-33-35-027-2018-00165-01

Demandante: Luis Arturo Buitrago Ruiz Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil)

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69. Tampoco le correspondía a las autorida des accionadas realizar un test de igualdad frente a las personas que consolidaron su prestación en vigencia del Decreto 4433 de 2004, al haber determinado la imposibilidad de aplicar esta disposición a quienes consolidaron su derecho con antelación a la e ntrada en vigencia de dicho ordenamiento pues pueden existir diferencias en la forma de liquidar las prestaciones económicas según el régimen jurídico aplicable a cada grupo, sin que ello implique vulne