TA CUN - 11001-33-35-027-2018-00174-01-(03-06-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL / ASIGNACIÓN DE RETIRO – Las reglas de derecho aplicables, son aquellas vigentes a la fecha del retiro del servicio, bajo las cuales se consolidó el derecho a la asignación de retiro, y que claramente regularon el porcentaje de la prima de actividad aplicable al personal en servicio activo, así como el porcentaje que debe asignársele cuando se computa en la asignación de retiro, sin que el principio de oscilación o el Decreto 2863 de 2007 hayan pretendido equiparar ese monto en forma automática para activos y retirados o variar la base de liquidación / REAJUSTE PRIMA DE ACTIVIDAD – Bien obró la entidad demandada al haber ajustado la prima de actividad, con fundamento en el Decreto 2863 de 2007, en un 12,5%, teniendo en cuenta para ello que el porcentaje de prima de actividad devengado en la asignación de retiro del causante era del 25%, el acto acusado no está incurso en causal de nulidad alguna.

Problema jurídico: ¿Determinar si la demandante en calidad de cónyuge supérstite del Sargento Primero (R) (Q.E.P.D.), le asiste el derecho a que se le reajuste la prima de actividad computable en la asignación de retiro que le fue sustituida, en el mismo porcentaje en que se ajustó el del activo correspondiente, acorde c on lo preceptuado en el Decreto 2863 de 2007?

Extracto: “(…) Descendiendo al sub iudice, mediante la Resolución No. 03577 del 17 de noviembre de 1971, el Gerente de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS

preceptuado en el Decreto 2863 de 2007?

Extracto: “(…) Descendiendo al sub iudice, mediante la Resolución No. 03577 del 17 de noviembre de 1971, el Gerente de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL, reconoció asignación de retiro a favor del Sargento Primero

(R) (…) (Q.E.P.D.), en cuantía del 85%, a partir del 16 de diciembre de 1971 (…) Posteriormente, a través de la Resolución No. 3026 del 29 de septiembre de 1999, el Director de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL, sustituyó de asignación de retiro, así como los haberes dejados de cobrar por el causante, a la demandante (…) en calidad de cónyuge supérstite del Sargento Primero (R) (…) en el cual se observa que la prima de actividad fue incluid a como partida computable en un 25%. (…) según se advierte de la certificación visible en el archivo 03, págs. 21 a 27 del expediente híbrido, dicha prima de a ctividad, fue reajustada en los términos del Decreto 2863 de 2007 en un 50% que corresponde al 12,5%, para un total del 37,5% que le viene siendo pagado y liquidado a la demandante en la asignación de retiro que le fue sustituida, a partir del 1º de julio de 2007. (…) Frente a lo anterior, el recurrente aduce que el incremento efectuado por la entidad demandada no se hizo correctamente, toda vez que, dicho incremento se debió hacer en el mismo porcentaje en que se ajustó el del ac tivo

de 2007. (…) Frente a lo anterior, el recurrente aduce que el incremento efectuado por la entidad demandada no se hizo correctamente, toda vez que, dicho incremento se debió hacer en el mismo porcentaje en que se ajustó el del ac tivo correspondiente, es decir, el 50% de los porcentajes establecidos en los artículos 84, 68 y 38 de los Decretos 1211, 1212 y 1214 de 1990, respectivamente y, dado que el artículo 84 del Decreto 1211 de 1990, aplicable al personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, señala una prima de actividad para el personal activo equivalente al 33% del respectivo sueldo básico, debe entenderse que el ajuste del 50% de ese 33% corresponde a un 16.5% que sumado al anterior porcentaje, arroja un resultado del 49.5%, que debe aplicarse a la demandante. (…) Al respecto, se precisa que analizado con detenimiento el fundamento legal d el reajuste que se reclama se tiene que de la lectura del artículo 4º del Decreto 286 3 de 2007, se concluye, que los beneficiarios allí señalados, es decir, los pensionados o el personal con asignación de retiro reconocida con anterioridad al 1º de julio de 2007, tienen derecho a un reajuste de la prima de actividad “en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el artículo 2° del presente decreto”; lo que significa que el alcance de esta disposición, no es equiparar la situación del personal activo y el personal retirado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en cuanto al valor final obtenido, una vez llevado a cabo el reajuste mencionado, sino, que la norma s olo quiso

disposición, no es equiparar la situación del personal activo y el personal retirado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en cuanto al valor final obtenido, una vez llevado a cabo el reajuste mencionado, sino, que la norma s olo quiso precisar el quantum de dicho incremento, que indubitablemente corresponde a un porcentaje del 50%, incremento final que depende del porcentaje en que le fuecomputado la prima de actividad en su asignación de retiro o pensión. (…) no sobra recordar que la prima de actividad, desde el momento en que se liqu idó en la asignación de retiro o pensión, ha venido aumentándose paulatinamen te, pues, en los decretos proferidos en 1990, así como en anteriores regímenes normativos, solo se tenía en cuenta en una proporción como partida computable para liquidar las asignaciones de retiro en la Fuerza Pública, para llegar actualmente a reconocerse en un 100% del quantum devengado en actividad (Art. 23 del Decreto 4433 de 2004). (…) la mención que hace el artículo 2º del Decreto 2863 de 2007, al indicar: “Incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1° de julio de 2007 , el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto ley 1211 de 1990, 68 del Decreto ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto ley 1214 de 1990”, no se refiere al valor específicamente allí señalado en estas normas para el personal activo, sino, simplemente el legislador quiso indicar la fuente normativa en virtud de la cual se consagró este emolumento. (…) bien obró la entidad demandada al haber

no se refiere al valor específicamente allí señalado en estas normas para el personal activo, sino, simplemente el legislador quiso indicar la fuente normativa en virtud de la cual se consagró este emolumento. (…) bien obró la entidad demandada al haber ajustado la prima de actividad, con fundamento en el Decreto 2863 de 2007, e n un 12,5%, teniendo en cuenta para ello que el porcentaje de prim a de actividad devengado en la asignación de retiro del causante era del 25%, por lo tanto , se impone concluir que el acto acusado no está incurso en causal de nulidad alguna y en ese orden de ideas se confirmará el fallo recurrido. (…) con relación a los argumentos atinentes a la aplicación del principio de oscilación, que no se disc ute que ese principio es un mandato legal que se configura en un ve rdadero derecho en el ámbito del régimen especial de las Fuerzas Militares, cuya finalidad e s el incremento de las asignaciones de retiro con el fin de que éstas no pierdan su poder adquisitivo, de manera que se nivelen con las variaciones que se dispongan en las asignaciones de activida d. (…) No obstante el citado principio no puede desnaturalizarse para invocar su aplicación en eventos en los cuales no existe ninguna duda en torno a las reglas de derecho aplicables, que, se insiste, son aquellas vigentes a la fecha del retiro del servicio, bajo las cuales se consolid ó el derecho a la asignación de retiro, y que claramente regularon el porcentaje d e la prima de actividad aplicable al personal en servicio activo, así como el porcentaje que debe asignársele cuando se computa en la asignación de retiro, sin que el principio de oscilación o el Decreto 2863 de 2007 hayan pretendido eq uiparar ese

prima de actividad aplicable al personal en servicio activo, así como el porcentaje que debe asignársele cuando se computa en la asignación de retiro, sin que el principio de oscilación o el Decreto 2863 de 2007 hayan pretendido eq uiparar ese monto en forma automática para activos y retirados o variar la base de liqu idación. (…) Tampoco se encuentra vulneración alguna al derecho a la igualdad o al principio de favorabilidad, dado que la entidad demandada, se limitó a dar cum plimiento estricto a la Ley y al beneficio que ésta contempló a favor del personal retirado. (…) la Sala no condenará en costas, pues se advierte que, tanto la demanda como la contestación se fundó en las disposiciones legales que consideraban aplicables al caso concreto. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Consejo de Estado, Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda; de 23 de mayo de 2011; C.P. Luis

Rafael Vergara Quintero. 0471-09; actor: Ricardo de La Cruz Diez.

FUENTE FORMAL: Decreto 325 de 1959; Decreto Ley 1211 de 1990; Decreto Ley 1212 de 1990; Decreto Ley 1214 de 1990; Ley 923 de 2004 (Art.3) ; Decreto 4433 de 2004 (Art.42); Decreto 2863 de 2007; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.Radicado: 11001-33-35-027-2018-00174-01

Demandante: Mariela Barona De López

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”

Demandante: Mariela Barona De López

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”

MAGISTRADA PONENTE: ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA

Bogotá, D.C., tres (03) de junio de dos mil veintiuno (2021)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-33-35-027-2018-00174-01

Demandante MARIELA BARONA DE LÓPEZ

Demandada: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARESCREMIL

Tema: Reajuste prima de actividad

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

No. 0148

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante , contra la sentencia proferida el 22 de enero de 2020, por el Juzgado Veintisiete (27) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C. , que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

Mediante apoderado y en ejercicio del medio de control de nu lidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Mariela Barona de López, solicitó, en calidad de cónyug e supérstite del extinto Suboficial Primero de la Armada Nacional , Alfonso López (q.e.p.d), la nulidad de del Oficio No. 62739 del 4 de septiembre de 2018 , por medio del cual, la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de l a Caja de

(q.e.p.d), la nulidad de del Oficio No. 62739 del 4 de septiembre de 2018 , por medio del cual, la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de l a Caja de Retiro de las Fuerzas Militares , negó a la parte actora el reajuste de la asignación de retiro que le fue sustituida, en lo que se re fiere al porcentaje de la prima de actividad.

A título de restablecimiento del derecho solicitó, se ordene a la entidad demandada, reliquidar y pagar la asignación de retiro, con el porcentaje del 49.5% por concepto de variación en el cómputo del factor salarialRadicado: 11001-33-35-027-2018-00174-01

Demandante: Mariela Barona de López

Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – Bogotá D.C. – Colombia

denominado “Prima de Actividad”, con fundamento en lo preceptuad o en el los Decretos 4433 de 2004 y 2863 de 2007 desde el 1º de julio de 2007. Así mismo, solicita se condene a la entidad accionada a dar cumplimi ento al fallo en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.

Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes:

2. Hechos

Afirmó que a su cónyuge el extinto Suboficial Primero de la Armada Nacional ALFONSO LÓPEZ (q.e.p.d), previo el cumplimiento de los requisitos exigidos, le fue reconocida asignación de retiro mediante la Resolución No. 3577 del 17 de noviembre de 1971.

ALFONSO LÓPEZ (q.e.p.d), previo el cumplimiento de los requisitos exigidos, le fue reconocida asignación de retiro mediante la Resolución No. 3577 del 17 de noviembre de 1971.

Advirtió la demandante que, para la liquidación de la asignación de retiro de su esposo, la prima de actividad le fue tenida en cuenta en un porcentaje del 25%, conforme a los términos del Decreto 1211 de 1990 , régimen jurídico vigente a la fecha del reconocimiento prestacional.

Señaló que, posteriormente, se expidió la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004, normas que introdujeron cambios en el régimen prestacional de lo s miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, que benefician a la actora y que en aplicación del principio de oscilación se le deben otorgar.

Adujo que, en su calidad de beneficiaria de la prestación reconocida, a través de escrito de 18 de ag osto de 2015 , solicitó el reajuste de la asignación de retiro en un 49.5% respecto de la prima de actividad de conformidad con lo establecido en el Decreto 4433 de 2004, petición que fue resuelta de manera negativa mediante el Oficio No. 62739 del 4 de septiembre de 2015 , suscrito por la Jefe Oficina Asesora Jurídica de CREMIL, luego de considerar que el decreto ibídem no dispuso un aumento en la prima de actividad para el personal retirado con anterioridad al mismo.

3. La sentencia apelada

El Juzgado Veintisiete (27) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia proferida el 22 de enero de 2020 , negó las

3. La sentencia apelada

El Juzgado Veintisiete (27) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia proferida el 22 de enero de 2020 , negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos:

Luego de hacer un recuento normativo sobre la prima de actividad , señaló que si bien no hay sentencia de unificación sobre este tema , si hay unos pronunciamientos en sede de tutela, proferidos por el Consej o de Estado, que coinciden en afirmar que para los retirados, el incremento del 50% de que trata el Decreto 2863 del 2007, se aplica sobre el porcentaje de la prima de actividad reconocido en la asignación de retiro y que no e s procedenteRadicado: 11001-33-35-027-2018-00174-01

Demandante: Mariela Barona de López

Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – Bogotá D.C. – Colombia

aplicar el principio de favorabilidad, comoquiera que no exist e duda sobre la aplicación de dos normas.

El A-quo indicó que, acoge la interpretación efectuada en sede de tutela por el Consejo de Estado y que también ha sido adoptada por el Tri bunal Administrativo de Cundinamarca, según el cual, el aumento del 50% en el porcentaje de la prima de actividad, debe ser sobre aquél que se le reconoció en la asignación de retiro. Resalta que no es proced ente efectuar el reajuste que pretende la demandante, en tanto que no guarda la simetría y la proporcionalidad que tiene la prima de actividad con el tiempo de servicio prestado.

4. Recurso de apelación

el reajuste que pretende la demandante, en tanto que no guarda la simetría y la proporcionalidad que tiene la prima de actividad con el tiempo de servicio prestado.

4. Recurso de apelación

El apoderado de la parte demandante, a través de memorial visib le en el archivo “09. RecursoApelación” págs. 1 a 2 del expediente híbrido , interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, soli citando que se revoque la sentencia y, en su lugar, se acceda a las pretensio nes de la demanda, al considerar que la modificación contenida en el Decreto 4433 de 2004, respecto al cómputo de la prima de actividad en la liquidaci ón de la asignación de retiro , corrigió una inequidad que venían sufriendo los miembros de la Fuerza Pública.

Insistió que, para garantizar el derecho a la igualdad de la demandante, así como de los demás pensionados, se hace necesario acceder al reajuste pretendido, a partir del año 2005, aplicando la prescripción cuatrienal.

Finalmente, sostuvo que la demandante tiene derecho a que le sea reajustada la asignación de retiro que devenga, en aplicación del principio de oscilación, que fue creado en la Ley 2ª de 1945 y que se mantiene vigente en el régimen prestacional de la Fuerza Pública.

5. Alegatos de conclusión

5.1 Parte demandante

Presentó alegato de conclusión obrante en el archivo “13. EscritoAlegatosdte” pág. 1, del expediente híbrido , solicitando que se acceda a las pretensiones incoadas, en tanto son justas, perti nentes y se

Presentó alegato de conclusión obrante en el archivo “13. EscritoAlegatosdte” pág. 1, del expediente híbrido , solicitando que se acceda a las pretensiones incoadas, en tanto son justas, perti nentes y se encuentran sustentadas en hechos jurídicos y fácticos reales.

5.2. Parte demandada

No presentó alegatos de conclusión.

5.3. Ministerio PúblicoRadicado: 11001-33-35-027-2018-00174-01

Demandante: Mariela Barona de López

Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – Bogotá D.C. – Colombia

No emitió concepto.

Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

II. CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico

El problema jurídico consiste en determinar si la demandante MARIELA BARONA DE LÓPEZ en calidad de cónyuge supérstite del Sargento Primero (R) ALFONSO LÓPEZ (Q.E.P.D.) , le asiste el derecho a que se le reajuste la prima de actividad computable en la asignación de retiro que le fue sustituida, en el mismo porcentaje en que se ajustó el d el activo correspondiente, acorde con lo preceptuado en el Decreto 2863 de 2007.

2. Normatividad aplicable y solución al caso sub examine

El artículo 15 del Decreto 325 de 1959 , estableció las partidas que deben computarse para efectos de liquidar la asignación de retiro de los oficiales y

2. Normatividad aplicable y solución al caso sub examine

El artículo 15 del Decreto 325 de 1959 , estableció las partidas que deben computarse para efectos de liquidar la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, en los siguientes términos:

ARTÍCULO 152. COMPUTO PRIMA DE ACTIVIDAD . A partir de la vigencia del presente decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales la prima de actividad de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se computará de la siguiente forma:

Para individuos con menos de quince (15) años de ser vicio, el quince por ciento (15%).

Para individuos con quince (15) o más años de servicio, pero menos de veinte (20), el veinte por ciento (20%).

Para individuos con, veinte (20) o más años de servicio, pero menos de veinticinco (25), el veinticinco por ciento (25%)

Para individuos con veinticinco (25) o más años de servicio, pero menos de treinta (30), el treinta por ciento (30%).

Para individuos con treinta (30) o más y tres por ciento años de servicio, el treinta y tres por ciento (33%).” (Negrilla y subrayas no son del texto)

Luego, los artículos 84, 68 y 38 de los Decretos 1211, 1212 y 1214 de 1990, respectivamente, establecen la prima de actividad para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y Policía Nacional, en servicio activo así:Radicado: 11001-33-35-027-2018-00174-01

Demandante: Mariela Barona de López

suboficiales de las Fuerzas Militares y Policía Nacional, en servicio activo así:Radicado: 11001-33-35-027-2018-00174-01

Demandante: Mariela Barona de López

Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – Bogotá D.C. – Colombia

“DECRETO 1211 DE 1990

ARTÍCULO 84. PRIMA DE ACTIVIDAD. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad que ser equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico. (…)” (Negrilla y subraya no es del texto).

DECRETO 1212 DE 1990

ARTÍCULO 68. PRIMA DE ACTIVIDAD. Los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad, que será equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico. (…)”. (Negrilla y subraya no es del texto).

DECRETO 1214 DE 1990

ARTICULO 38. PRIMA DE ACTIVIDAD. Los empleados públi cos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, tienen derecho a una prima de actividad del veinte por ciento (20%) del sueldo básico mensual, mientras permanezcan en el desempeño de sus funciones. (…)” (Negrilla y subraya no es del texto).

Más tarde fue expedido el Decreto 4433 del 31 de diciembre del 2004, por medio del cual, se fijó el régimen prestacional y de asignació n de retiro de

es del texto).

Más tarde fue expedido el Decreto 4433 del 31 de diciembre del 2004, por medio del cual, se fijó el régimen prestacional y de asignació n de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, que entró a regir a partir del 31 de diciembre de 2004.

Dicho Decreto, en el artículo 13, contempló las partidas computables en la asignación de retiro del personal de las Fuerzas Militares, entre las que se encuentra la prima de actividad. No obstante, este Decreto, no contempló los porcentajes a reconocer por prima de actividad que contemplaban l as normas anteriores.

Ahora bien, la asignación de retiro, históricamente, ha tenido una forma de actualización especial, diferente a la que ordinariamente se ha establecido para las pensiones que devengan los servidores públicos y trabajad ores privados, conocida como principio de oscilación; el cual puede definirse como “un mecanismo especial de actualización mediante el cual se garantiza el reajuste periódico de las asignaciones salariales y pensiones de los Miembros de la Fuerza Pública, teniendo en cuenta las variacione s que sufren las asignaciones de actividad.” 1

Conforme a lo anterior, el Decreto 2863 de 2007, que modificó parcialmente el Decreto 1515 de 2007 y se dictan otras disposiciones , estableció un aumento porcentual en la prima de actividad del personal retirado en los siguientes términos:

1 Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencios o Administrativo, Sección Segunda; de 23 de mayo de

aumento porcentual en la prima de actividad del personal retirado en los siguientes términos:

1 Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencios o Administrativo, Sección Segunda; de 23 de mayo de 2011; C.P. doctor: Luis Rafael Vergara Quintero; radicado interno NO. 0471 -09; actor: Ricardo de La Cruz Diez.Radicado: 11001-33-35-027-2018-00174-01

Demandante: Mariela Barona de López

Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – Bogotá D.C. – Colombia

Artículo 4°. En virtud del principio de oscilación de la asignación de retiro y pensión dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la P olicía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez o a sus beneficiarios y a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional obtenida antes del 1° de julio de 2007, tendrán derecho a que se les ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el artículo 2° del presente decreto que modifica el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007. (…). (Negrilla y subraya no es del texto).

A su turno el artículo 2º ibídem, señaló:

Artículo 2°. Modificar el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007 el cual quedará así: Incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1° de julio

Artículo 2°. Modificar el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007 el cual quedará así: Incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1° de julio de 2007 , el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto ley 1211 de 1990, 68 del Decreto ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto ley 1214 de 1990. Para el cómputo de esta prima en las prestaciones so ciales, diferentes a la asignación de retiro o pensión, de que tratan los artí culos 159 del Decreto ley 1211 de 1990 y 141 del Decreto ley 1212 de 1990, se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%).

Posteriormente, en cumplimiento del artículo 4º del Decreto 2863 de 2007 y, en virtud del principio de oscilación, se ordenó el reajuste d e las asignaciones de retiro y pensiones obtenidas con anterioridad al 1º de julio de 2007, en cuantía del 50%.

3. Caso concreto

Descendiendo al sub iudice , mediante la Resolución No. 03577 del 17 de noviembre de 1971, el Gerente de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL, reconoció asignación de retiro a favor del Sargen to Primero (R) ALFONSO LÓPEZ (Q.E.P.D.) , en cuantía del 85%, a partir del 16 de diciembre de 1971 (03 13 a 14).

Posteriormente, a través de la Resolución No. 3026 del 29 de septiembre de

16 de diciembre de 1971 (03 13 a 14).

Posteriormente, a través de la Resolución No. 3026 del 29 de septiembre de 1999, el Director de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARESCREMIL, sustituyó de asignación de retiro, así como los haberes dejados de cobrar por el causante, a la demandante MARIELA BARONA DE LÓPEZ en calidad de cónyuge supérsti te del Sargento Primero (R) ALFONSO LÓPEZ (Q.E.P.D.) ( 03 16 a 17 ), en el cual se observa que la prima de actividad fue incluida como partida computable en un 25%.Radicado: 11001-33-35-027-2018-00174-01

Demandante: Mariela Barona de López

Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – Bogotá D.C. – Colombia

Así mismo, según se advierte de la certificación visible en el archivo 03, págs. 21 a 27 del expediente híbrido , dicha prima de actividad, fue reajustada en los términos del Decreto 2863 de 2007 en un 50% que corresponde al 12,5%, para un total del 37,5% que le viene siendo pagado y liquidado a la demandante en la asignación de retiro que le fue sustituida, a partir del 1º de julio de 2007.

Frente a lo anterior, el recurrente aduce que el incremento efectuado por la entidad demandada no se hizo correctamente, toda vez que, dicho incremento se debió hacer en el mismo porcentaje en que se ajustó el del activo correspondiente, es decir, el 50% de los porcentajes establecidos en los

entidad demandada no se hizo correctamente, toda vez que, dicho incremento se debió hacer en el mismo porcentaje en que se ajustó el del activo correspondiente, es decir, el 50% de los porcentajes establecidos en los artículos 84, 68 y 38 de los Decretos 1211, 1212 y 1214 de 1990, respectivamente y, dado que el artículo 84 del Decreto 1211 de 1990, aplicable al personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, señala una prima de actividad para el personal activo equivalente al 33% del respectivo sueldo básico , debe entenderse que el ajuste del 50% de ese 33% corresponde a un 16.5% que sumado al anterior porcentaje , arroja un resultado del 49.5%, que debe aplicarse a la demandante.

Al respecto, se precisa que analizado con detenimiento el fundamento legal del reajuste que se reclama se tiene que de la lectura del artículo 4º del Decreto 2863 de 2007, se concluye, que los beneficiarios allí señalados, es decir, los pensionados o el personal con asignación de retiro reconocida con anterioridad al 1º de julio de 2007, tienen derecho a un reajuste de la prima de actividad “en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el artículo 2° del presente decreto ”; lo que significa que el alcance de esta disposición , no es equiparar la situación del personal activo y el personal retirado de las Fuerzas Militare s y de la Policía Nacional, en cuanto al valor final obtenido, una vez llevado a cabo el reajuste mencionado, sino, que la norma solo quiso precisar el quantum de dicho

personal activo y el personal retirado de las Fuerzas Militare s y de la Policía Nacional, en cuanto al valor final obtenido, una vez llevado a cabo el reajuste mencionado, sino, que la norma solo quiso precisar el quantum de dicho incremento, que indubitablemente corresponde a un porcentaje del 50%, incremento final que depende del porcentaje en que le fue computado la prima de actividad en su asignación de retiro o pensión.

A este respecto, no sobra recordar que la prima de actividad , desde el momento en que se liquidó en la asignación de retiro o pensión, ha venido aumentándose paulatinamente, pues, en los decretos proferidos en 1990, así como en anteriores regímenes normativos, solo se tenía en cuenta en una proporción como partida computable para liquidar las asignaciones de retiro en la Fuerza Pública, para llegar actualmente a reconocerse en un 100% del quantum devengado en actividad (Art. 23 del Decreto 4433 de 2004).

De otro lado, la mención que hace el artículo 2º del Decreto 2863 de 2007, al indicar: “Incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1° de julio de 2007, el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto ley 1211 de 1990, 68 del Decreto ley 1212 de 1990 y 38 del DecretoRadicado: 11001-33-35-027-2018-00174-01

Demandante: Mariela Barona de López

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ley 1214 de 1990”, no se refiere al valor específicamente allí señalado en estas

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ley 1214 de 1990”, no se refiere al valor específicamente allí señalado en estas normas para el personal activo, sino, simplemente el legislador quiso indicar la fuente normativa en virtud de la cual se consagró este emolumento.

Así las cosas, bien obró la entidad demandada al haber ajustado la prima de actividad, con fundamento en el Decreto 2863 de 2007, en un 12,5%, teniendo en cuenta para ello que el porcentaje de prima de actividad devengado en la asignación de retiro del causante era del 25%, por lo tanto, se impone concluir que el acto acusado no está incurso en causal de nulidad alguna y en ese orden de ideas se confirmará el fallo recurrido.

A lo expuesto se agrega, con relación a los argumentos atinente s a la aplicación del principio de oscilación, que no se discute que ese principio es un mandato legal que se configura en un verdadero derecho en el ámbito del régimen especial de las Fuerzas Militares, cuya finalidad es el i ncremento de