TA CUN - 11001-33-35-027-2018-00278-01-(24-05-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO – Nación Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacional / RECONOCIMIENTO Y PAGO DEL SUBSIDIO FAMILIAR SOLDADO PROFESIONAL – El reconocimiento del subsidio familiar en los términos ordenados por el a quo le resulta mucho más favorable al demandante; razón por la cual la sentencia de primera instancia amerita ser confirmada / CONDENA EN COSTAS – En el caso de autos, al no evidenciarse que la parte vencida haya actuado con temeridad o mala fe, no se condenará en costas.

Problema jurídico: ¿Determinar cuál es el régimen aplicable al demandante en su calidad de Soldado Profesional para el reconocimiento y pago del subsidio familiar; y si es procedente conceder la prestación con la norma más favorable?

Tesis: “(…) el demandante, presta sus servicios como Soldado profesional, (…) ingresó a la Entidad demandada el 19 de mayo de 1999 y para el 6 de julio de 2018, fecha de presentación de la demanda (f.2 exp. digital), se encontraba en servicio activo (…) el demandante cambió su estado civil el 15 de mayo de 2014, cuando registró su matrimonio (…) y radicó solicitud de reconocimiento del subsidio familiar el 14 de julio de 2014 (…) por lo que la Entidad demandada reconoció la prestación mediante la Orden Administrativa No. 1887 de 2014, conforme el Decreto 1161 de 2014, en un 20% (…) Teniendo en cuenta lo anterior, al momento de la presentación de la solicitud y resolverla, la Entidad demandada no habría podido prever q ue el Decreto 3770 de 2009 sería declarado nulo; y menos la interpretación que

20% (…) Teniendo en cuenta lo anterior, al momento de la presentación de la solicitud y resolverla, la Entidad demandada no habría podido prever q ue el Decreto 3770 de 2009 sería declarado nulo; y menos la interpretación que surgió a partir de dicha declaratoria, pues la jurisprudencia pacífica de entonces establecía en forma clara que reconocimiento procedía conforme a la norma vigente al momento de la presentación de la solicitud. (...) No obstante, la jurisprudencia antes analizada precisa que la nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 otorgó a los uniformados que c ambiaron su situación jurídica y no pudieron hasta después del 30 de junio de 2014, la posibilidad de reclamar el subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000, a partir de la ejecutoria de la sentencia, que data del año 2018. (…) En el caso de autos la situación del demandante se ajusta a lo analizado por el Consejo de Estado, pues su matrimonio tuvo ocasión el 15 de ma yo de 2014, por lo que, tal como lo determinó el a quo, el régimen aplicable para el reconocimiento de la prestación es el dispuesto en el Decreto 1794 de 2000, equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. (…) La Entidad demandada en recurso de apelación, afirma que el reconocimiento del subsidio familiar en los términos anteriores resulta gravoso para el demandante como quiera que no devenga prima de antigüedad ; y por lo tanto, solo percibiría un 4% de su salario, porcentaje inferior al que viene devengado el cual asciende al 23%, en los

anteriores resulta gravoso para el demandante como quiera que no devenga prima de antigüedad ; y por lo tanto, solo percibiría un 4% de su salario, porcentaje inferior al que viene devengado el cual asciende al 23%, en los términos del Decreto 1161 de 2014. (…) el accionante en su calidad de Soldado profesional para el año 2019, devenga los siguientes emolumentos (…) el accionante devenga la prima de antigüedad, como consta en el certificado como “PR Sol Vol” en el porcentaje reconocido “58.5%”. (…) La certeza de la Sala radica en que el reconocimiento de la prima de antigüedad es automático, pues solo requiere el paso del tiempo, obsérvese que el artículo 2 del Decreto 1794 de 2000 “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares” (…) se advierte que el “régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares” (Decreto 1794 de 2000), no contempla una prima que se reconozca en unporcentaje igual al 58.5%, diferente a la prima de antigüedad. (…) el demandante ingresó al servicio el 20 de noviembre de 2000, como solda do voluntario, por lo que desde que se incorporó como soldado profesional, el 1 de noviembre de 2003, le son aplicables las normas dispuestas en el Decreto 1794 de 2000, entre ellas el artículo 2 que prevé el reconocimiento de la prima de antigüedad. (…) al ser el reconocimiento de la prima de antigüedad un derecho automático, una vez el soldado profesional cumple dos años de servicios, este se debió conceder inicialmente en un 6.5%, el cual se

prima de antigüedad. (…) al ser el reconocimiento de la prima de antigüedad un derecho automático, una vez el soldado profesional cumple dos años de servicios, este se debió conceder inicialmente en un 6.5%, el cual se incrementó por cada año adicional en 6.5%, sin pasar de 58.5%. Es claro para la Sala que conforme al tiempo de servicio del demandante, para cuando contrajo matrimonio el 15 de mayo de 2014, la mencionada prestación ya se había acrecentado en el porcentaje máximo (58.5%). (…) la Sala concluye que la prima denominada en el certificado como “PR Sol Vol” en el porcentaje reconocido “58.5%”, es la prima de antigüedad contemplada en el artículo 2 del Decreto 1794 de 2000. Además, e stá acreditado en el plenario que la devenga de tiempo atrás, pues obra certificado de salario del año 2016 (…) donde se incluye la mencionada prestación “PR Sol Vol” en el mismo porcentaje “58.5%”. (…) En suma, el argumento de apelación no se encuentra llamado a prosperar, pues e l reconocimiento del subsidio familiar en los términos ordenados por el a quo le resulta mucho más favorable al demandante; razón por la cual la sentencia de primera instancia amerita ser confirmada. (…) En el caso de autos, al no evidenciarse que la parte vencida haya actuado con temeridad o mala fe, no se condenará en costas. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, Dr. César Palomino Cortés, 8 de junio de 2017,

11001-03-25-000-2010-00065-00, 0686-2010, Actor: Sedesol”, Demandado:

Segunda, Subsección “B”, Dr. César Palomino Cortés, 8 de junio de 2017, 11001-03-25-000-2010-00065-00, 0686-2010, Actor: Sedesol”, Demandado: Gobierno Nacional; Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Dr. Hernando Sánchez Sánchez (E), 14 de enero de 2019, 1100103-15-000-2018-04651-00(AC), Actor Julio Cesar Asa Bolaños; Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Dr. Martín Bermúdez Muñoz, 13 de octubre de 2020, 11001-03-15-000-2020-03464-01(AC), Actor: Nelson Yesi Gamboa Acosta; M. P. Rafael Francisco Suárez Vargas, 1100103-15000-2020-03464-00, Demandante: Nelson Yesid Gamboa Acosta,

Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”. CP: Gabriel Valbuena Hernández, 12 de agosto de 2019, 76001-23-31-000-2010-01357-00 (0933-17).

FUENTE FORMAL: Ley 4ª de 1992; Decreto 1794 de 2000; Ley 923 de 2004 (Art.3); Decreto 1161 de 2014; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.República de Colombia

Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintiuno (2021)

Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintiuno (2021)

Demandante: Norbey Rodríguez Calderón

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército

Nacional Expediente: 110013335027-2018-00278-01

Enlace:

https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/Cas os/list_procesos.aspx?guid=1100133350272018002 78012500023

Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (archivo 100s. exp. digital) interpuesto por la entidad accionada contra la sentencia proferida el 27 de febrero de 2020 (archivo 86s. exp. digital) por el Juzgado Veintiséis (26) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda y negó la condena en costas.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones.

En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, el señor Norbey Rodríguez Calderón , a través de apoderado judicial, solicita que se declare la nulidad del acto administrativo No. 20173182209251 del 11 de diciembre de 2017, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago del subsidio familiar conforme el Decreto 1794 de

2000. En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho solicita lo

siguiente:

20173182209251 del 11 de diciembre de 2017, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago del subsidio familiar conforme el Decreto 1794 de

2000. En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho solicita lo

siguiente:

“2. Que como consecuencia de la nulidad del acto administrativo señalado supra, y a título de restablecimiento del derecho, se condene al Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacional, al reconocimiento y pago a favor de mi poderdante, del reajuste del subsidio familiar a que tiene derecho mi mandante de acuerdo con los siguientes fundamentos legales:Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335027-2018-00278-01 Pág. No. 2

2.1 El reajuste y pago debidamente actualizado e indexado del subsidio familiar a que tiene derecho mi mandante desde el momento en que contrajo matrimonio el día 15 de mayo de 2014, conforme a lo estipulado en el artículo 11 del Decreto Ley 1791 de 17 de septiembre de 2000, equivalente a un cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad, el cual hará variar la base prestacional para liquidación de prestaciones sociales (prima de servicios, cesantías, auxilio de cesantías, vacaciones y demás emolumentos a que tenga derecho mi mandante).

2.1.1. A la hora de resolver sobre el reajuste solicitado, dar cumplimiento a la sentencia de fecha ocho (08) de junio de dos mil diecisiete (2017), radicado No. 11001-03-25-000-2010-00065-00, Magistrado Ponente: Dr. César

la sentencia de fecha ocho (08) de junio de dos mil diecisiete (2017), radicado No. 11001-03-25-000-2010-00065-00, Magistrado Ponente: Dr. César Palomino Cortés mediante la cual declaró con efectos ex tunc la nulidad total del Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009. Así mismo, tener en cuenta que el mismo Consejo de Estado al resolver la solicitud de adición y aclaración a esta sentencia, el día ocho (08) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) NEGÓ las peticiones de aclaración y adición de la sentencia proferida el 8 de junio de 2017, presentadas por los apoderados del Departamento Administrativo de la Función Pública, Ministerio de Defensa Nacional y Ministerio de Hacienda y Crédito Público (…).

2.2 Como consecuencia de lo anterior, se reajusten y paguen debidamente actualizadas e indexadas, las sumas correspondientes al retroactivo del subsidio familiar, de las prestaciones sociales y demás pagos que legalmente tenga derecho mi prohijado al reconocerle el subsidio familiar de acuerdo a lo estipulado en el artículo 11 del Decreto Ley 1794 del 17 de septiembre del 2000.

TERCERO: Que se disponga el pago del reajuste del subsidio familiar, desde la fecha de reconocimiento y hasta su inclusión en nómina de pagos.

CUARTA: Ordenar el pago de los intereses moratorios sobre los dineros provenientes del reconocimiento de la aplicación de los porcentajes precitados en los numerales anteriores a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia. (…)

QUINTA: Se ordene a la Entidad demandada el pago de gastos y costas

provenientes del reconocimiento de la aplicación de los porcentajes precitados en los numerales anteriores a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia. (…)

QUINTA: Se ordene a la Entidad demandada el pago de gastos y costas procesales, así como las agencias en derecho.

SEXTA: Ordenar a la Entidad demandada el cumplimiento de la sentencia que ponga fin a la presente acción, en la forma y términos señalados en los artículos 188, 192, 193, 195, Ley 1437 de 2011”.

2. Hechos.

El apoderado de la parte actora refiere que el demandante se desempeña como soldado profesional bajo el régimen de carrera de Soldados profesionales establecido en el Decreto 1794 de 2000.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335027-2018-00278-01 Pág. No. 3

Manifiesta que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 regula el derecho y pago del subsidio familiar de los soldados profesionales, en un porcentaje del 4% del salario básico mensual + 100% de la prima de antigüedad mensual y fue derogado por el Decreto 3770 de 2009, sin embargo, esta última norma fue declarada nula a través de providencia del 8 de junio d e 2017 proferida por el Consejo de Estado, sentencia que tuvo efectos retroactivos.

Indica que a través del Decreto Ley 1161 de 2014, se creó un nuevo subsidio familiar para los soldados profesionales casados o con unión marital de hecho, equivalente al 20% de la asignación básica por la compañera más determinados porcentajes depende el hijo.

subsidio familiar para los soldados profesionales casados o con unión marital de hecho, equivalente al 20% de la asignación básica por la compañera más determinados porcentajes depende el hijo.

Explica que el 15 de mayo de 2014 contrajo matrimonio, por lo que tiene derecho a que se reconozca el subsidio familiar de conformidad con el Decreto 1794 de 2000.

Sostiene que actualmente devenga el subsidio familiar conforme el Decreto 1161 de 2014, por lo que el 21 de noviembre de 2017 solicitó el reajuste de conformidad con el Decreto 1794 de 2000, obteniendo respuesta desfavorable a través del acto acusado.

3. Normas violadas y Concepto de la violación.

El apoderado de la parte actora estima que se desco nocieron los artículos 1, 2, 5, 6, 13, 25, 48, 53, 58 y 90 de la Constitución Política; 206 a 215 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 2 de la Ley 923 de 2004 y 11 del Decreto Ley 1794 de 2000.

Arguye que en el caso de los soldados voluntarios y de los profesionales no existe diferencia en la estructura de los empleos, la naturaleza de las funciones, las calidades exigidas para su desempeño ni la responsabilidad de sus funciones, por lo que considera que los soldados cuentan con unos derechos adquiridos en materia laboral que deben ser respetados e interpretados con los principios de favorabilidad.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335027-2018-00278-01 Pág. No. 4

respetados e interpretados con los principios de favorabilidad.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335027-2018-00278-01 Pág. No. 4

Argumenta que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, establece que los soldados profesionales tienen derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Considera que el subsidio familiar de los soldados que contrajeron matrimonio antes del 24 de junio de 2014, tienen derecho al reconocimiento de este emolumento de conformidad con el Decreto 1794 de 2000 en razón a la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009, que derogó la norma en mención; por lo que no hay lugar a otorgar este emolumento de conformidad con el Decreto 1161 de 2014, desconociendo los principios de igualdad, irrenunciabilidad y favorabilidad.

4. Contestación de la demanda (f.41s.)

El apoderado judicial de la parte demandada se opone a las pretensiones de la demanda, al s eñalar que el acto acusado se profirió conforme a las normas legales y constitucionales vigentes que se encuentran amparados por la presunción de legalidad.

Añade que la entidad le reconoció el subsidio familiar al demandante en un 23%, lo que corresponde a un 20% por su matrimonio y al 3% po r el nacimiento de su hija, en aplicación del Decreto 1161 de 2014.

Anota que el Decreto 1794 de 2000, estableció el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales, norma que en un prime r

nacimiento de su hija, en aplicación del Decreto 1161 de 2014.

Anota que el Decreto 1794 de 2000, estableció el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales, norma que en un prime r momento reconoció en su artículo 11, el subsidio familiar para dicho personal y fijó el monto.

Manifestó que con posterioridad, se profirió el Decreto 3770 de 2009, el cual derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Explicó que el 2 4 de junio de 2014, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1161 por el cual creó un nuevo subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina en actividad, pagadero a partir del 1 de julio de 2014, para quienes no perciban esa prestación en los términos del Decreto 1794 de 2000 y 3770 de

2009. Posteriormente el Consejo de Estado a través de providencia del 8 deMedio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335027-2018-00278-01

Pág. No. 5

junio de 2017, declaró la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, con efectos ex tunc.

5. Sentencia recurrida.

El Juzgado Veintiséis (26) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia proferida el 27 de febrero de 20 20 (fls.86 archivo digital ) accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó que el Ministerio de Defensa reajuste el subsidio familiar del demandante de conformidad con el Decreto 1794 de 2000 desde el 15 de mayo de 2014, con efectos fiscales a

accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó que el Ministerio de Defensa reajuste el subsidio familiar del demandante de conformidad con el Decreto 1794 de 2000 desde el 15 de mayo de 2014, con efectos fiscales a partir del 21 de noviembre de 2014.

Luego de hacer un recuento de los Decretos 1794 de 2000, 377 0 de 2009 y 1161 de 2014, indicó que el reconocimiento del subsidio familiar d el demandante se encuentra regido por la primera de las normas enunciada s, toda vez que ingresó al Ejército Nacional como Soldado el 20 de noviembre de 2000 y como Soldado Profesional a partir del 20 de octubre de 2003.

Advierte que el Consejo de Estado, al examinar la legalidad del Decreto 3770 de 2009, precisó que su nulidad fue declarada con efectos ex tu nc, lo que implicó el “restablecimiento del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 como norma rectora del subsidio familiar de los soldados profesionales, desde el momento de su promulgación, es decir, desde el 14 de septiembre de 2000, hasta el momento en que fue subrogado por el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, vigente a su vez, a partir del 25 del año siguiente”.

En consecuencia, considera que se debe concluir que para el 15 de mayo de 2014 fecha en que el demandante contrajo matrimonio se encontraba vigente el Decreto 1794 de 2000, por lo que no su situación jurídica no se rige por el Decreto 1161 de 2014.

Por último, manifiesta que operó el fenómeno de la prescripción ya que

encontraba vigente el Decreto 1794 de 2000, por lo que no su situación jurídica no se rige por el Decreto 1161 de 2014.

Por último, manifiesta que operó el fenómeno de la prescripción ya que entre el 15 de mayo de 2014 y la fecha de reclamación del 21 de noviembre de 2017, transcurrieron más de 3 años, por lo que concluye que se encuentran prescritas las diferencias causadas por el reajuste del subsidio familiar con antelación al 21 de noviembre de 2014.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335027-2018-00278-01 Pág. No. 6

Por último, negó la condena en costas, al considerar que no se probó una conducta reprochable por parte del sujeto procesal vencido.

6. Recurso de apelación. (f.80s)

La apoderada de la entidad indica que la entidad reconoció el porcentaje del subsidio familiar en un 20% de conformidad con el Decreto 1161 de 2014 y arguye que si se modifica de conformidad con el Decreto 1794 de 2000 le queda en un porcentaje del 4%, lo cual desmejoraría el emolumento ya reconocido, máxime que el demandante no devenga prima de antigüedad.

Por último, señala que el demandante contrajo matrimonio el 15 de mayo de 2014 y se realizó el reconocimiento el 12 de julio de ese mismo añ o, por lo que la norma aplicable es el Decreto 1161 de 2014; en consecuencia, solicita que se revoque la decisión de primera instancia que accedió al reconocimiento del subsidio familiar.

lo que la norma aplicable es el Decreto 1161 de 2014; en consecuencia, solicita que se revoque la decisión de primera instancia que accedió al reconocimiento del subsidio familiar.

7. Trámite en segunda instancia.

Recibido el expediente proveniente del Juzgado Veintiséis (26) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y previa sustentación del recurso, se admitió y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal (archivo 3 exp. digital).

Corrido el traslado para alegar (archivo 6 exp. digital), la entidad demandada guardó silencio y el Ministerio Público no rindió concepto.

7.1 Parte Actora

La apoderada de la parte actora reitera los planteamientos esgrimidos en la demanda (archivo 8 exp. Digital) y señala que el demandante tiene derecho a que le reconozcan el subsidio familiar de conformidad al Decreto 1794 de 2000.

Considera que al demandante solo se le reconoció el derecho a devengar el subsidio familiar de conformidad con el Decreto 1794 de 2000,Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335027-2018-00278-01 Pág. No. 7

hasta el 8 de junio de 2017, cuando el Consejo de Estado declaró con efecto ex tunc la nulidad del Decreto 3770 de 2009.

Concluye que como el demandante contrajo matrimonio desde el “13 de noviembre de 2009”, (sic) tiene derecho al reconocimiento del subsidio familiar conforme el Decreto 1794 de 2000.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Concluye que como el demandante contrajo matrimonio desde el “13 de noviembre de 2009”, (sic) tiene derecho al reconocimiento del subsidio familiar conforme el Decreto 1794 de 2000.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema jurídico

Visto el recurso de apelación, el problema jurídico se contrae a determinar cuál es el régimen aplicable al demandante en su calidad de Soldado Profesional para el reconocimiento y pago del subsidio familiar; y si es procedente conceder la prestación con la norma más favorable.

1.2. Del régimen salarial de los Soldados Profesionale s.

El Decreto 1793 de 2000, “Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”, previó en su artículo 38 que “ El gobierno nacional expedirá los regímenes salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos”.

En desarrollo de las normas, criterios y objetivos fijados en la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1794 de 2000, el cual consagra el régimen salarial y prestacional para Soldados Profesionales, estableciendo en su artículo 1 la asignación básica salarial mensual y señalando en el artículo 11 el subsidio familiar. La norma señala lo siguiente:

consagra el régimen salarial y prestacional para Soldados Profesionales, estableciendo en su artículo 1 la asignación básica salarial mensual y señalando en el artículo 11 el subsidio familiar. La norma señala lo siguiente:

“Artículo 11. Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidioMedio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335027-2018-00278-01 Pág. No. 8

familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente”

Posteriormente el Gobierno Nacional expidió el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009, por medio del cual se revocó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, de la siguiente forma:

“Artículo 1°. Derógase el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Parágrafo 1°. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.

Parágrafo 2°. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el

11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.

Parágrafo 2°. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.

Afecta la vigencia de: [Mostrar]

Artículo 2°. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. ”

Es pertinente señalar, que el artículo mencionado fue declarado nulo por la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia proferida 8 de junio de 2017 1, en los siguientes términos: “DECLARAR, con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, “por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones” , expedido por el Gobierno Nacional”.

Antes que fuese proferida la mencionada nulidad, el Gobierno Nacional había expedido el Decreto 1161 de 24 de junio de 2014, por medio d el cual creó el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales y estableció en su artículo 1 lo siguiente: “ARTÍCULO 1º. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de

1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS 8 de junio de 2017, Radicado: 1100103-25-000-2010-00065-00 Número

1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS 8 de junio de 2017, Radicado: 1100103-25-000-2010-00065-00 Número

interno: 0686-2010, Actor: FUNDACION COLOMBIANA SENTIMIENTO PATRIO DE LOS

SOLDADOS E INFANTES DE MARINA PROFESIONALES “SEDESOL”, Demandado: GOBIERNO NACIONAL.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335027-2018-00278-01 Pág. No. 9

marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así

a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los

siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. P ara los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3 %), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica. (…)”

Así las cosas, el reconocimiento del subsidio familiar para los solados profesionales a partir de la sentencia de nulidad del Consejo de Estado d el 8 de junio de 2017, se rige por dos normas, por el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 que se entiende estuvo vigentes desde el 1 de enero de 2001 hasta el 30 de junio de 2014; ya que a partir del 1 de julio de ese año el reconocimiento se realiza conforme el artículo 1 del Decreto 1161 de 2014.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el Decreto 3770 de 2009, desapareció del ordenamiento jurídico, desde el mismo momento en que fue expedido, por los efectos extunc de la nulidad.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335027-2018-00278-01 Pág. No. 10

expedido, por los efectos extunc de la nulidad.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335027-2018-00278-01 Pág. No. 10

1.3 Del reconocimiento del subsidio familiar establecido en los Decretos 1794 de 2000 y 1161 de 2014

1.3.1. Ahora bien, para ser acreedor del subsidio familiar conforme lo establece el Decreto 1794 de 2000 se debían cumplir dos requisitos, estos son: i) estar casados o con unión marital de hecho vigente; y ii) reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando que perteneciera.

La Sala destaca que el