TA CUN - 11001-33-35-027-2018-00328-01-(12-10-2021)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., doce (12) de octubre de dos mil veintiuno (2021)

Demandante: César Orlando Suezca Carreño Demandado: Administradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONES Expediente: 110013335027-2018-00328-01

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada (f. 101s), contra la sentencia proferida el 23 de septiembre de 2020 por el Juzgado 27 Administrativo de Bogotá (f.97s), mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, el señor César Orlando Suezca Carreño, a través de apoderada judicial, solicita que se declare (i) la nulidad de la Resolución No. GNR 151991 del 24 de mayo de 2015, por medio de la cual se le reconoció una pensión de jubilación; (ii) la nulidad de las Resoluciones Nos. SUB 136585 del 23 de mayo de 2018, SUB 166528 del 25 de junio de 2018 y DIR 12375 del 4 de julio de 2018, por medio de las cuales Colpensiones negó la reliquidación pensional.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene la

de junio de 2018 y DIR 12375 del 4 de julio de 2018, por medio de las cuales Colpensiones negó la reliquidación pensional.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene la reliquidación pensional con el “sueldo y factores salariales que fueron debidamente acreditados como 1) asignación básica casilla 27 formato 3B, 2) bonificación o remuneración por servicios prestados casilla 30D formato 3B, 3) pr ima de servicios, 4) prima de vacaciones, 5) subsidio de alimentación, 6) auxilio de transporte, 7) prima de navidad, 8) subsidio familiar, 9) prima de riesgo, 10) bonificación por recreación a que tiene derecho, desde el 1 de marzo de 2014 hasta el 28 de febrero de 2015, (último año de servicio) con los reajustes anuales de la Ley 100 de 1993 y los que laMedio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335027-2018-00328-01 Pág. No. 2

ley ordena que se deban efectuar como reajustes pensionales del IPC, efectiva a partir del 01 de agosto de 2012” (f.2). Así mismo solicita que se realicen los descuentos que no se hayan efectuado para los factores que se ordenen incluir “durante los últimos 5 años de la vida laboral del demandante por prescripción extintiva” (f.2).

Así mismo, que se dé cumplimiento a la sentencia conforme los artículos 187, 188, 189, 192 y 195 del CPACA.

2. Hechos

El apoderado de la parte actora indica que el demandante laboró al

Así mismo, que se dé cumplimiento a la sentencia conforme los artículos 187, 188, 189, 192 y 195 del CPACA.

2. Hechos

El apoderado de la parte actora indica que el demandante laboró al servicio del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC desde el 12 de enero de 1994 al 28 de febrero de 2015.

Afirma que a través de la Resolución No. GNR 151991 del 24 de mayo de 2015, Colpensiones le reconoció pensión de jubilación, con la liquidación de los últimos 10 años, sin incluir la totalidad de factores devengados en el último año de servicios.

Señala que el demandante presentó petición de reliquidación la cual s e resolvió de manera desfavorable a través de la Resolución No. SUB 136585 de 23 de mayo de 2018, por lo que interpuso reposición y en subsidio apelación en contra de la anterior decisión; recursos que fueron resueltos por las Resoluciones Nos. SUB 166528 del 25 de junio de 2018 y DIR 12375 del 4 de julio de 2018.

3. Normas violadas y concepto de la violación

Señala como violados los artículos 2, 3, 5, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; 11 y 36 de la Ley 100 de 1993; 96 de la Ley 32 de 1986; 14 de la Ley 50 de 1990; 21 de la Ley 48 de 1969; Leyes 57 y 153 de 1887, 6 de 1945; 33 y 62

de 1990; 21 de la Ley 48 de 1969; Leyes 57 y 153 de 1887, 6 de 1945; 33 y 62 de 1985; 6 del Decreto 1158 de 1994, 168 del Decreto 407 de 1994 y Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 691 de 1994 y 113 de 1998.

Argumenta que la Ley 32 de 1986, “creó un régimen especial para el cuerpo de custodia y vigilancia del instituto nacional penitenciario y carcelario ‘INPEC’, favorable a los empleados que hayan trabajado durante 20 años en forma continua o discontinuaMedio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335027-2018-00328-01 Pág. No. 3

al servicio del INPEC sin tener en cuenta su edad, se liquida con el 75% al momento de liquidarse la pensión de jubilación” (f.3vto).

Acto seguido indicó que la pensión se debe reconocer “conforme a los factores salariales establecidos en el Decreto 1045 de 1978, pues como se indicó en la sentencia del día 04 de agosto de 2010, estos factores son enunciativos” (f.3vto); para lo cual procede a citar la sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado.

Agrega que se debe tener en cuenta como factor salarial la prima de riesgo, de conformidad con lo señalado en la sentencia del 7 de noviembre de 2013, que establece que para los empl eados del INPEC constituye factor salarial para liquidar la pensión.

4. Contestación de la demanda

de conformidad con lo señalado en la sentencia del 7 de noviembre de 2013, que establece que para los empl eados del INPEC constituye factor salarial para liquidar la pensión.

4. Contestación de la demanda

La Entidad accionada contestó la demanda (f. 59s) y se opuso a las pretensiones como quiera que los actos administrativos acusados se expidieron conforme a derecho pues aplicó las Leyes 32 de 1986 y 100 de 1993.

Indica que “ante la omisión normativa de la Ley 32 de 1986, respecto a la forma de liquidación de las prestaciones, sería improcedente desc onocer los principios de unidad y progresividad y más aún, la limitante contemplada en el Acto Legislativo 01 de 2005, respecto a la existencia de regímenes diferentes al contemplado en la Ley 100 de

1993. En consecuencia, la única forma legalmente aplicable para liquidar la prestación aquí deprecada es el artículo 21 de la Ley 100 de 1993” (f.71).

Expone que la pensión del demandante se liquidó teniendo en cuenta el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994.

Manifiesta que el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso que a los beneficiarios del régimen de transición, se les respetarían los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto (entendido como tasa de reemplazo) del régimen pensional anterior, no así el ingreso base de liquidación, pues respecto a este indica claramente que las demás condiciones y requisitos aplicables serán los contenidos en la Ley 100 de 1993, por lo tanto, para efectos de determinar el

régimen pensional anterior, no así el ingreso base de liquidación, pues respecto a este indica claramente que las demás condiciones y requisitos aplicables serán los contenidos en la Ley 100 de 1993, por lo tanto, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación se deben aplicar los artículos 21 y 36 (inciso 3º).Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335027-2018-00328-01 Pág. No. 4

Cita las sentencias SU-230 de 2015 y C-258 de 2013 para concluir que el ingreso base de liquidación no hace parte del régimen de transición; y que por ende se debe determinar conforme a lo previsto en la Ley 100 de 1993. Manifiesta que solo es posible inc luir en la liquidación pensional los factores salariales sobre los cuales se cotizó, contenidos en el Decreto 1158 de 1994.

Reconoce que existen diferentes interpretaciones por parte del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, pero aduce que en virtu d del artículo 10 del CPACA se deben aplicar de manera preferente las sentencias de unificación de la Corte Constitucional porque tienen carácter vinculante y obligatorio.

Por último, propone como excepciones las de, “prescripción”, “buena fe”, “genérica o innominada” e “inexistencia del derecho reclamado” (f. 82s).

5. La sentencia recurrida

El Juzgado 2 7 Administrativo de Bogotá profirió sentencia el 23 de septiembre de 2020 ( Min: 44:36) en la que accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó la reliquidación de la pensión con los factores devengados en el último año de servicios.

septiembre de 2020 ( Min: 44:36) en la que accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó la reliquidación de la pensión con los factores devengados en el último año de servicios.

Señala que el demandante tiene derecho a la reliquidación pensional, debido a que su situación no se rige por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues ingresó con posterioridad a la expedición de la referida norma, por lo que no le es aplicable la sentencia de unificación del Consejo de Estado que indica la forma en que se debe considerar la liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Anota que el demandante tiene derecho al régimen especial establecido en la Ley 32 de 1986 el cual no señala la forma de liquidación de la pensión; considera que al régimen especial no le resulta aplicable la s Leyes 100 de 1993 y 33 de 1985, por lo que los periodos y factores salariales son los dispuestos en la norma anterior, esta es, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, para lo cual cita pronunciamientos que considera aplicables al caso bajo estudio.

Indica que el demandante tiene derecho a que se le inclu yan la totalidad de factores devengados en el último año de servicios, toda vez que la entidadMedio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335027-2018-00328-01 Pág. No. 5

solo tuvo en cuenta los enlistados en el Decreto 1158 de 1994, por lo que tiene derecho a la reliquidación pensional.

Declaró la prescripción de las mesadas pensionales anteriores al 3 de

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solo tuvo en cuenta los enlistados en el Decreto 1158 de 1994, por lo que tiene derecho a la reliquidación pensional.

Declaró la prescripción de las mesadas pensionales anteriores al 3 de mayo de 2015; precisó que la entidad accionada podrá hacer los descuentos sobre los factores que se ordenan incluir y sobre los que no se realizaron aportes, pero solo en los últim os 3 años , por cuanto acoger los 5 años señalados en el tema tributario desconocería los derechos del pensionado ; y acceder al descuento de toda la vida laboral podría conllevar a que el demandante quede expuesto a una deuda laboral.

6. Recurso de apelación

La parte demandada interpuso recurso de apelación (f. 101s), como quiera que considera que “ante la omisión normativa de la Ley 32 de 1986, respecto a la forma de liquidación de las prestaciones, sería improcedente desconocer los principios de unidad y progresividad y más aún, la limitante contemplada en el Acto Legislativo 01 de 2005, respecto a la existencia de regímenes diferentes al contemplado en la Ley 100 de 1993. En consecuencia, la única forma legalmente aplicable para liq uidar la prestación aquí deprecada es el artículo 21 de la Ley 100 de 1993”.

Indica que se debe observar del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, que contempla únicamente el monto , razón por la cual el IBL no se encuentra protegido por éste.

Cita la sentencia SU-230 de 2015 y C-258 de 2013 conforme a las cuales

1993, que contempla únicamente el monto , razón por la cual el IBL no se encuentra protegido por éste.

Cita la sentencia SU-230 de 2015 y C-258 de 2013 conforme a las cuales el cálculo de la pensión se debe realizar “con el promedio de los factores salariales devengados durante los últimos 10 años de servicio” (f.106).

Hace referencia a la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, en donde se “reconoce y establece una corriente jurisprudencial según la cual las pensiones de los empleados públicos cobijados por el régimen de transición deben ser liquidadas teniendo en cuenta la legislación anterior únicamente en lo que se refiere a edad, tiempo de servicio y monto (entendido como tasa de remplazo) pero el IBL, es decir, el tiempo a tomar para calcular el valorMedio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335027-2018-00328-01 Pág. No. 6

de la mesada pensional, será el establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993” (f.108).

Anota que al momento de liquidar la pensión el demandante “se le tuvo en cuenta el régimen especial al que pertenece, pero que al existir el vacío normativo en la norma que regula el mismo, se le aplicaron las disposiciones de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Decreto 1158 de 1994” (f.108vto).

7. Trámite en segunda instancia

Recibido el expediente proveniente del Juzgado 2 7 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y previa sustentación del recurso, se admitió (f.124)

7. Trámite en segunda instancia

Recibido el expediente proveniente del Juzgado 2 7 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y previa sustentación del recurso, se admitió (f.124) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.

Corrido el traslado para alegar (f. 128), el Ministerio Público se abstuvo de rendir su concepto; las partes presentaron sus alegatos de conclusión, en los siguientes términos:

7.1. Parte demandante (f. 144s)

El apoderado de la parte demandante solicita que se confirme la decisión de primera instancia, por cuanto considera que los empleados del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional están “sujetos a un régimen especial para acceder a la pensión de jubilación establecida en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, la cual debe ser liquidada teniendo en cuenta los factores salariales enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y demás normas análogas”.

7.2. Entidad demandada (f. 132s)

Reitera los argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda y el recurso de apelación, añade que se aplicó la Ley 32 de 1986 en la liquidación del demandante y que “…para liquidar el IBL de la prestación, se dio cumplimiento al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, tomando los factores salariales establecidos en los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994…”,Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335027-2018-00328-01

los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994…”,Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335027-2018-00328-01 Pág. No. 7

razón por la cual la prestación se encuentra ajustada a derecho y no es procedente la reliquidación de la prestación.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda.

1. Problema jurídico

Visto el fundamento del recurso de apelación formulado por la entidad accionada, se concluye que en el presente caso la controvers ia se circunscribe a determinar si el IBL con que se debe liquidar la pensión del demandante se debe calcu lar aplicando la Ley 32 de 1986 con los factores enlistados en el Decreto 1045 de 1978, en consideración a que al demandante no le es aplicable el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993.

Para desatar los puntos de inconformidad, es proceden te hacer las siguientes precisiones:

2. El régimen especial aplicable a los servidores públicos que laboraron en el Cuerpo de Vigilancia y Custodia del INPEC.

La Sala advierte que con antelación a la Ley 100 de 1993, la norma vigente para los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional era la Ley 32 de 1986, que en su artículo 96 consagró el derecho a percibir pensión de jubilación, para los empleados del INPEC que

vigente para los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional era la Ley 32 de 1986, que en su artículo 96 consagró el derecho a percibir pensión de jubilación, para los empleados del INPEC que hayan completado 20 años de servicios sin tener en cuenta la edad.

El artículo 273 de la Ley 100 de 1993, estableció que el Gobierno Nacional “podrá incorporar, respetando los derechos adquiridos, a los servidores públicos, aun a los congresistas, al sistema general de pensiones y al sistema general de segurid ad social en salud”; razón por la cual expidió el Decreto 691 de 1994, por el cual incorporó al sistema general de pensiones a unos servidores públicos y señalóMedio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335027-2018-00328-01 Pág. No. 8

en su artículo 5º1: “Actividades de alto riesgo. Los servidores públicos que laboren en activi dades de alto riesgo para su salud, se entienden incorporados al sistema general de pensiones, pero les aplicarán las condiciones especiales que para cada caso se determinen”.

El artículo 140 de la Ley 100 de 1993 estableció:

“De conformidad con la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos.”

Con base en las menc ionadas facultades extraordinarias fue expedido el Decreto 407 del 20 de febrero de 1994 “Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario” que entró a regir el 21

Con base en las menc ionadas facultades extraordinarias fue expedido el Decreto 407 del 20 de febrero de 1994 “Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario” que entró a regir el 21 de febrero del mismo año, encontrando que en el artículo 78 del mencionado decreto clasificó el personal del INPEC en dos categorías: a) Personal administrativo, y b) Personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional2.

El Decreto 407 de 1994, en su artículo 168 precisó que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, siempre y cuando su vinculación fue re antes de la entrada en vigencia de dicho Decreto y dejó previsto que para quienes ingresaran al INPEC después de esa fecha le aplicaría lo correspondiente al artículo 140 de la Ley 100 de 1993, sobre actividades de alto riesgo de los servidores públicos. Dijo la citada disposición:

“Artículo 168. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986. El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos.

Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional.

prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos.

Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional.

1 Derogado por el art. 11 del Decreto Nacional 2090 de 2003. 2 Artículo 78: “Categorías. El personal de carrera vinculado al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, para efectos del presente estatuto se clasifica en dos (2) categorías, las cuales se denominan de la siguiente forma: a) Personal administr ativo, y b) Personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional”.Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335027-2018-00328-01 Pág. No. 9

Parágrafo 1o. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán de recho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo.

Parágrafo 2o. El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993”.

Conforme a lo dispuesto en la norma citada, es claro que para el caso de los funcionarios del INPEC no resulta necesario recurrir por favorabilidad a la aplicación del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues el Decreto 407 de 1994 (norma especial que rige a estos servidores) es más beneficioso que la Ley 33 de 1985 (norma general que se

aplicación del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues el Decreto 407 de 1994 (norma especial que rige a estos servidores) es más beneficioso que la Ley 33 de 1985 (norma general que se aplica a los servidores públicos amparados por la transición), en razón a que solamente exige el cumplimiento de 20 años de servicios sin que sea relevante la edad.

El Decreto 2090 de 2003, que derogó el Decreto 407 de 1994, estableció en su artículo 2º numeral 7° que se considera actividad de alto riesgo “la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria”; además, en su artículo 4º estableció como requisitos para tener derecho a la pensión especial de vejez:

“1. Haber cumplido 55 años de edad.

2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003.

La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años.

La liquidación de la pensión de los trabajadores beneficiarios de este régimen especial, de conformidad con lo señalado en el artículo 7 ibídem se regula según lo previsto en las normas generales contenidas en la Ley 100 de 1993, 797 de 2003 y sus decretos reglamentarios.

régimen especial, de conformidad con lo señalado en el artículo 7 ibídem se regula según lo previsto en las normas generales contenidas en la Ley 100 de 1993, 797 de 2003 y sus decretos reglamentarios.

Igualmente, el Decreto 2090 de 2003, en su artí culo 6º consagró un régimen de transición, de la siguiente forma:Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335027-2018-00328-01 Pág. No. 10

“Artículo 6º. Régimen de transición . Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 20033”. (Negrilla fuera de texto)

De la norma en cita se colige que para tener derecho al régimen de transición allí consagrado se exige el cumplimiento de dos requisitos: (i) que el servidor haya cotizado por lo menos 500 semanas en actividades de alto riesgo y luego de cumplir con el número mínimo de semanas previstas en la

transición allí consagrado se exige el cumplimiento de dos requisitos: (i) que el servidor haya cotizado por lo menos 500 semanas en actividades de alto riesgo y luego de cumplir con el número mínimo de semanas previstas en la Ley 797 de 20034 y que adicionalmente (ii) cumpla con los requisitos exigidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que igualmente contempla el régimen de transición, esto es, tener 35 años de edad si es mujer y 40 si se es hombre y/o 15 años de servicio.

Posteriormente, el Decreto 1950 de 2005 derogó el artículo 96 de la Ley 32 de 1986; y en su lugar estableci ó que a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el Decreto 2090 de 2003, salvo si su vinculación fue con anterioridad a la fecha de vigencia de ese Decre to, la norma señala:

“Artículo 1º. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto-ley 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. Con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispue sto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto -ley 407 de

por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispue sto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto -ley 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1835 de 1994”.

3 Artículo 18 de la Ley 707 de 2003, declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1056-03 de 11 de noviembre de 2003, Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrán Sierra. 4 Así lo entendió la Corte Constitucional en la sentencia C -663 de 2007, al analizar la exequibilidad del artículo sexto en cita y condicionar su contenido para que se entienda que “se podrán acreditar las semanas de cotizac ión efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo”.Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335027-2018-00328-01 Pág. No. 11

Esta misma regla de transición fue consagrada en el parágrafo 5º transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005 que dispuso “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dich as personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para

riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dich as personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes" (Resaltado por la Sala).

Se concluye entonces, que la misma disposición Constitucional, estableció que los miembros de custodia y vigilancia del INPEC, que hayan ingresado con anterioridad al 26 de julio de 2003 (entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003) se les aplicará para e l régimen pensional las disposiciones contenidas en la Ley 32 de 1986.

3. Sobre el IBL aplicable en el régimen pensional especial de los servidores del INPEC

Es del caso precisar que la norma especial que aplica a los funcionarios del INPEC, no estableci ó los factores que debían tenerse en cuenta para liquidar la pensión, sin que sea procedente acudir a la Ley 33 de 1985 para establecerlos, como quiera que ésta dispone que no es aplicable a los regímenes especiales.

La Sala ha sostenido el criterio según el cual, el vacío normativo permite la remisión al Decreto 1045 de 1978 en materia de factores de salario, pues así lo exponía la jurisprudencia de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, al indicar:

“El régimen especial aplicable a los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria no contempló los factores a tener en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión por lo que, por remisión de

Estado, al indicar:

“El régimen especial aplicable a los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria no contempló los factores a tener en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión por lo que, por remisión de los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994, debe aplicarse el régimen vigente para los empleados públicos del orden nacional.

El artículo 114 de la Ley 32 de 1986 dispone:Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335027-2018-00328-01 Pág. No. 12

“Normas subsidiarias. En los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.”.

Esta preceptiva se mantuvo en el artículo 184 del Decreto 407 de 1994, con el siguiente tenor literal

“NORMAS SUBSIDIARIAS. En los aspectos no previstos en este Decreto o en los reglamentarios, a los empleados del Instituto se les aplicarán las normas vigentes para los servidores públicos nacionales.”.

El artículo 4 de la Ley 4 de 1966 ordena que la pensión de jubilación se liquida sobre todo s los factores devengados en el último año de servicios. Su tenor literal es el siguiente:

“A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como

“A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.”.

Empero como l