TA CUN - 11001-33-35-027-2018-00381-01-(18-08-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUB-SECCIÓN “C”

Bogotá, D.C. Dieciocho (18) de agosto de dos mil veintiuno (2021)

Magistrado Ponente Dr. CARLOS ALBERTO ORLANDO JAIQUEL

Referencia

Demandante: MERCEDES MALAVER ESPÍNDOLA

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO Asunto: Sentencia Segunda Instancia Tema: Indemnización Moratoria pago de cesantías Expediente: No.11001 3335 02720180038101

Procede el Tribunal a desatar el recurso de apelación propuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida en audiencia el ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020)1, por el Juzgado Veintisiete (27) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda en el proceso correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ejercido por la señora Mercedes Malaver Espíndola contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio2 y otros.

PETITUM

La demandante, mediante apoderada, solicita que se declare la nulidad del acto ficto configurado el 22 de junio de 2018, frente a la petición presentada el 22 de

Magisterio2 y otros.

PETITUM

La demandante, mediante apoderada, solicita que se declare la nulidad del acto ficto configurado el 22 de junio de 2018, frente a la petición presentada el 22 de marzo de 2018, en cuanto negó el derecho a pagar la sanción por mora en el pago de sus cesantías.

Como consecuencia de la nulidad del acto demandado y de la configuración del silencio negativo de la administración, pretende que a título de restablecimiento del derecho se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, a reconocer y pagar en favor de la demandante la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a 1 día de

1 Folios 120 a 127 2 En adelante FOMAGExpediente: 2018-00381-01

Actor: Mercedes Malaver Espíndola

2 salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles siguientes al momento en que radicó la solicitud de cesantías ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

Requiere también que se disponga el cumplimiento del fallo en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A., se condene a la entidad accionada a reconocer y pagar los ajustes de valor a que haya lugar tomando como base la variación del IPC desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso.

Finalmente, solicita que se condene a la parte demandada a pagar intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia

de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso.

Finalmente, solicita que se condene a la parte demandada a pagar intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y hasta que se cumpla la misma, así como a pagar las costas procesales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A. y en el C.G.P.

SUPUESTOS FÁCTICOS

En el escrito de demanda se indica que el día 8 de julio de 2016 , la demandante elevó petición ante la entidad accionada solicitando el reconocimiento y pago de sus cesantías.

Las cesantías fueron reconocidas mediante Resolución No. 3936 de 17 de mayo de 2017.

Consignadas el 25 de enero de 2018, según comprobante de consignación del Banco BBVA.3

El dinero fue cancelado —cobrado por la actora— el 5 de febrero de 2018.

Señala la accionante que los 70 días para el reconocimiento y pago de las cesantías vencieron el 8 de octubre de 2016, sin que para esa fecha se le hubiera cancelado dicha prestación, la cual, se pagó efectivamente el 5 de febrero de 2018, por lo que transcurrieron 474 días de mora.

En consecuencia, el día 22 de marzo de 2018 la demandante solicitó a la entidad accionada el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por pago tardío de cesantías, petición que fue resuelta negativamente de forma ficta.

SUPUESTOS JURÍDICOS

La parte activa estima como disposiciones violadas las siguientes:

por pago tardío de cesantías, petición que fue resuelta negativamente de forma ficta.

SUPUESTOS JURÍDICOS

La parte activa estima como disposiciones violadas las siguientes:

Ley 91 de 1989 artículos 5 y 15, Ley 244 de 1995 artículos 1 y 2 y Ley 1071 de 2006 artículos 4 y 5.

3 Folio 22 CPExpediente: 2018-00381-01

Actor: Mercedes Malaver Espíndola

3

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veintisiete (27) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, a través de la sentencia impugnada accedió a las pretensiones de la demanda, con base en los argumentos que se sintetizan así:

Manifestó que de acuerdo con el ordenamiento legal le incumbe al Ministerio de Educación Nacional como representante legal del FOMAG, reconocer y pagar el auxilio de cesantías de los docentes vinculados a dicho fondo y, que estén adscritos a las entidades territoriales del caso. En el proceso de pago de dicha prestación están involucradas varias entidades como son las Secretarías de Educación y la Fiduprevisora, las pr imeras elaboran el proyecto de acto administrativo de reconocimiento de cesantías, luego lo envían a la Fiduprevisora para su aprobación, para luego expedir el acto administrativo por el Secretario de Despacho. El Juzgado acogió la tesis del Consejo de Estado en sede de unificación conforme la cual estos entes cumplen la función mencionada por delegación que la ley les hace a nombre del Ministerio de Educación, en consecuencia, desvinculó del proceso por falta de legitimación en la causa a la Secretaría de Educación de Bogotá.

en sede de unificación conforme la cual estos entes cumplen la función mencionada por delegación que la ley les hace a nombre del Ministerio de Educación, en consecuencia, desvinculó del proceso por falta de legitimación en la causa a la Secretaría de Educación de Bogotá.

Fijó el marco normativo y jurisprudencial aplicable, he insistió en que sobre el tema objeto de debate existe sentencia de unificación proferida el 18 de julio de 2018 por el Consejo de Estado. Conforme esta señaló que los docentes tienen derecho a que les sea aplicada la Ley 244 de 1995, modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006, por principio de favorabilidad y por ser servidores públicos del Estado, recordó que la norma ídem impone el deber a la entidad de expedir el acto administrativo que ordena su liquidación en un término de 15 días hábiles, contados a partir del momento en que la documentación requerida para el efecto este completa, y de 45 días hábiles para proceder a su pago los que se cuentan a partir del momento en que quede en firme dicha decisión de la administración.

Dijo que los 15 días para proferir el acto de reconocimiento de cesantías se toman a partir de la presentación de la solicitud, más 10 días de ejecutoria del acto administrativo. Aclaró que una vez en firme la decisión la autoridad cuenta con 45 días para efectuar el pago lo que da un total de 70 días hábiles que tiene la entidad para culminar con el proceso, so pena de incurrir en mora.

En cuanto al salario que se debe tomar para calcular la sanción por mora, indicó si se causan por retiro definitivo será el de la fecha del retiro, mientras que si son parciales será el del momento en que se solicitaron.

En cuanto al salario que se debe tomar para calcular la sanción por mora, indicó si se causan por retiro definitivo será el de la fecha del retiro, mientras que si son parciales será el del momento en que se solicitaron.

Adujo que es improcedente la indexación de la sanción moratoria, lo anterior sin perjuicio de lo d ispuesto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. El alcance de lo anteriormente dicho por el Consejo de Estado fue precisado por la misma Alta Corporación como quiera que la tesis señalada se prestaba para diversas interpretaciones por los Jueces, por lo que en sentencia concluyó queExpediente: 2018-00381-01

Actor: Mercedes Malaver Espíndola

4 la indexación no se reconoce durante el tiempo en que se causa la sanción moratoria sino a partir de que cesa la mora, cuando se paga. A partir de allí se entra a indexar hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia, porque desde la ejecutoria lo que se genera son intereses moratorios.

Al desatar el caso concreto encontró que la actora realizó solicitud de reconocimiento de cesantías el 8 de julio de 2016 , y el término de 70 días estipulado en la ley para pagarlas venció el 19 de octubre de 2016. Siendo pagadas las mismas el 26 de enero de 2018. De modo que por el retardo, la parte demandada está incursa en la pena pecuniaria de cancelar 1 día de salario de la acreedora durante el tiempo en que operó la tardanza por cada día de mora, esto es, 456 días por el periodo comprendido entre el 20 de octubre de 2016 y el 25 de enero de 2018 , teniendo en cuenta el salario

salario de la acreedora durante el tiempo en que operó la tardanza por cada día de mora, esto es, 456 días por el periodo comprendido entre el 20 de octubre de 2016 y el 25 de enero de 2018 , teniendo en cuenta el salario devengado en 2016 a su retiro por tratarse de cesantías definitivas.

La condena se impuso solidariamente a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y a la Fiduciaria la Previsora S.A. por ser copartícipes en la demora que sirvió de causa para imponer la sanción deprecada. Pero la condena se cancelará únicamente con los recursos del FOMAG.

Explicó que hay una sentencia emitida el 26 de agosto de 2019 por una Subsección de la Sección Segunda del Co nsejo de Estado que le da parcialmente razón al otrora argumento sostenido por el Juzgado, en la que el Tribunal se ocupa de fijar el alcance de la sentencia de unificación en cuanto a indexación, a saber: la indexación se debe dar a partir de que cesa la mora.

El Despacho acogió dicha sentencia y en ese sentido ordenó parcialmente la indexación solicitada en la demanda, eso significa que la concedió desde el día siguiente al pago del auxilio de cesantías y hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, de acuerdo con la fórmula de indexación empleada por la jurisdicción.

Consideró que no hay lugar a prescripción alguna porque no transcurrieron más de 3 años entre la exigibilidad del derecho (19 de octubre de 2016) y la presentación de la petición ( 22 de marzo de 2018). Finalmente condenó en

Consideró que no hay lugar a prescripción alguna porque no transcurrieron más de 3 años entre la exigibilidad del derecho (19 de octubre de 2016) y la presentación de la petición ( 22 de marzo de 2018). Finalmente condenó en costas y agencias en derecho a la parte vencida en juicio.

RECURSO DE APELACIÓN

La apoderada de la parte demandada , inconforme con la indexación reconocida en el fallo de primer grado y con la condena en costas impuesta por el a quo, acudió a este Tribunal en recurso de apelación4, por medio del cual adujo que es improcedente la actualización monetaria a valor presente de la sanción moratoria, como quiera que así lo dispuso el Consejo

4 Folio 129 a 130Expediente: 2018-00381-01

Actor: Mercedes Malaver Espíndola

5 de Estado en la sentencia de unificación de 18 de julio de 2018, proferida dentro del Radicado No.2014-00580-01.

Respecto de lo anterior, remarcó el deber de las autoridades judiciales de acatar el precedente judicial de las Altas Cortes.

Igualmente, solicitó sea revocada la condena en costas, por cuanto la misma no es objetiva en esta jurisdicción, sino que para su imposición debe el Juez tener en cuenta la ausencia de buena fe de la entidad, respecto de sus actuaciones procesales, lo que no se evidencia en el plenario porque la entidad no presentó actuación alguna que denote mala fe.

TRÁMITE

El Tribunal admitió el recurso de apelación debidamente sustentado y concedió el término dispuesto en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011 para

entidad no presentó actuación alguna que denote mala fe.

TRÁMITE

El Tribunal admitió el recurso de apelación debidamente sustentado y concedió el término dispuesto en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011 para que las partes presentaran sus alegatos de conclusión y el Ministerio Público emitiera su concepto en el proceso de la referencia5.

La entidad demandada y la parte demandante alegaron de conclusión reiterando los argumentos esbozados a lo largo del proceso6.

El Ministerio Público conceptuó de fondo 7 indicando que a partir de la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 de la Sección Segunda del Consejo de Estado se fijó la improcedencia de la indexación de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, por lo que el Juez de primer grado no aplicó la regla jurisprudencial vigente, así que se debe acceder a lo pretendido con la apelación, dado que es cuestionable lo resu elto por el a quo.

COMPETENCIA

Este Tribunal es competente para conocer y resolver el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Veintisiete (27) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda, en virtud de lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cumplidos como se hallan los presupuestos del medio de control, de la demanda y del proceso y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, el Tribun al procede a dictar sentencia sobre la base de las siguientes,

5 Folios 163 a 164

demanda y del proceso y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, el Tribun al procede a dictar sentencia sobre la base de las siguientes,

5 Folios 163 a 164 6 Folios 166 a 171 y folios 186 a 190 7 Folios 191 a 196Expediente: 2018-00381-01

Actor: Mercedes Malaver Espíndola

6

CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURÍDICO

En los estrictos términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, los problemas jurídicos que corresponde resolver a la Sala se contraen a determinar i.) si la condena impuesta por parte del Juez de primera instancia debe ser indexada en los términos allí dispuestos, y; ii.) si resulta procedente acceder a lo pretendido por la apelante en cuanto a la revocatoria de la condena en costas.

Resolución al primer problema jurídico

Sea lo primero advertir que no se discute en alzada el derecho que le asiste a la parte actora a percibir una indemnización moratoria por el pago tardío de sus cesantías.

Precisado lo anterior, la Sala advierte que el Juez de primera instancia dispuso indexar con base en el IPC las sumas ordenadas por concep to de sanción moratoria, desde el día siguiente al que cesó la causación de la sanción moratoria (26 de enero de 2018) y hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, aspecto este que fue objeto de apelación por el extremo pasivo de la Litis.

Para resolver se considera que en un principio la jurisprudencia del Consejo de Estado insistió que la indexación no procede cuando la sanción por no

sentencia, aspecto este que fue objeto de apelación por el extremo pasivo de la Litis.

Para resolver se considera que en un principio la jurisprudencia del Consejo de Estado insistió que la indexación no procede cuando la sanción por no consignación a aplicar es la establecida en la Ley 244 de 1995.

En efecto, la jurisprudencia Consejo de Estado ha señalado que debido a que la indemnización moratoria es una sanción severa y superior al reajuste monetario, no es moderado condenar a la entidad al pago de ambas, po r cuanto se entiende que esa sanción moratoria, además de castigar a la entidad morosa, cubre una suma superior a la actualización monetaria . Así, en pronunciamiento de 2016 señaló:

« ¿Hay lugar a los ajustes de valor de acuerdo con el IPC frente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías?

La Subsección sostendrá la siguiente tesis: No hay lugar a ordenar los ajustes de valor de acuerdo al IPC en los casos de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías contemplado en la Ley 1071 de 2006, como a continuación se argumentará.

Sobre el particular es pertinente citar la jurisprudencia que indica la posición pacífica que ha mantenido la Sección Segunda en este punto, a saber:Expediente: 2018-00381-01

Actor: Mercedes Malaver Espíndola

7 “[…] Conjugando las precisiones hechas por la Corte Constitucional en la sentencia C-448 de 19968, la jurisprudencia del Consejo de Estado9 ha delineado posición según la cual no procede indexación sobre el valor de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995

de 19968, la jurisprudencia del Consejo de Estado9 ha delineado posición según la cual no procede indexación sobre el valor de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 porque, si bien responde a fines diversos a la indexación que busca proteger el valor adquisitivo de la cesantía, lo cierto es que no sólo cubre la actualización monetaria sino que, incluso, es superior a ella. Ha dicho la Sección Segunda que “la indexación procede únicamente sobre el valor de la sanción por no consignación oportuna de la cesantías, en los términos ordenados por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 extensivo a las entidades territoriales en virtud del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 reglamentado por el Decreto 1582 de 1998, y no frente a la indemnización moratoria de la Ley 244 de 1995 […]”10 (Subraya de la Subsección).

Por consiguiente, debido a que la indemnización moratoria es una sanción severa y superior al reajuste monetario, no es moderado condenar a la entidad al pago de ambas, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria, además de castigar a la entidad morosa, cubre una suma superior a la actualización monetaria.»11.

El tema objeto de debate fue zanjado en un principio por medio de la Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, emanada del pleno de la Sección Segunda de Órgano de Cierre de esta Jurisdicción, en la que se estableció como regla jurisp rudencial que es improcedente la indexación de la sanción moratoria, sin perjuicio de la actualización prevista en el artículo 187 del C.P.A.C.A. Es decir que, lo único que se genera es la actualización

estableció como regla jurisp rudencial que es improcedente la indexación de la sanción moratoria, sin perjuicio de la actualización prevista en el artículo 187 del C.P.A.C.A. Es decir que, lo único que se genera es la actualización de la suma por la que se condena a la parte vencida, una vez queda en firme, y hasta tanto se haga el pago respectivo. El Alto Tribunal manifestó al respecto:

«185. En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de v alores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo.

186. A partir de esta perspectiva, para la Sala es de mucha importancia tener en cuenta lo que sobre el particular ha discernido l a sección primera de esta Corporación en relación con la indexación y la posibilidad de aplicarse a sanciones económicas:

8 Mediante la cual la Corte declaró exequible el parágrafo transitorio del artículo 3 .º de la Ley 244 de 1995, y allí considera: “Así, el parágrafo del artículo 2 .º de la Ley 244 de 1995 consagra la obligación de cancelar al beneficiario "un día de salario por cada día de retardo", sanción severa que puede ser, en ocasiones, muy superior al reajuste monetario, por lo cual no estamos, en estricto sentido, frente a una protección del valor adquisitivo de la cesantía sino a una sanción moratoria tarifada que se impone a las autoridades pagadoras debido a su ineficiencia (…) En ese orden de

sentido, frente a una protección del valor adquisitivo de la cesantía sino a una sanción moratoria tarifada que se impone a las autoridades pagadoras debido a su ineficiencia (…) En ese orden de ideas, no resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria no sólo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella” (Resaltado no es del texto original). 9 Por mencionar una de tantas, se puede consultar la sentencia del 31 de enero del 2008 de la Sección Segunda, Subsección A, radicado interno 7749-05, CP Dr. Alfonso Vargas Rincón. 10 Sentencia del 5 de agosto de 2010 de la Sección Segunda, Subsección B, radicado interno 15212010, CP Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P. William Hernández Gómez, Radicación No. 66001-23-33-000-2013-00190-01.Expediente: 2018-00381-01

Actor: Mercedes Malaver Espíndola

8 «En lo que tiene que ver con la indexación de las tarifas por concepto de la renovación de la matrícula mercantil, la Sala observa que, de acuerdo con lo prescrito en los artículos 33 y 37 del Código de Comercio, en armonía con el artículo 11, numeral 5, del Decreto 2153 de 1992, la renovación de la matrícula mercantil es una obligación que debe cumplirse dentro de los tres pr imeros meses de cada año, so pena de que la Superintendencia de Industria y

la renovación de la matrícula mercantil es una obligación que debe cumplirse dentro de los tres pr imeros meses de cada año, so pena de que la Superintendencia de Industria y Comercio imponga una multa hasta por 17 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la imposición de la sanción, puesto que no renovar la matrícula mercantil equivale a no estar inscrito en el registro mercantil. La Sala estima que lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 458 de 1995, en cuanto a que “La matrícula de los comerciantes, o su renovación en el registro público mercantil, causará anualmente los derechos, liquidados sobre el monto de los activos que a continuación se indican..”, debe entenderse en el sentido que le otorgó la Superintendencia de Industria y Comercio, esto es, en el de que las renovaciones se pagarán a la tarifa de los años pendientes y no in dexadas a la fecha del pago efectivo, pues nótese que la mora en dicho pago es sancionada con multa y, por lo tanto, de aceptarse la tesis de la Cámara de Comercio de Bogotá se estaría en la práctica frente a una doble sanción, no prevista por la legislación aplicable12.»

187. De acuerdo con lo anterior, las penalidades constituyen una sanción severa a quien incumple con determinada obligación, siendo inviable su indexación porque con ello se estaría ante doble castigo por la misma causa. (…)

189. Ahora bien, esta situación debe ser mirada desde la óptica de ser una sanción que se causó al constituirse en mora y cesar con el pago de la cesantías, y ese contexto, la sentencia que la

ante doble castigo por la misma causa. (…)

189. Ahora bien, esta situación debe ser mirada desde la óptica de ser una sanción que se causó al constituirse en mora y cesar con el pago de la cesantías, y ese contexto, la sentencia que la reconoce simplemente declara su ocurrencia y la cuantifica, sin que ello implique el incumplimiento de una obligación generada por ministerio de la ley, tratándose de empleados públicos, susceptible de ser ajustada con los índices de precios al consumidor, cuyo propósito es mantener la capacidad adquisitiva y la finalidad que la justifica en el ordenamiento jurídico.

190. Por ello, en juicio de la Sala para justificar la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, no es viable acudir al contenido del último inciso del artículo 187 del CPACA, según el cual, «Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el índice de precios al consumidor», pues en estricto sentido, la sentencia no reivindica ningún derecho ni obligación insatisfecha, erigiéndose como gen eradora de un beneficio económico para el demandante cuya única causa fue la demora en el pago de una prestación.

191. En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la pre visión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido. Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena

valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido. Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA .”. (Resalta el Tribunal).

La postura fijada en sede de unificación por el Consejo de Estado sobre la improcedencia de la indexación de la san ción moratoria, ha sido sostenida también por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU 041 de 2020, en la que se refirió al pago de la sanción moratoria por el retraso en la

12 Sentencia del 23 de mayo de 2003, exp. 7594, CP Gabriel Mendoza Martelo.Expediente: 2018-00381-01

Actor: Mercedes Malaver Espíndola

9 cancelación de las cesantías a los docentes públicos, indicando que dispone un periodo de transición hasta el 31 de diciembre de 2020 para superar las dificultades de las entidades en el pago de dicha amonestación, durante el cual no procede la indexación de la sanción moratoria, pues dicha figura no es compatible con la sanción, por tratarse de doble penalidad, donde el valor de esta es superior al pago de intereses o actualización, y el pago de la sanción en forma diferida no hace viable actualizar el valor adeudado . Así lo sentenció:

“Luego, como consecuencia de la necesidad de superar las dificultades financieras y operativas que ha desencadenado la extensión a los docentes oficiales del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecido en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley

financieras y operativas que ha desencadenado la extensión a los docentes oficiales del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecido en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, que operó por vía jurisprudencial, en especial por las sentencias de unificación SU -336 de 2017 [278] de la Corte Constitucional y SUJ-012-S2 del Consejo de Estado [279], sin afectar los derechos fundamentales a la seguridad social y al pago oportuno de las prestaciones de los afiliados al FOMAG, en la parte resolutiva de esta providencia se dispondrá un periodo de transición hasta el 31 de diciembre de 2020, durante el cual el pago de la sanción por mora que se haya causado hasta el 31 de diciembre de 2019 se hará de acuerdo con el cronograma que formule FIDUPREVISORA S.A., en el que se priorizará el trámite de reconocimiento y pago de las solicitudes de auxilio de cesantías que se encuentran pendientes de resolver.

Cabe resaltar que durante el periodo de transic ión no se aplicará la indexación a la sanción moratoria, por las siguientes razones: (i) dicha figura no es compatible con la sanción por su naturaleza jurídica, pues como lo ha manifestado tanto esta Corporación, como el Consejo de Estado [280], la finalidad de la indexación es evitar la pérdida de poder adquisitivo de las prestaciones y remuneraciones laborales del trabajador, situación que no se presenta en el caso de la sanción por mora por tratarse de una penalidad que se impone al empleador para lograr el pago oportuno del auxilio de cesantías;

prestaciones y remuneraciones laborales del trabajador, situación que no se presenta en el caso de la sanción por mora por tratarse de una penalidad que se impone al empleador para lograr el pago oportuno del auxilio de cesantías; (ii) el reconocimiento de la indexación generaría una doble sanción no contemplada en el ordenamiento jurídico; (iii) de acuerdo con el criterio jurisprudencial adop tado y teniendo en cuenta el régimen anualizado establecido en la Ley 50 de 1990, en el evento en que se presenten varias anualidades de mora el salario base para su tasación es el del año de ocurrencia del retardo, remuneración que ya está reajustada de acuerdo a los índices de precios al consumidor o al aumento que de determine el gobierno, según sea el caso [281]; y (iv) por último, el pago diferido de la sanción por mora como parte del periodo de transición adoptado en esta providencia no hace viable el pago de la indexación, pues la naturaleza jurídica de la mencionada figura continúa siendo la misma, independientemente de que su pago se efectúe inmediat amente después de haber sido reconocida o su satisfacción se difiera como en el presente caso. “(Se resalta extratexto)

Se aclara que las anteriores sentencias al emanar de Órganos de cierre de Jurisdicción, y al ser de unificación jurisprudencial, son de obligatoriaExpediente: 2018-00381-01

Actor: Mercedes Malaver Espíndola

10 observancia para este Tribunal, sin que otra posición dispar que no tenga la misa categoría jerárquica dentro de nuestro sistema de fuentes pueda soslayar lo dispuesto por estas Altas Cortes.

Por lo anterior, no encuentra el Tribunal ajustado a derecho el fallo de

10 observancia para este Tribunal, sin que otra posición dispar que no tenga la misa categoría jerárquica dentro de nuestro sistema de fuentes pueda soslayar lo dispuesto por estas Altas Cortes.

Por lo anterior, no encuentra el Tribunal ajustado a derecho el fallo de primer grado en cuanto ordenó la indexación de la sanción moratoria desde el 26 de enero de 2018, día siguiente al que finalizó la mora, y hasta la fecha de ejecutoria de la presente sentencia, de acuerdo con la fórmula de actualización adoptada por el Consejo de Estado. Por consiguiente, le asiste razón a la entidad apelante en el cargo que formula en contra del fallo, de maner