TA CUN - 11001-33-35-028-2013-00378-01-(26-11-2015)

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / SUBSIDIO FAMILIAR INFANTE DE MARINA PROFESIONAL DE LA ARMADA RETIRADO / CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL” – Inaplicación del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 por ser violatorio del principio de Igualdad, al excluir del subsidio Familiar como beneficio prestacional de los Soldados Profesionales al ser el nivel más inferior en jerarquía, grado y salario de las Fuerzas Militares, por ser el sector que más lo necesita – Ordena incluir el Subsidio Familiar como partida compatible en la Asignación de Retiro / SUSTENTO JURISPRUDENCIAL – Sentencia T-141 de 2013 – Confirma sentencia de Primera Instancia Problema jurídico. La discusión dentro del sub lite se circunscribe entonces en determinar si el demandante, como infante de marina profesional de la Armada Nacional, tiene derecho a un reajuste en la asignación de retiro que devenga, por la falta de inclusión de la partida subsidio familiar que devengaba en servicio activo. Así las cosas, pasa el despacho a realizar el análisis de legalidad de los actos demandados, para lo cual se tendrá como marco de acción las normas violadas y el concepto de la violación desarrollada por la parte demandante y las pruebas recaudadas.

2. Fundamento normativo. A efectos de dilucidar la presente contienda se hace necesario traer a colación la normativa reguladora de la materia.

Posteriormente fue expedido el Decreto 4433 de 2004 reglamentario de la Ley 923 de 2004, mediante el cual se fija el régimen pensional y de asignación de

necesario traer a colación la normativa reguladora de la materia. Posteriormente fue expedido el Decreto 4433 de 2004 reglamentario de la Ley 923 de 2004, mediante el cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, estableciendo. Caso concreto. Indica la parte demandante que el parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 de manera injusta no especificó el pago del subsidio familiar para los soldados profesionales. Por su parte, la entidad demandada en el escrito de recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia (fls. 276-277), solicita que se revoque la misma y expresa que la demandada aplica la normativa legal vigente al momento de los hechos, para los respectivos reconocimiento de asignaciones de retiro, ajustándose estrictamente a las partidas señaladas, en las cuales no está consagrada expresamente el subsidio familiar como partida computable dentro del reconocimiento de asignación de retiro, para los soldados profesionales. En principio le asiste la razón a la demandada, puesto que como ya fue referido en esta providencia, el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 no incluye para los soldados profesionales, como partida computable para la asignación de retiro, el subsidio familiar que se devengó durante la vinculación con las Fuerzas Militares. A pesar de lo anterior, con respecto a establecer si la exclusión del subsidio familiar como partida computable para efectos de liquidación de la asignación deretiro de los soldados profesionales es una medida constitucionalmente válida y justificada, la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso

familiar como partida computable para efectos de liquidación de la asignación deretiro de los soldados profesionales es una medida constitucionalmente válida y justificada, la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado señaló en sede de tutela lo siguiente: En efecto, el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, establece un trato diferenciado, al incluir el subsidio familiar en la liquidación de los Oficiales y Suboficiales, empero, no la incluyó para los Soldados Profesionales, sin que se vislumbre justificación razonable para tal exclusión. Por el contrario, si se tiene en cuenta que la finalidad del plurimencionado subsidio es la de ayudar al trabajador al sostenimiento de las personas que se encuentran a su cargo en consideración a sus ingresos, resulta desproporcionado y en consecuencia, inconstitucional, que se haya previsto dicha partida para los Oficiales y Suboficiales que se encuentran un rango salarial más alto que los Soldados Profesionales. Así pues, a luz de la Carta Política y los postulados del Estado Social de Derecho, resulta inaceptable que el Decreto 4433 de 2004 haya previsto el subsidio familiar como partida computable para los miembros de las Fuerza Pública que tienen una mejor categoríalos Oficiales y Suboficiales - dejando por fuera, a los que devengan un salario inferior y en consecuencia, a quienes más lo necesitan, los Soldados Profesionales. Tomando como referente la anterior pauta jurisprudencial, se concluye que resulta inaplicable por ser violatorio del principio de igualdad, el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, al excluir el subsidio familiar como beneficio prestacional

Tomando como referente la anterior pauta jurisprudencial, se concluye que resulta inaplicable por ser violatorio del principio de igualdad, el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, al excluir el subsidio familiar como beneficio prestacional de los soldados profesionales, al ser el nivel más inferior en jerarquía, grado y salario de las Fuerzas Militares, siendo el sector que más lo necesita. Pues bien, de acuerdo con la posición fijada por la Corte Constitucional en Sentencia T-141 de 2013, magistrado ponente: Luis Ernesto Vargas Silva, la desigualdad del trato frente a una situación en concreto debe aparecer razonable a la luz de la Carta Política, y para el presente caso analizada la norma invocada por el demandante, este Despacho estima que se evidencian los elementos que permiten identificar un trato diferente injustificado a la luz de la Constitución Política de 1991, de manera que el trato diferente establecido por la normativa en cuestión (numeral 13.2 del artículo 13 Decreto 4433 de 2004) se traduce en una violación al derecho fundamental a la igualdad. En este sentido, hay lugar a inaplicar por inconstitucional en este caso, la disposición que excluye el subsidio familiar como partida computable en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, por lo que al verificarse que en las últimas nóminas devengadas por el demandante se relaciona como haber el subsidio familiar, se debe acceder a la pretensión de incluirlo como partida computable para la asignación de retiro, tal y como lo ordenó la jueza de primera instancia. Lo anterior, porque se verifica bajo el análisis de la normativa que regula el asunto, que la exclusión del subsidio

incluirlo como partida computable para la asignación de retiro, tal y como lo ordenó la jueza de primera instancia. Lo anterior, porque se verifica bajo el análisis de la normativa que regula el asunto, que la exclusión del subsidio familiar como partida computable para efectos de liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales es una medida inconstitucional, irrazonable e injustificada que viola el principio de igualdad.

5. Conclusión. En consecuencia, al haberse desvirtuado la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos acusados, habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia que accedió a las súplicas de la demanda, alquedar acreditado dentro del sub lite que el demandante, como beneficiario de la asignación de retiro, tiene derecho al reconocimiento por parte de la demandada, como partida computable, del subsidio familiar que devengaba en servicio activo.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D. C., 26 de noviembre de 2015

Magistrado ponente: Néstor Javier Calvo Chaves

Expediente No. 11001-33-35-028-2013-00378-01

Demandante: Daniel Blanco Vargas Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL Controversia: Subsidio familiar infante de marina profesional de la Armada retirado. Sentencia de segunda instancia Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada (fls. 276-277), contra la sentencia escrita proferida

Armada retirado. Sentencia de segunda instancia Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada (fls. 276-277), contra la sentencia escrita proferida el 8 de septiembre de 2014 (fls. 268-275), por la cual el Juzgado 28 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá – Sección Segunda, accedió a las súplicas de la demanda.

I. RESUMEN DE LA DEMANDA En el libelo, en resumen, se formulan las siguientes peticiones (fls. 23-24): 1) Se decrete la inaplicación del parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 por inconstitucional y por ser violatorio de los principios rectores consagrados en la Ley 923 de 2004, por desconocer los derechos fundamentales de los artículos 13 y 42 de la Constitución Política; 2) se decrete la nulidad del acto administrativo No. 32053835 CREMIL 76910 del 24 de octubre de 2012, proferido por la demandada, mediante el cual negó el reconocimiento y pago de la partida de subsidio familiar; 3) se declare la nulidad del acto administrativo No. 361-60904 CREMIL 93566 del 24 de noviembre de 2012, proferido por la demandada, por medio del cual resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el acto anterior confirmándolo; 4) a título de restablecimiento del derecho se ordene a la demandada el pago de la partida de subsidio familiar como factor de liquidación en la asignación de retiro del

recurso de reposición interpuesto contra el acto anterior confirmándolo; 4) a título de restablecimiento del derecho se ordene a la demandada el pago de la partida de subsidio familiar como factor de liquidación en la asignación de retiro del demandante, equivalente al 62.5% compuesta por el 58.5% de prima de antigüedad más el 4% del salario básico mensual a partir del 1º de agosto de 2012; 5) que el reconocimiento y pago se realice con la indexación correspondiente; 6) se ordene a la demandada que debe de reconocer la partida sin que se presente ninguna prescripción y 7) que se condene a pagar los intereses comerciales dispuestos en el artículo 192 del CPACA.Como fundamento fáctico (fls. 25-27) de estas súplicas se encuentra que el demandante prestó a la Armada Nacional como infante de marina profesional un tiempo de 20 años, 8 meses y 7 días; que estando en servicio activo le fue reconocida una partida de subsidio familiar equivalente al 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad 58.5% que equivale al 62.5%; dicha partida le fue liquidada y pagada en las cesantías por retiro definitivo; el Ministerio de Defensa Nacional ordenó pagar la partida de subsidio familiar a los soldados profesionales compuesta por el 100% de la prima de antigüedad y el 4% del sueldo básico que equivale a la cuantía del 62.5% y que se hizo real y efectiva desde junio de 2008; con Resolución No. 3804 del 29 de junio de 2012 le fue reconocida la asignación de retiro al demandante sin que se le haya incluido

efectiva desde junio de 2008; con Resolución No. 3804 del 29 de junio de 2012 le fue reconocida la asignación de retiro al demandante sin que se le haya incluido el valor del 62.5% como partida de subsidio familiar; el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la partida de subsidio familiar el 20 de septiembre de 2012; la entidad dio respuesta mediante acto administrativo No. 320-53835 CREMIL 76910 del 24 de octubre de 2012, negando la petición; y el demandante presentó recurso de reposición, habiendo sido confirmada la negativa mediante acto administrativo No. 361-60904 CREMIL 93566 del 29 de noviembre de 2012. El apoderado de la parte demandante ha señalado como normas violadas (fl. 30) los artículos 13 y 42 de la Constitución Política; 79, 158 y 161 del Decreto 1211 de 1990; 2l de la Ley 923 de 2004; 2.3, 13.1.7 y 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004; y 2 y 11 del Decreto 1794 de 2000; y el Decreto 3770 de 2009. Como concepto de violación (fls. 30-37) se señala en esencia que la enorme contradicción del parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, que de manera injusta y soterrada no especificó el pago del subsidio familiar para los soldados profesionales, ya fue dilucidada por la jurisprudencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo en el sentido de que no puede ser aplicable por inconstitucional, por ser violatoria de los principios de igualdad, solidaridad y

soldados profesionales, ya fue dilucidada por la jurisprudencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo en el sentido de que no puede ser aplicable por inconstitucional, por ser violatoria de los principios de igualdad, solidaridad y universalidad para los soldados profesionales, por lo que la partida de subsidio familiar debe ser reconocida y por ende incluida en la asignación del soldado profesional, en el mismo porcentaje en que la venía recibiendo al momento de su retiro de las Fuerzas Militares según el contenido de la reiterada jurisprudencia, pues de no ser así no es otra cosa que desconocer y violar flagrantemente la ley por parte de la demandada.

II. RESUMEN DE LA CONTESTACIÓN La demandada contestó la demanda (fls. 57-60) oponiéndose a todos los hechos, pretensiones y condena en costas, exceptuando el hecho relacionado con el reconocimiento de la prestación. Propone las excepciones de legalidad de las actuaciones efectuadas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – correcta aplicación de las disposiciones legales vigentes, inexistencia de fundamento jurídico para la inclusión del subsidio familiar como partida computable, no configuración a la violación del derecho a la igualdad, no configuración de causal de nulidad y costas procesales y agencias en derecho.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIAEl Juzgado 28 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá – Sección Segunda, mediante sentencia escrita proferida el 8 de septiembre de 2014, accedió a las pretensiones de la demanda, argumentando que acoge lo señalado por el

mediante sentencia escrita proferida el 8 de septiembre de 2014, accedió a las pretensiones de la demanda, argumentando que acoge lo señalado por el Consejo de Estado en providencia de 17 de octubre de 2013, expediente No. 1100103150002013018210, en el sentido de indicar que existe un trato discriminatorio respecto de la exclusión como partida computable en su asignación del subsidio familiar, pues dicho trato diferente no tiene una justificación constitucionalmente válida y por tanto se torna en desproporcionada, en razón a que dicha prestación es tenida en cuenta para los mismos efectos a los oficiales y suboficiales, los cuales se encuentran en un rango mayor respecto de los soldados profesionales, situación que contraviene la naturaleza de dicha prestación en atención a que esta se reconoce a los trabajadores de menores ingresos que de acuerdo a los postulados del Estado Social de Derecho tiene como objetivo ayudar a su familia, en razón a que es la base de una sociedad (fls. 268-275).

IV. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (fls. 276-277), solicitando que se revoque la misma y expresa que la demandada aplica la normativa legal vigente al momento de los hechos, para los respectivos reconocimiento de asignaciones de retiro, ajustándose estrictamente a las partidas señaladas, en las cuales no está consagrada expresamente el subsidio familiar como partida computable dentro del reconocimiento de asignación de retiro, para

asignaciones de retiro, ajustándose estrictamente a las partidas señaladas, en las cuales no está consagrada expresamente el subsidio familiar como partida computable dentro del reconocimiento de asignación de retiro, para los soldados profesionales, razón suficiente para no desvirtuar la presunción de legalidad de los actos demandados.

V. TRÁMITE ADELANTADO EN SEGUNDA INSTANCIA De conformidad con lo previsto en el artículo 247 del CPACA, una vez admitido el recurso de apelación mediante auto del 2 de junio de 2015 (fl. 301), se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público a través de auto del 15 de septiembre de 2015 para que alegaran de conclusión por escrito

(fl. 303), sin pronunciamiento de las partes ni del Ministerio Público (fl. 304).

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Revisado el expediente sin que se adviertan causales de nulidad, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda.

1. Problema jurídico. La discusión dentro del sub lite se circunscribe entonces en determinar si el demandante, como infante de marina profesional de la Armada Nacional, tiene derecho a un reajuste en la asignación de retiro quedevenga, por la falta de inclusión de la partida subsidio familiar que devengaba en servicio activo.

Así las cosas, pasa el despacho a realizar el análisis de legalidad de los actos demandados, para lo cual se tendrá como marco de acción las normas violadas y el concepto de la violación desarrollados por la parte demandante y las pruebas recaudadas.

actos demandados, para lo cual se tendrá como marco de acción las normas violadas y el concepto de la violación desarrollados por la parte demandante y las pruebas recaudadas.

2. Fundamento normativo. A efectos de dilucidar la presente contienda se hace necesario traer a colación la normativa reguladora de la materia.

El legislador expidió la Ley 797 de 2003, normativa que en su numeral 3 del artículo 17, facultaba al Presidente para expedir los estatutos especiales de la Fuerza Pública, lo que fue ejercido por este alto funcionario y expidió el Decreto Ley 2070 del 25 de julio de 2003 (Diario Oficial No. 45.262 de 28 de julio de 2003), normas estas que fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, en sentencia C-432 del 6 de mayo de 2004. Posteriormente fue expedido el Decreto 4433 de 2004 reglamentario de la Ley 923 de 2004, mediante el cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, estableciendo: “Artículo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente Decreto.

13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto. Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios ycompensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales”. (Resalta el Despacho) “(…) “Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento

equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. (Resalta el Despacho) “(…) “Artículo 45. Vigencia y derogatorias. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación, deroga las demás disposiciones que le sean contrarias y, en especial, los artículos 193 del Decreto-ley 1211 de 1990, 167 del Decreto-ley 1212 de 1990, 125 del Decreto 1213 de 1990, Ley 103 de 1912, y los artículos 39 y 40 del Decreto-ley 1793 de 2000” Constituyéndose entonces el Decreto 4433 de 2004 en norma especial para el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.

3. Fundamento fáctico. Para el análisis de los cargos formulados por la parte demandante, encuentra el despacho debidamente acreditado lo siguiente: - El demandante perteneció al servicio activo de las Fuerzas Militares de Colombia – Armada, en calidad de infante de marina profesional de la Armada, hasta el 31 de julio de 2012, con un tiempo de servicio de 20 años, 8 meses y 7 días (fl. 11). - Mediante Resolución No. 3804 del 29 de junio de 2012, el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro a favor del demandante a partir del 1º de

• Mediante Resolución No. 3804 del 29 de junio de 2012, el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro a favor del demandante a partir del 1º de agosto de 2012 en cuantía del 70% del salario mensual adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad (fls. 11-12). - El demandante elevó solicitud de reajuste a su asignación de retiro ante el Director de la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares el 20 de septiembre de 2012, en la que pidió la inclusión de la partida de subsidio familiar en un porcentaje del 62.5% (fls. 3-5). - La Subdirectora de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares de Colombia mediante oficio No. 320 consecutivo 53835

CREMIL 76910 del 24 de octubre de 2012, niega el reajuste de asignación de retiro solicitado por el demandante, argumentando que la liquidación de dicha prestación para los soldados profesionales se encuentra expresamente contenida en una norma de orden público y en ella no setiene contemplado como partida computable el subsidio familiar (fl. 3). - El demandante interpuso recurso de reposición contra el acto administrativo anterior el 20 de noviembre de 2012 (fls. 4-7). - Y el Responsable Área Notificaciones y Recursos Legales de la demandada mediante oficio 361 consecutivo 60904 CREMIL 93566 del 29 de noviembre de 2012 expone que no es procedente el recurso de reposición interpuesto y que no hay lugar a efectuar otro pronunciamiento

demandada mediante oficio 361 consecutivo 60904 CREMIL 93566 del 29 de noviembre de 2012 expone que no es procedente el recurso de reposición interpuesto y que no hay lugar a efectuar otro pronunciamiento al respecto (fl. 8).

4. Caso concreto. Indica la parte demandante que el parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 de manera injusta no especificó el pago del subsidio familiar para los soldados profesionales.

Por su parte, la entidad demandada en el escrito de recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia (fls. 276-277), solicita que se revoque la misma y expresa que la demandada aplica la normativa legal vigente al momento de los hechos, para los respectivos reconocimiento de asignaciones de retiro, ajustándose estrictamente a las partidas señaladas, en las cuales no está consagrada expresamente el subsidio familiar como partida computable dentro del reconocimiento de asignación de retiro, para los soldados profesionales. En principio le asiste la razón a la demandada, puesto que como ya fue referido en esta providencia, el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 no incluye para los soldados profesionales, como partida computable para la asignación de retiro, el subsidio familiar que se devengó durante la vinculación con las Fuerzas Militares. A pesar de lo anterior, con respecto a establecer si la exclusión del subsidio familiar como partida computable para efectos de liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales es una medida constitucionalmente válida y justificada, la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso

familiar como partida computable para efectos de liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales es una medida constitucionalmente válida y justificada, la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado1 señaló en sede de tutela lo siguiente: En efecto, el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, establece un trato diferenciado, al incluir el subsidio familiar en la liquidación de los Oficiales y Suboficiales, empero, no la incluyó para los Soldados Profesionales, sin que se vislumbre justificación razonable para tal exclusión. Por el contrario, si se tiene en cuenta que la finalidad del plurimencionado subsidio es la de ayudar al trabajador al sostenimiento de las personas que se encuentran a su cargo en consideración a sus ingresos, resulta desproporcionado y en consecuencia, inconstitucional, que se haya previsto dicha partida para los Oficiales y Suboficiales que se encuentran un rango salarial más alto que los Soldados Profesionales. 1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejera

Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. Bogotá D.C., 17 de octubre de 2013. Expediente No. AC-11-00103-15-00032013-01821-00. Actor: José Narcés López Bermúdez. Accionada: Tribunal Administrativo del Tolima. Acción de Tutela.Así pues, a luz de la Carta Política y los postulados del Estado Social de Derecho, resulta inaceptable que el Decreto 4433 de 2004 haya previsto el subsidio familiar

Tolima. Acción de Tutela.Así pues, a luz de la Carta Política y los postulados del Estado Social de Derecho, resulta inaceptable que el Decreto 4433 de 2004 haya previsto el subsidio familiar como partida computable para los miembros de las Fuerza Pública que tienen una mejor categoría - los Oficiales y Suboficiales - dejando por fuera, a los que devengan un salario inferior y en consecuencia, a quienes más lo necesitan, los Soldados Profesionales. Tomando como referente la anterior pauta jurisprudencial, se concluye que resulta inaplicable por ser violatorio del principio de igualdad, el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, al excluir el subsidio familiar como beneficio prestacional de los soldados profesionales, al ser el nivel más inferior en jerarquía, grado y salario de las Fuerzas Militares, siendo el sector que más lo necesita. Pues bien, de acuerdo con la posición fijada por la Corte Constitucional en Sentencia T-141 de 2013, magistrado ponente: Luis Ernesto Vargas Silva, la desigualdad del trato frente a una situación en concreto debe aparecer razonable a la luz de la Carta Política, y para el presente caso analizada la norma invocada por el demandante, este Despacho estima que se evidencian los elementos que permiten identificar un trato diferente injustificado a la luz de la Constitución Política de 1991, de manera que el trato diferente establecido por la normativa en cuestión (numeral 13.2 del artículo 13 Decreto 4433 de 2004) se traduce en una violación al derecho fundamental a la igualdad. En este sentido, hay lugar a inaplicar por inconstitucional en este caso, la disposición que excluye el subsidio familiar como partida computable en la

violación al derecho fundamental a la igualdad. En este sentido, hay lugar a inaplicar por inconstitucional en este caso, la disposición que excluye el subsidio familiar como partida computable en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, por lo que al verificarse que en las últimas nóminas devengadas por el demandante se relaciona como haber el subsidio familiar (fl. 15), se debe acceder a la pretensión de incluirlo como partida computable para la asignación de retiro, tal y como lo ordenó la jueza de primera instancia. Lo anterior, porque se verifica bajo el análisis de la normativa que regula el asunto, que la exclusión del subsidio familiar como partida computable para efectos de liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales es una medida inconstitucional, irrazonable e injustificada que viola el principio de igualdad.

5. Conclusión. En consecuencia, al haberse desvirtuado la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos acusados, habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia que accedió a las súplicas de la demanda, al quedar acreditado dentro del sub lite que el demandante, como beneficiario de la asignación de retiro, tiene derecho al reconocimiento por parte de la demandada, como partida computable, del subsidio familiar que devengaba en servicio activo.

6. Condena en costas. No se condenará en costas, en virtud a la posición mayoritaria de esta Sala de no hacerlo, cuando no se verifique conducta dilatoria, temeraria o de mala fe del recurrente, advirtiendo que el Magistrado Ponente es de la posición de condena en costas frente al recurrente cuando la sentencia de

mayoritaria de esta Sala de no hacerlo, cuando no se verifique conducta dilatoria, temeraria o de mala fe del recurrente, advirtiendo que el Magistrado Ponente es de la posición de condena en costas frente al recurrente cuando la sentencia de primera instancia se confirma en todas sus partes, en los términos de los artículos 188 del CPACA y 365 numeral 3 del C. G. del