TA CUN - 11001-33-35-028-2014-00357-01-(09-06-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Hospital Militar Central / RECONOCIMIENTO DE DESCANSOS COMPENSATORIOS – Como quiera que del análisis de las sumas canceladas por la entidad se constató que incluso pagó en exceso el valor correspondiente al trabajo realizado en dominicales y festivos, no hay lugar a reconocer sumas adicionales por este concepto, tal y como lo pretendía la demandante, quien manifestó que la entidad no había realizado en debida forma el reconocimiento y pago de la totalidad de los salarios correspondientes al trabajo realizado en días de descanso obligatorio (dominicales y festivos), desde el 1 de enero de 2005 / PRESTACIONES SOCIALES – La accionante no tiene derecho a los conceptos reclamados, por ello no es del caso determinar si procede la reliquidación de las prestaciones sociales con base en los días compensatorios por haber laborado en días dominicales y festivos pues dicho estudio resulta inane.

Problema jurídico: ¿Establecer si la solicitud elevada por ASEMIL tiene la capacidad de interrumpir la prescripción de los derechos reclamados y en todo caso se debe dar aplicación al fenómeno jurídico de la prescripción cuatrienal. En caso que no haya lugar a declarar la prescripción extintiva del derecho en su totalidad, el segundo problema jurídico se contrae a establecer si hay lugar a reconocer en debida forma los días compensatorios por trabajo habitual en días dominicales y festivos, y como consecuencia de ello es procedente ordenar la reliquidación de los salarios y prestaciones sociales de la accionante.

Adicionalmente se deberá determinar si la entidad demandada realizó en debida forma el reconocimiento y pago de la totalidad de los salarios correspondientes al

reliquidación de los salarios y prestaciones sociales de la accionante. Adicionalmente se deberá determinar si la entidad demandada realizó en debida forma el reconocimiento y pago de la totalidad de los salarios correspondientes al trabajo realizado en días de descanso obligatorio (dominicales y festivos)?

Extracto: “(…) En el caso que nos ocupa, se observa según certificación expedida por la entidad, que la accionante ha laborado en el turno noche, y se señaló que “(…) teniendo en cuenta que la jornada laboral de la señora (…) es el Turno de la Noche (TN) y de acuerdo con la información suministrada por el Grupo de enfermería, se le otorgaron compensatorios (…) Debe tenerse presente que el horario de cada turno, según lo indica las planillas de los meses correspondientes al período comprendido entre el 7 de diciembre de 2009 y el 31 de diciembre de 2010

(fl. 316-328), comenzaba a las siete de la noche (7:00 pm), pues así se plasmó en dicho documento: “horario: 19:00 A 7:30” (…) Advierte la Sala que de acuerdo con la jornada laboral (turno noche), las horas laboradas en dominicales y festivos, varían según el inicio y finalización del turno, pues obsérvese que cuando el mismo inicia el día sábado las horas que corresponde a domingo son a partir de la media noche (12:00 a.m.) hasta las siete y treinta de la mañana (7:30 a.m.); mientras cuando la jornada es el día domingo solo tienen este carácter las horas trabajadas entre las siete de la noche (7:00 p.m.) y la medianoche (12:00 a.m.), pues a partir de allí dicho turno es del día lunes; situación que también se presenta con los

cuando la jornada es el día domingo solo tienen este carácter las horas trabajadas entre las siete de la noche (7:00 p.m.) y la medianoche (12:00 a.m.), pues a partir de allí dicho turno es del día lunes; situación que también se presenta con los turnos en días festivos (...) Lo anterior significa, que aunque la demandante habitualmente prestaba el servicio en días dominicales y festivos, no laboraba durante todas las horas del respectivo dominical y festivo, sino que las horas diurnas correspondían a su descanso habitual y trabajaba en horas nocturnas. Sin embargo, no se puede afirmar válidamente que trabajaba todos y cada uno de los domingos y festivos de cada mes, pues los elementos de prueba denotan que la prestación del servicio, dada la programación establecida, solo le imponía trabajar en algunos de ellos. (…) Ahora bien, debe indicar la Sala que la actora no puede pretender que la entidad reconozca una jornada de descanso completa por haber laborado una fracción de un turno habitual en día dominical o festivo, pues como se decantó líneas atrás, la compensación permite al trabajador tomar el descanso que no pudo disfrutar el día domingo o festivo en otro día de la semana, de manera que la obligación de la entidad se reduce a garantizar a lademandante que cuando prestaba un turno, que por ejemplo comprendía 5 horas en días dominicales o festivos, pudieran tomar un descanso equivalente en otro día de la semana. (…) Por lo tanto, y conforme a lo expuesto en precedencia, la Sala entrará a establecer si tal como lo afirma la entidad demandada reconoció a la demandante todos los descansos compensatorios por su trabajo habitual en dominicales y festivos, para lo cual se tendrán en cuenta las planillas mensuales

entrará a establecer si tal como lo afirma la entidad demandada reconoció a la demandante todos los descansos compensatorios por su trabajo habitual en dominicales y festivos, para lo cual se tendrán en cuenta las planillas mensuales de turnos, en los que aparecen reflejadas las horas dominicales y festivas laboradas por la actora desde el 7 de diciembre de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2010 (…) Del anterior cuadro se puede establecer que la actora para el período comprendido entre el 7 de diciembre de 2009 y el 31 de diciembre de 2010 , laboró en forma habitual en dominicales y festivos un total trescientas ochenta y dos punto cinco (382,5) horas, lo que le otorga el derecho a cuarenta y siete punto ocho (47,8) días descanso compensatorio y la entidad acreditó haber concedido veintinueve (29) días del total que tenía derecho, observándose que a la administración la faltó conceder dieciocho punto ocho (18,8) días de descanso compensatorio del total que tenía derecho. (…) Determinado como está, que la entidad no reconoció el disfrute de los días de descanso compensatorio en su totalidad, resta por establecer si en el plenario obra prueba documental que permita determinar si tales días (días de descanso no disfrutados por la demandante) fueron reconocidos en dinero, o no. En efecto, en el expediente a folios 363367, reposan las liquidaciones de nóminas de la actora, en la que se discrimina lo pagado por concepto de dominicales y festivos (…) Lo anterior evidencia que las diferencias entre lo que reconoció la entidad por concepto de

folios 363367, reposan las liquidaciones de nóminas de la actora, en la que se discrimina lo pagado por concepto de dominicales y festivos (…) Lo anterior evidencia que las diferencias entre lo que reconoció la entidad por concepto de dominicales y festivos y lo que se acreditó que se debía pagar a la demandante, arroja un saldo negativo que asciende a un millón quinientos cuarenta y cinco mil ochocientos cincuenta y nueve pesos (-$1.545.859). (…) Por consiguiente, como quiera que en el plenario no se demostró que se adeude suma alguna por concepto de dominicales y festivos, se deberá determinar si el mayor valor pagado por la entidad a título de dominicales y festivos, tuvo la capacidad de cubrir en dinero, el valor correspondiente a los días de descanso compensatorio que no disfrutó la demandante (dieciocho punto ocho (18,8) días), (…) Lo anterior permite concluir, que a pesar que la entidad demandada programó turnos de manera habitual en algunos domingos y festivos, previó los días que permitían disfrutar el respectivo descanso, con lo cual materializó la respectiva compensación del dominical o festivo, garantizando que mensualmente la servidora disfrutara de los períodos de descanso a que legalmente tiene derecho, situación que conlleva a la denegatoria de tal emolumento; y los descansos no concedidos se debe entender que fueron debidamente remunerados con las sumas canceladas mensualmente por la Administración. (…) De otra parte, como quiera que del análisis de las sumas canceladas por la entidad se constató que incluso pago en exceso el valor correspondiente al

remunerados con las sumas canceladas mensualmente por la Administración. (…) De otra parte, como quiera que del análisis de las sumas canceladas por la entidad se constató que incluso pago en exceso el valor correspondiente al trabajo realizado en dominicales y festivos, tampoco hay lugar a reconocer sumas adicionales por este concepto, tal y como lo pretendía la demandante, quien manifestó que la entidad no había realizado en debida forma el reconocimiento y pago de la totalidad de los salarios correspondientes al trabajo realizado en días de descanso obligatorio (dominicales y festivos), desde el 1 de enero de 2005. (…) Determinado que la entidad otorgó los descansos compensatorios en la forma que indica la norma, debió la parte accionante ilustrar o exponer su criterio para dilucidar por qué consideraba que los pagos efectuados por el Hospital Militar Central, no fueron suficientes para cubrir el valor en dinero de los días de descanso compensatorio. No obstante, se limitó a señalar que no se reconocieron los compensatorios, afirmación que carece de sustento, habida cuenta que las planillas de turnos remitidas son demostrativas de la forma en que habitual y periódicamente se venían otorgando. (…) En suma, la accionante no tiene derecho a los conceptos reclamados, por ello no es del caso determinar si procede la reliquidación de las prestaciones sociales con base en los días compensatorios por haber laborado en días dominicales y festivos pues dichoestudio resulta inane. (…) Así las cosas, los argumentos expuestos como fundamento en el reconocimiento de compensatorios no se encuentran llamados a prosperar, razón por la cual la sentencia de primera instancia amerita ser

fundamento en el reconocimiento de compensatorios no se encuentran llamados a prosperar, razón por la cual la sentencia de primera instancia amerita ser confirmada en cuanto negó las pretensiones de la demanda, pero la modificará en el sentido de declarar la prescripción únicamente de los derechos de origen laboral causados con anterioridad al 7 de diciembre de 2009, tal y como se explicó en precedencia. (…) Para finalizar, y de acuerdo con el contenido del artículo 188 del C.P.A.C.A., y el numeral 8 del artículo 365 del C.G.P. la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia en razón a que no se encuentran probadas. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencia C662 de 2004; Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, 8 de mayo de 2014, Nº 080012331000201202445 01 (2725-2012), C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; 26 de enero de 2012, N° 1608 de 2011, demand ante Carlos Dussan Pulecio C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila; 23 de septiembre de 2010, N° 1201 de 2008, actores: Marco Fidel Ramírez Yépez y Otros . C.P.: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez; Sala de lo Contencioso Administrativo. Se cción Cuarta.

Dra. Consuelo Sarrio Olcos diez y ocho (18) de octubre de mil novecientos noventa y seis (1996). 7934; Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda.

Dra. Consuelo Sarrio Olcos diez y ocho (18) de octubre de mil novecientos noventa y seis (1996). 7934; Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. 4 de julio de 201). 11001-03-25-000-2012-00301-00(1131-12). Actor: Luz Stella Trujillo Cortés.; Sala de Lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección “A”. 07 de septiembre de 2015. No. 270012333000201300346 01. No. 0327-2014. Actor: Sandra Patricia Mena Martínez; 26 de marzo de 2009, actor José Luis Acuña Henríquez, 1134-2007; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subse cción "B", 22 de octubre de 2018, 05001-23-33-000-2016-01674-01(4117-17), Actor: Gloria Lucia Valencia Ossa, A; Sección Segunda, 26 de abril de 2012,2500023-25-000-200191444-01 (0446-09) Actor: Jesús Edgar Ordoñez Gómez Demandado: Hospital Militar Central.

FUENTE FORMAL: Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Decreto 1042 de 1978; Decreto 2701 de 1988; Ley 352 de 1997; Ley 100 de 1993; Le y 352 de 1997; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “F”

Bogotá D.C., nueve (9) de junio de dos mil veintiuno (2021)

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “F”

Bogotá D.C., nueve (9) de junio de dos mil veintiuno (2021)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS:

Radicación: 11001-33-35-028-2014-00357-01

Demandante: MARTHA LUCÍA TORRES LÓPEZ

Demandado: HOSPITAL MILITAR CENTRAL

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Controversia: RECONOCIMIENTO DE DESCANSOS COMPENSATORIOS

Correspondió a la Sala de Decisión Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia del presente proceso adelantado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Se procede entonces a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandante, contra la sentencia proferida el veintisiete (27) de octubre de dos mil dieciséis (2016) por el Juzgado Cuarenta y Seis (46 ) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que declaró probada de oficio la excepción de prescripción extintiva del derecho, una vez adelantado el trámite procesal correspondiente.

I. ANTECEDENTES

1.1.- Pretensiones.

La señora Martha Lucía Torres López acudió a la Jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrati vo, con el fin de que se

La señora Martha Lucía Torres López acudió a la Jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrati vo, con el fin de que se declare la nulidad de los oficios núm. 2693 DIGE.SUAD.UNTH de 2 de abril de 2013 y 5107 DIGE.SUAD.UNTH de 25 de junio del mismo año, mediante los cuales se negó el reconocimiento y pago de los descansos compensatorios no disfrutados por la demandante desde el año 2005.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar en dinero los días de descanso compensatorio por el trabajo realizado desde enero de 2005 en días domingos y festivos, según la programación de turnos diaria elaborada por el Hospital Militar Central, sin perjuicio de la remuneración especial de que trata el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978.Radicación: 11001-33-35-017-2014-00358-02

Demandante: Martha Lucía Torres López

2 Solicita que se o rdene “(…) el reconocimiento y pago de la totalidad de los salarios correspondientes al trabajo realizado en días de descanso obligatorio (dominicales y festivos) dejados de cancelar por el Hospital Militar Central, desde el 1 de enero de 2005, con las correspondientes incidencias salariales y con efectos de futuro (…)”.

De igual forma, que se ordene la reliquidación “(…) con efectos de futuro y con la permanencia necesaria en el tiempo (…)” y “con la correspondiente incidencia salarial”, de

con las correspondientes incidencias salariales y con efectos de futuro (…)”.

De igual forma, que se ordene la reliquidación “(…) con efectos de futuro y con la permanencia necesaria en el tiempo (…)” y “con la correspondiente incidencia salarial”, de todas las prestaciones sociales y demás derechos de origen laboral, incluidos los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social (salud, pensiones y riesgos profesionales) devengados desde el 1 de enero de 2005, junto con el pago de las diferencias que resulten.

Así mismo, solicita que se condene al pago de la indexación o corrección monetaria, el pago de intereses de mora acorde con la sentencia C-188 de 1999 o subsidiariamente, conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993. De igual forma, pide que se ordene el cumpl imiento de la sentencia en los términos previstos en los artículos 192 y 195 del CPACA y que se condene en costas y agencias en derecho a la accionada.

1.2.- Hechos y omisiones.

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera:

 Refiere que la demandante labora al servicio del Hospital Militar Central, el cual cumple su misión institucional de forma permanente e ininterrumpida, durante las veinticuatro (24) horas del día. Anota que la necesidad del servicio implica para los trabajadores prestar sus servicios habitualmente durante todos los días de la semana, incluidos los domingos y feriados que son días de descanso obligatorio por disposición legal.

 Sostiene que el trabajo en días domingos y festivos, debe remunerarse en un monto

semana, incluidos los domingos y feriados que son días de descanso obligatorio por disposición legal.

 Sostiene que el trabajo en días domingos y festivos, debe remunerarse en un monto “…equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo…”, conforme lo señala el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 y que la entidad no liquidó ni pagó el trabajo en días domingos y festivos, como lo ordena la Ley.

 Señala que la Asociación de Servidores Públicos del Ministerio de Defensa y de las Instituciones que conforman el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (ASEMIL), solicitó de manera reiterada el reconocimiento y pag o de los derechos salariales y prestacionales no reconocidos por la entidad, entre los cuales se encontraba el pago del salario y de los días de descanso compensatorio, conforme lo señala la norma citada, con la respectiva incidencia prestacional.

 Manifiesta que como resultado de la gestión del Sindicato, el Hospital Militar expidió “ÓRDENES SEMANALES”, medio de comunicación interno del ente, reconociendo en las emitidas el 22 de junio de 2004 y el 29 de abril de 2008, a quienes debían laborar habitual o permanente en días dominicales o festivos, una remuneración equivalente al doble del día del valor de un día de trabajo por cada dominical oRadicación: 11001-33-35-017-2014-00358-02

Demandante: Martha Lucía Torres López

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equivalente al doble del día del valor de un día de trabajo por cada dominical oRadicación: 11001-33-35-017-2014-00358-02

Demandante: Martha Lucía Torres López

3 festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo, señalando que la contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación básica mensual. Agrega que a pesar de lo anterior, desde el 1º de enero de 2005, los días de descanso no se han reconocido y pagado como corresponde.

 Advierte que el 7 de diciembre de 2012 solicitó el pago de los días de descanso compensatorio, y que mediante oficio núm. 2693 del 2 de abril de 2013 la entidad informó que no se reconocerían los días compensatorios causados antes del 7 de diciembre de 2009; y que los generados entre el 8 de diciembre de 2009 y 31 de diciembre de 2010 no hay lugar a reconocerlos, en la medida que no fueron causados, además que los generados a partir de 2011, se habían concedido oportunamente. Agrega que dicha decisión fue confirmada por el oficio núm. 5107 del 25 de junio de 2013 también demandado.

 Aduce que, en otros casos reclamados por afiliados del sindicato, el Hospital pretendió, en forma extemporánea, otorgar días de descanso compensatorio en tiempo, generando un daño adicional a los trabajadores, pues los obligó a dejar de trabajar durante varios días consecutivos, afectando su salario porque durante

pretendió, en forma extemporánea, otorgar días de descanso compensatorio en tiempo, generando un daño adicional a los trabajadores, pues los obligó a dejar de trabajar durante varios días consecutivos, afectando su salario porque durante dichos días dejaron de percibir la remuneración adicional que reciben por trabajo en tiempo extra, en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

 Afirma que, si el descanso no se programa en el plazo estipulado en la ley, el trabajador adquiere el derecho a que éste se pague en dinero lo que incrementa la base salarial para liquidar los derechos prestacionales.

 Para finalizar, indica que los días compensatorios a que tiene derecho la demandante por el trabajo realizado en días de descanso obligatorio: “(…) empezaron a ser reconocidos por el Hospital Militar Central a partir del año 2011. Todos los demás días compensatorios causados en su favor, se adeudan por parte de la entidad (…)”.

1.3.- Normas violadas y concepto de la violación.

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones:

Constitucionales: preámbulo y los artículos 1, 13, 25, 48, 53, 58, 332, 336 de la

Constitución Política.

Legales: Decreto 1042 de 1978

Considera que el sistema de remuneración para los empleados públicos está previsto en el Decreto 1042 de 1978, que en su artículo 39 señala una remuneración adicional par a los empleados públicos que, en razón a su trabajo, laboren habitualmente los días dominicales o festivos.

Manifiesta que por la actividad y naturaleza del servicio público que presta el Hospital Militar,

empleados públicos que, en razón a su trabajo, laboren habitualmente los días dominicales o festivos.

Manifiesta que por la actividad y naturaleza del servicio público que presta el Hospital Militar, los empleados públicos deben laborar de manera habitual y permanente en días dominicalesRadicación: 11001-33-35-017-2014-00358-02

Demandante: Martha Lucía Torres López

4 y festivos. Agrega que la Entidad ha negado el derecho al descanso, con el argumento que el trabajo desarrollado en los domingos o festivos les permite completar la jornada máxima legal.

Anota que es cierto que la jornada máxima legal para los empleados públicos corresponde a cuarenta y cuatro (44) horas semanales, “(…) límite que hace suponer la posibilidad de que el trabajador tenga una jornada inferior cuyo cumplimiento debe darse dentro de los días que no son de descanso obligatorio (…)”, y que además de la remuneración prevista en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, es necesario que se otorgue el descanso compensatorio al trabajador.

Afirma que los actos están viciados por falta de motivación, pues la entidad no explicó la razón de su decisión, pese a las múltiples solicitudes radicadas por el sindicato. Agrega que en cumplimiento de un acuerdo colectivo de trabajo celebrado entre el sindicato y el hospital, se empezaron a reconocer los días de descanso compensatorio a partir de enero de 2011 y los causados con antelación quedaron pendientes de verificación para su reconocimiento y pago, por lo que se hicieron varios requerimientos a fin que se cumpliera la promesa de pago pactada; y ante el incumplimiento a pesar del paso del tiempo, se realizaron las reclamaciones

causados con antelación quedaron pendientes de verificación para su reconocimiento y pago, por lo que se hicieron varios requerimientos a fin que se cumpliera la promesa de pago pactada; y ante el incumplimiento a pesar del paso del tiempo, se realizaron las reclamaciones individuales para acudir ante el juez natural.

Expresa que los descansos compensatorios deben disfrutarse dentro de los treinta (30) días calendario siguientes, pues así lo dispuso la ley y el acuerdo colectivo de trabajo reproducido en la Resolución núm. 1100 de noviembre de 2010. Agrega que el reconoc imiento es razonable en atención a que al trabajador se le privó del descanso en domingo o festivo.

Indica que los compensatorios no fueron incluidos por la Administr ación para liquidar las prestaciones sociales relacionada, ni fueron tenidos en cuenta como aportes al sistema de seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales.

Finalmente sostiene que el descanso compensatorio por trabajo dominical y festivo se puede pagar en dinero cuando la entidad no hizo efectivo el descanso en tiempo, pues así lo establece el Decreto 4872 de 2008, disposición ratificada en los Decretos 4476 de 2007, 4790 de 2009, 4792 de 2011 y 2730 de 2012.

1.4.- Contestación de la demanda.

Una vez fue notificada la entidad demandada, constituyó apoderado judicial y procedió a dar contestación en los siguientes términos (fl. 165-173):

Manifiesta que la actora se desempeña como empleada pública del Hospital Militar Central, por lo que su situación jurídica se encuentra regulada por el Decreto 2701 de 1988, el cual establece el régimen prestacional.

Manifiesta que la actora se desempeña como empleada pública del Hospital Militar Central, por lo que su situación jurídica se encuentra regulada por el Decreto 2701 de 1988, el cual establece el régimen prestacional.

Anota que la jornada laboral que por regla general deben cumplir los servidores públicos es de cuarenta y cuatro (44) horas semanales, distribuidos en secciones diarias de ocho (8) horas de lunes a viernes y cuatro (4) horas el sábado; y los días domingos y festivos, tienen días de descanso obligatorio, surgiendo una prestación si efectivamente se presta el servicio durante dichos días.Radicación: 11001-33-35-017-2014-00358-02

Demandante: Martha Lucía Torres López

5 Sostiene que “(…) el trabajo en dominical o festivo que se preste en forma ocasional, se compensa con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero a elección del funcionario, entonces cuando la labor se desarrolle en tales días y con carácter transitorio – no habitualy si no depende de la naturaleza del servicio requiere de autorización escrita de conformidad con la ley y con fundamento en la Circular No. 041. Con todo solo procedería ese pago para los servidores que desempeñen empleos del nivel técnico hasta el grado 24 o nivel asistencial hasta el grado 32 (…)”.

Resalta que no existe fundamento para acceder a las pretensiones de la demanda. Solicita verificar la prestación efectiva del servicio, así como el criterio relacionado con la permanencia, el grado y nivel de empleo; además, agrega que el emolumento se extinguió.

Concluye que lo solicitado por la actora no está previsto en el Decreto 2701 de 1988, por lo

el grado y nivel de empleo; además, agrega que el emolumento se extinguió.

Concluye que lo solicitado por la actora no está previsto en el Decreto 2701 de 1988, por lo que no se puede tomar como factor para liquidar beneficios laborales.

Formula como medios exceptivos: prescripción, falta de causa, inexistencia de la obligación y pago.

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN

El Juzgado Cuarenta y Seis (46) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia proferida el veintisiete (27) de octubre de dos mil dieciséis (2016), declaró probada de oficio la excepción de prescripción extintiva del derecho (fl. 433-441), conforme a lo siguiente:

El a quo señala que mediante Ley 352 de 1997 el Hospital Militar Central se organizó como un establecimiento público del orden nacional adscrito al Ministerio de Defensa Nacional. Agrega que los empleados públicos de la Entidad tienen un régimen especial, contenido en el Decreto 2701 de 1988. Dicha norma estableció en su artículo 23 que para efectos del régimen salarial sería el que el estableciera el Gobierno Nacional, “situación que hasta la fecha no ha ocurrido”.

Manifiesta que conforme al artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, el descanso compensatorio se reconoce cuando de manera habitual el trabajador presta sus servicios los días domingos o festivos. Anota que la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado en concepto No. 1254 del 9 de marzo de 2009, al referirse a la aplicación de las normas sobre trabajo supletorio en días dominicales y festivos respecto del personal del

de Estado en concepto No. 1254 del 9 de marzo de 2009, al referirse a la aplicación de las normas sobre trabajo supletorio en días dominicales y festivos respecto del personal del Hospital Militar, señaló que “la habitualidad hace referencia a la continuidad y permanencia en la prestación del servicio (naturaleza del servicio), mas no en la periodicidad del mismo”.

Sostiene que la actividad que ejecutan los hospitales, en especial en aquellas que atienden las 24 horas del día y los 7 días de la semana, la prestación del servicio en dominicales y festivos es habitual, por ende, sus funcionarios tienen derecho a que se les reconozcan y paguen los descansos compensatorios en los términos del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978.

En lo que respecta al caso concreto indica que la accionante se encuentra vinculada a la Entidad demandada en el cargo de Servidor Misional en Sanidad Militar, cuyas funcionesRadicación: 11001-33-35-017-2014-00358-02

Demandante: Martha Lucía Torres López

6 se relacionan con las de enfermería y que presta sus servicios por la modalidad de turnos, conforme las planillas de programación de los mismos.

Manifiesta que en caso que la actora tuviera derecho al reconocimiento y pago de los descansos compensatorios por el trabajo realizado, se encuentra prescrito, pues en el acto administrativo demandado, se “(…) evidencia que la entidad demandada ya reconoció los descansos compensatorios a los que hubo lugar y que fueron causados con posterioridad al 7 de diciembre de 2009 (…)”, sin que haya lugar a reconocer sumas anteriores a esta fecha en atención a que transcurrieron más de tres (3) años entre la fecha en que se hizo

al 7 de diciembre de 2009 (…)”, sin que haya lugar a reconocer sumas anteriores