TA CUN - 11001-33-35-028-2014-00361-01-(29-03-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., veintinueve (29) de marzo de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicado No.: 1100133-35-028-2014-00361-01

Demandante: ALCIRA RINCÓN BUENHOMBRE

Demandado: HOSPITAL MILITAR CENTRAL

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida el 3 de octubre de 2016 por el Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

La señora ALCIRA RINCÓN BUENHOMBRE, actuando mediante apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con el objeto que se declare la nulidad de los Oficios Nos. 2678 DIGE.SUAD.UNTH del 2 de abril de 2013 y 5092 DIGE.SUAD.UNTH del 11 de junio del mismo año, expedidos por el HOSPITAL MILITAR CENTRAL, que negaron el reconocimiento y pago de los descansos compensatorios no disfrutados desde el año 2005.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene al HOSPITAL MILITAR CENTRAL a reconocer y pagar en dinero los días de descanso compensatorio por el trabajo realizado desde enero de 2005 en días domingos

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene al HOSPITAL MILITAR CENTRAL a reconocer y pagar en dinero los días de descanso compensatorio por el trabajo realizado desde enero de 2005 en días domingos y festivos, según la programación de turnos diaria elaborada por el HOSPITAL MILITAR CENTRAL, sin perjuicio de la remuneración especial de que trata el artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978.

Reclama que se ordene el reconocimiento y pago de la totalidad de los salarios correspondientes al trabajo realizado en días de descanso obligatorio (domingos y festivos) dejados de cancelar por el HOSPITAL MILITAR CENTRAL desde el 1º de enero de 2005.

Pide que se condene a la reliquidación “con efectos de futuro y con la permanencia necesaria en el tiempo ”, de todas las prestaciones sociales y demás derechos de origen laboral, incluidos los aportes al Sistema Integral de

1 Folios 118 a 137, corrección visible a folios 150 a 152 y adición visible a folios 161 a 168.2

Radicado No.: 11001-33-35-028-2014-00361-01

Demandante: ALCIRA RINCÓN BUENHOMBRE

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Seguridad Social (Salud, pensiones y riesgos profesionales) devengados desde el 1º de enero de 2005.

Pretende que para el pago se tenga en cuenta el IPC, o ajuste de valor certificado por el DANE, así como los intereses moratorios sobre las cifras que resulten adeudadas, mes a mes, conforme lo establecido en los artículos 177 y 178 del CPACA, en concordancia con lo previsto en el artículo 198 de la misma

certificado por el DANE, así como los intereses moratorios sobre las cifras que resulten adeudadas, mes a mes, conforme lo establecido en los artículos 177 y 178 del CPACA, en concordancia con lo previsto en el artículo 198 de la misma codificación, el artículo 111 de la Ley 510 de 1990 y, subsidiariamente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Además, teniendo en cuenta las sentencias T-418 de 1996 y C-188 de 1999 de la H. Corte Constitucional.

De igual forma, pide que se condene en costas y agencias en derecho a la accionada.

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

La demandante trabaja en el HOSPITAL MILITAR CENTRAL bajo dependencia y subordinación, según nombramiento y posesión que reposa en su hoja de vida.

El HOSPITAL MILITAR CENTRAL presta sus servicios de salud de forma permanente e ininterrumpida durante las 24 horas del día, todos los días del año, por lo cual sus trabajadores con funciones misionales o propias de la entidad deben laborar habitualmente todos los días de la semana, incluidos los domingos y feriados, que son de descanso obligatorio por disposición legal.

La entidad no liquidaba ni pagaba los domingos y feriados trabajados por la demandante “al doble” del valor de un día de trabajo, por lo cual le adeuda salarios por este concepto. Además, dichos salarios disminuidos, los no cancelados por los descansos compensatorios no disfrutados y “las diferencias que resultan de la equivocada liquidación de los domingos y festivos laborados, constituyen base salarial para todos los efectos”.

La Asociación de Servidores Públicos del Ministerio de Defensa y de las

que resultan de la equivocada liquidación de los domingos y festivos laborados, constituyen base salarial para todos los efectos”.

La Asociación de Servidores Públicos del Ministerio de Defensa y de las Instituciones que conforman el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en adelante ASEMIL, a la cual se encuentra afiliada la demandante, ha solicitado de forma reiterada el reconocimiento y pago de los derechos salariales y prestacionales no reconocidos, tales como el trabajo en días de descanso obligatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978, con la respectiva incidencia prestacional.

Como resultado de las gestiones del sindicato ASEMIL el HOSPITAL MILITAR CENTRAL expidió unas “ÓRDENES SEMANALES” del 22 de junio de 2004 y del 29 de abril de 2018, en las que se dispuso una remuneración equivalente al doble del día del valor de un día de trabajo por cada domingo o festivo trabajado,3

Radicado No.: 11001-33-35-028-2014-00361-01

Demandante: ALCIRA RINCÓN BUENHOMBRE

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

más el disfrute de un día de descanso compensatorio. Además, se dispuso que existiría un control y seguimiento de los descansos compensatorios.

No obstante, a partir del 1º de enero de 2005 el HOSPITAL MILITAR CENTRAL no ha reconocido ni pagado los días de descanso compensatorio, como lo establece el artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978. Además, el subsidio de alimentación, la bonificación por servicios prestados, la prima de servicios y

ha reconocido ni pagado los días de descanso compensatorio, como lo establece el artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978. Además, el subsidio de alimentación, la bonificación por servicios prestados, la prima de servicios y prima de navidad fueron liquidados con un salario inferior al que corresponde, “porque de su base se excluyó el salario cancelado por concepto de trabajo en días domingos y festivos y el recargo nocturno”.

El HOSPITAL MILITAR CENTRAL en una de las respuestas a los requerimientos realizados por el sindicato ASEMIL, indicó que solo a partir del 4 de septiembre de 2007 reconocería los días de descanso compensatorio.

El 7 de diciembre de 2012 la accionante solicitó ante la entidad demandada el reconocimiento y pago de los días de descanso compensatorio, en virtud del artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978. Dicha solicitud fue negada a través de los actos enjuiciados.

Hizo alusión a las múltiples actuaciones realizadas por el sindicato ASEMIL en procura del reconocimiento y pago de los días de descanso compensatorio

ante el HOSPITAL MILITAR CENTRAL.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitucionales: arts. 1º, 13, 25, 48, 53, 58, 332, 336 - Decreto Ley 1042 de 1978: arts. 39 y 42.

Adujo que los actos administrativos demandados fueron expedidos con violación de las normas en que debían fundarse.

Manifestó que en atención a lo previsto en el artículo 1º de la Ley 51 de 1983 todos los trabajadores, tanto del sector público como del privado, tienen

violación de las normas en que debían fundarse.

Manifestó que en atención a lo previsto en el artículo 1º de la Ley 51 de 1983 todos los trabajadores, tanto del sector público como del privado, tienen derecho a unos descansos remunerados.

Citó el artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978 y explicó que los trabajadores del HOSPITAL MILITAR CENTRAL deben laborar habitual y permanentemente los días domingos y festivos, según la programación mensual que hace la entidad. Afirma que la remuneración solo refleja el pago establecido en el decreto ley en comento, pero no concede el descanso compensatorio.

Mencionó que ante una solicitud de ASEMIL del reconocimiento de los días de compensatorio, el Hospital expidió el Oficio No. 5889 del 5 de septiembre de 2008, a través del cual, aunque hizo referencia a la existencia del derecho, no concede el descanso compensatorio como lo ordena la Ley.4

Radicado No.: 11001-33-35-028-2014-00361-01

Demandante: ALCIRA RINCÓN BUENHOMBRE

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Adujo que la entidad accionada equivocadamente ha interpretado y aplicado las normas que regulan el tema, al negar el derecho al día de descanso compensatorio, con el argumento que el trabajo desarrollado en los días domingos o festivos les permite completar la jornada máxima legal. Al respecto, adujo que dicho argumento no tiene respaldo en la Constitución ni en la Ley.

Hizo alusión a un Concepto del 19 de febrero de 1990 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado, solicitando que se tenga en cuenta para la resolución del caso.

en la Ley.

Hizo alusión a un Concepto del 19 de febrero de 1990 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado, solicitando que se tenga en cuenta para la resolución del caso.

Sostuvo que los actos acusados fueron expedidos con falsa motivación, pues no explican las razones por las cuales se niega el reconocimiento y pago de los días de descanso compensatorio, lo cual afecta en forma directa los derechos de contradicción y defensa propios del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política.

Indicó que ASEMIL logró que el HOSPITAL MILITAR CENTRAL modificara su posición respecto al reconocimiento de los días compensatorios, a través del Oficio No. 5889 del 5 de septiembre de 2008, en el cual se otorgó ese derecho por cada dominical o festivo laborado.

Precisó que la entidad accionada en varias ocasiones señaló que debía reconocerse el derecho al día de descanso compensatorio. Por tal razón, ASEMIL confió en dicha promesa y orientó a los trabajadores para que se abstuvieran de hacer reclamaciones individuales.

Aseveró que de acuerdo con las negociaciones entre el sindicato y el Hospital se llegó a un Acuerdo Colectivo del Trabajo, mediante el cual se empezó a reconocer los días de descanso compensatorio a partir del 2 de enero de 2011 “aparentemente” (sic) , quedando pendientes los derechos causados con anterioridad a esa fecha “ aunque a través del proceso se deberá verificar si desde el 2010 se ha reconocido y pagado este derecho como corresponde”.

Expresó que los descansos compensatorios deben disfrutarse dentro de los 30

anterioridad a esa fecha “ aunque a través del proceso se deberá verificar si desde el 2010 se ha reconocido y pagado este derecho como corresponde”.

Expresó que los descansos compensatorios deben disfrutarse dentro de los 30 días siguiente “para que el trabajador, lo reciba como un verdadero descanso, después de haber agotado su fuerza de trabajo durante días en los que normalmente y para todos los seres humanos se descansa”, tal como lo establece la Ley y el Acuerdo Colectivo de Trabajo reproducido en la Resolución No. 1100 de noviembre de 2010.

Finalmente aclaró que el descanso compensatorio por trabajo dominical y festivo se puede pagar en dinero cuando la entidad no hizo efectivo el descanso en tiempo, pues así lo establece el Decreto 4872 de 2008, disposición ratificada en los Decretos 4476 de 2007, 4790 de 2009, 4792 de 2011 y 2730 de 2012.5

Radicado No.: 11001-33-35-028-2014-00361-01

Demandante: ALCIRA RINCÓN BUENHOMBRE

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

El HOSPITAL MILITAR CENTRAL afirmó que se deben negar las pretensiones, con fundamento en lo siguiente:

Manifestó que la accionante se desempeña como empleada pública del HOSPITAL MILITAR CENTRAL y su régimen prestacional se encuentra regulado por el Decreto Ley 2701 de 1988.

Precisó que, por regla general, la jornada laboral de los servidores públicos es de 44 horas semanales, distribuidas en secciones diarias de 8 horas de lunes a

por el Decreto Ley 2701 de 1988.

Precisó que, por regla general, la jornada laboral de los servidores públicos es de 44 horas semanales, distribuidas en secciones diarias de 8 horas de lunes a viernes y 4 horas el día sábado. Los días domingos y festivos tienen descanso obligatorio y la remuneración surge solo si efectivamente se presta el servicio, teniendo en cuenta los criterios de habitualidad, permanencia u ocasionalidad.

Explicó que el reconocimiento de las pretensiones depende de la prestación efectiva del servicio y “en todo caso ese salario y su incidencia se encuentra extinguido por el fenómeno jurídico de la prescripción trienal”. Adicionalmente, se debe tener en cuenta que a la accionante le resulta aplicable lo previsto en el Decreto 160 de 2014.

Señaló que el trabajo dominical o festivo que se presta ocasionalmente, se compensa con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero, a elección del funcionario. Por su parte, si la labor no corresponde a la naturaleza del servicio, requiere de autorización escrita de conformidad con la ley y con fundamento en la “Circular No. 041”, lo cual solo procede para “ los servidores que desempeñen empleos del nivel técnico hasta el grado 24 o nivel asistencial hasta el grado 32”.

Citó el concepto “ radicado No. 1.254 de marzo 9 de 2.000” de la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado, relacionado con los conceptos de habitualidad y ocasionalidad según la naturaleza del servicio, así como la sentencia del 13 de agosto de 1998 de la misma Corporación, “radicado 21-98” sobre el tema en cuestión.

conceptos de habitualidad y ocasionalidad según la naturaleza del servicio, así como la sentencia del 13 de agosto de 1998 de la misma Corporación, “radicado 21-98” sobre el tema en cuestión.

Propuso como excepciones las que denominó “falta de causa, inexistencia de la obligación y pago”, “prescripción” y “genérica”.

2 Folios 84 a 120 del expediente6

Radicado No.: 11001-33-35-028-2014-00361-01

Demandante: ALCIRA RINCÓN BUENHOMBRE

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

III. LA SENTENCIA IMPUGNADA3

El Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. mediante sentencia del 3 de octubre de 2016 negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente:

Adujo que de acuerdo con lo previsto en la Ley 352 de 1997, artículos 40 y 46, se facultó al Gobierno Nacional para expedir el régimen salarial y prestacional de los empleados del HOSPITAL MILITAR CENTRAL. Sin embargo, comoquiera que aún no hay reglamentación sobre dicho tema, se debe aplicar lo previsto en el Decreto Ley 1042 de 1978, artículos 33 y siguientes.

Al respecto, hizo alusión a las sentencias del H. Consejo de Estado del 6 de diciembre de 2006, radicado No. 2000-04514-01 (9769-05), y del 5 de octubre de 2006, proceso No. 5721-05.

En cuanto a la situación particular sostuvo que de acuerdo con el cargo de la demandante como “Auxiliar de Servicios 00006-1 33 en el grupo Ginecode 2006, proceso No. 5721-05.

En cuanto a la situación particular sostuvo que de acuerdo con el cargo de la demandante como “Auxiliar de Servicios 00006-1 33 en el grupo Ginecoobstetricia y en cuidados intensivos médicos” de la planta del HOSPITAL MILITAR CENTRAL, así como el cargo de “ auxiliar área Salud ”, según lo previsto en el artículo 1º de la Ley 269 de 1996, la accionante era beneficiaria del derecho a percibir el pago de días compensatorios. Al respecto, citó la sentencia del 1º de julio de 2015 del H. Consejo de Estado, radicado No. 25000-23-25-000-201000350-01 (2679-14), según la cual el sistema de turnos de 24 horas de descanso por cada turno de 24 horas laborales garantiza el descanso compensatorio.

Precisó que la demandante presentó la reclamación administrativa el “4 de marzo de 2013” (sic), razón por la cual los derechos a que tuviera derecho con anterioridad al “4 de marzo de 2010 ” (sic) se encontraban prescritos. (La Sala aclara que la petición data del 4 de marzo de 2010, sin embargo esta fue radicada el 7 del mismo mes y año).

Señaló que, verificadas las planillas de los compensatorios, las copias de las planillas de programación de turnos y compensatorios, así como los comprobantes de nómina, se encontró que la accionante laboró:

• A partir del 4 de marzo de 2010: 18 días dominicales, 2 días festivos y se le otorgaron 20 días de descanso compensatorio.

comprobantes de nómina, se encontró que la accionante laboró:

• A partir del 4 de marzo de 2010: 18 días dominicales, 2 días festivos y se le otorgaron 20 días de descanso compensatorio.

• Para el año 2011: 20 días dominicales, 5 días festivos y se le otorgaron 29 días de descanso compensatorio, con una diferencia a favor de la demandante de 4 días.

3 Folios 461 a 475 del expediente.7

Radicado No.: 11001-33-35-028-2014-00361-01

Demandante: ALCIRA RINCÓN BUENHOMBRE

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

• Para el año 2012: 19 días dominicales, 3 días festivos y se le otorgaron 29 días de descanso compensatorio, con una diferencia a favor de la accionante de 7 días.

• Para el año 2013: 17 días dominicales, 1 festivo y se le otorgaron 34 días de descansos compensatorios, con una diferencia a favor de la demandante de 16 días.

• Para el año 2014: 18 días dominicales, 5 festivos y se le otorgaron 26 días de descansos compensatorios, con una diferencia a favor de la accionante de 3 días.

• Para el año 2015: 24 días dominicales y festivos, y se le otorgaron 26 días de descansos compensatorios, con una diferencia a favor de la accionante de 2 días.

En ese contexto, consideró que los dominicales y feriados laborados por la demandante fueron retribuidos con un día de descanso compensatorio, incluso con una diferencia a favor. Además, fueron remunerados, sin perjuicio

días.

En ese contexto, consideró que los dominicales y feriados laborados por la demandante fueron retribuidos con un día de descanso compensatorio, incluso con una diferencia a favor. Además, fueron remunerados, sin perjuicio de la remuneración ordinaria que debe recibir mensualmente.

Por otra parte, explicó que “otorgar lo reclamado sería conceder descansos adicionales que exceden los que la norma autorizó y si bien, no disfrutó el compensatorio respectivo en el mes siguiente como lo alude la parte actora, se aclara que el Decreto 1042 de 1978, norma aplicable a la situación de la demandante no lo exige”.

Así las cosas, concluyó que no se desvirtuó la legalidad de los actos administrativos enjuiciados, razón por la cual no accedió a lo pretendido por la accionante.

A través de auto del 14 de octubre de 2016 el Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo de Bogotá negó la solicitud de adición de la sentencia, al considerar que sí había resuelto todos los extremos de la litis (fls. 372 y 373).

IV. EL RECURSO4

Inconforme con la decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación solicitando que se revoque la sentencia de primera instancia, con fundamento en lo siguiente:

Sostuvo que en el fallo recurrido no realizó el estudio de fondo de lo pretendido con la demanda. Además, para evitar el obligado examen de las pretensiones, correspondiente al reconocimiento y pago de los descansos compensatorios

4 Folios 375 a 387 del expediente.8

Radicado No.: 11001-33-35-028-2014-00361-01

correspondiente al reconocimiento y pago de los descansos compensatorios

4 Folios 375 a 387 del expediente.8

Radicado No.: 11001-33-35-028-2014-00361-01

Demandante: ALCIRA RINCÓN BUENHOMBRE

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

desde el año 2005, aplicó el fenómeno jurídico de la prescripción del artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, cuando se debe tener en cuenta la norma especial, esto es, lo consagrado en el artículo 77 del Decreto Ley 2701 de 1988, el cual establece una prescripción cuatrienal.

Adujo que hubo una equivocada valoración de las pruebas, pues se demostró que hubo interrupción de la prescripción con los reclamos escritos que de forma insistente la accionante presentó ante la entidad, a través de ASEMIL, asociación sindical facultada por la Ley y la Constitución Política para defender los derechos de sus asociados. Al respecto, hizo alusión al artículo 373 del CST.

Mencionó que “el irrespeto de esa confianza legítima que tuvo el Hospital Militar frente a sus trabajadores y la absoluta buena fe con que obraron, hoy les es castigada ” con la sentencia impugnada , pues se está desconociendo todas las gestiones que realizó ASEMIL para reclamar los salarios adeudados por concepto de días de descanso compensatorio e impartió “instrucciones para modificar esa ilegal postura”.

Manifestó que se pasó por alto que el HOSPITAL MILITAR CENTRAL a través del Oficio No. 5889 del 5 de septiembre de 2008 reconoció que históricamente se ha equivocado en el reconocimiento de los días de descanso compensatorio

Manifestó que se pasó por alto que el HOSPITAL MILITAR CENTRAL a través del Oficio No. 5889 del 5 de septiembre de 2008 reconoció que históricamente se ha equivocado en el reconocimiento de los días de descanso compensatorio e impartió instrucciones para modificar esa postura. Citó también el Oficio No. 16581 DG.SA.DTH.UGNCRI del 24 de diciembre de 2007, mediante el cual el Jefe de la División de Talento Humano reconoció que los empleados del Hospital tienen derecho a los descansos compensados solicitados, los cuales en adelante serían reconocidos.

Expresó que siendo ciertos los derechos de los trabajadores reconocidos por la Ley, no se deberían iniciar acciones judiciales, como ocurrió en el presente asunto.

Sostuvo que el esfuerzo de ASEMIL para lograr el reconocimiento de los días de descanso compensatorio por parte de HOSPITAL MILITAR CENTRAL se ve reflejado en el Acuerdo Colectivo de Trabajo, el cual consta en la Resolución No. 1100 del 18 de noviembre de 2010. Afirma que “[a] partir de la vigencia de esa Resolución 1100 de 2010, el Hospital Militar Central empezó a pagar los días de descanso compensatorio que se causaron a partir de la vigencia de este Acto Administrativo; pero quedó debiendo (…) los que se causaron en el período comprendido entre enero de 2005 y diciembre de 2010”.

Precisó que se debe tener en cuenta todo el material probatorio, comoquiera que la accionante laboró muchos más domingos y festivos, que los días compensados y que la remuneración percibida no corresponde a la que tiene derecho. Al respecto, consideró que el A quo analizó de forma equivocada y

que la accionante laboró muchos más domingos y festivos, que los días compensados y que la remuneración percibida no corresponde a la que tiene derecho. Al respecto, consideró que el A quo analizó de forma equivocada y ajena a la realidad las planillas de programación de turnos, así como los recibos de pago y las certificaciones que aportó la entidad.9

Radicado No.: 11001-33-35-028-2014-00361-01

Demandante: ALCIRA RINCÓN BUENHOMBRE

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

En escrito aparte complementó el recurso de apelación, en el sentido de q ue la solicitud de adición de la sentencia, que fue negada, era: i) obtener un pronunciamiento expreso sobre la pretensión de reliquidación de todos los derechos de la demandante, teniendo como base el salario percibido por concepto de dominicales y festivos, puesto que el Hospital se abstiene de incluir dicho emolumento como factor de salario, y ii) obtener el reconocimiento de la totalidad de salarios que debía percibir por dominicales y festivos, pues no eran remunerados de forma íntegra, ya que las planillas muestran que se laboró días completos de trabajo, mientras que el pago se efectuó por horas que, sumadas, no corresponden a los días trabajados. Según la apelante, la sentencia de primera instancia solo resolvió sobre el reconocimiento de días de descanso compensatorio, dejando por fuera los aspectos mencionados.

Al respecto, reiteró que se debió aplicar el Decreto Ley 1042 de 1978. Expuso el concepto de salario y adujo que el Decreto 2701 de 1988 no lo desarrolla, sino que se limita a reformar el régimen prestacional del personal al que se aplica ,

concepto de salario y adujo que el Decreto 2701 de 1988 no lo desarrolla, sino que se limita a reformar el régimen prestacional del personal al que se aplica , y que no fue expedido para “restringir los beneficios establecidos en las normas generales ni para contrariar el concepto de salario que el Decreto 1042 de 1978 estableció en su artículo 42”, de lo cual concluye:

[C]uando alguno de los artículos que integran el Decreto 2701 de 1988 determina cómo se reconoce, liquida y paga una determinada prestación, lo hace para indicar cuáles de los factores salariales devengados con base en dicha normatividad, se deben tener en cuenta y no para excluir el concepto salarial que la norma general (artículo 42 del Decreto Ley 1042 de 1978) ya dispuso considerar.

Agrega que el sentido del régimen especial es “favorecer, mejorar y ampliar la liquidación de sus derechos prestacionales ”, sin excluir los beneficios consagrados en las normas generales.

V. ALEGATOS Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

5. 1. PARTE DEMANDANTE5

Reiteró sus pretensiones de: i) pago de los días de descanso compensatorio adeudados, con su respectiva incidencia salarial; ii) pago total de los dominicales y festivos laborados, y iii) reliquidación de prestaciones sociales y demás derechos laborales con la inclusión de los dominicales y festivos.

Como sustento de sus peticiones, se remite a los argumentos expuestos en la demanda, el recurso de apelación y su adición.

5 Fls 407 a 412 del expediente.10

Como sustento de sus peticiones, se remite a los argumentos expuestos en la demanda, el recurso de apelación y su adición.

5 Fls 407 a 412 del expediente.10

Radicado No.: 11001-33-35-028-2014-00361-01

Demandante: ALCIRA RINCÓN BUENHOMBRE

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Manifestó que es procedente el reconocimiento y pago de los días de descanso compensatorio, en atención a lo previsto en el artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978.

Precisó que se debe tener en cuenta que de forma reiterada la entidad ha manifestado que solo a partir del año 2011 ha pagado los días de descanso compensatorio y que los salarios devengados por concepto de dominicales y festivos no son tenidos en cuenta como factor salarial.

Adujo que se debe aplicar de forma armónica el Decreto Ley 1042 de 1978, la Ley 4ª de 1992, los decretos anuales expedidos por el Gobierno Nacional y el Decreto Ley 2701 de 1998, para obtener una decisión justa y equitativa, dado que el HOSPITAL MILITAR CENTRAL excluye de la base salarial lo devengado por los trabajadores en jornada nocturna, en forma extraordinaria o en días de descanso obligatorio. Al respecto, precisó que el H. Consejo de Estado en la sentencia del 14 de agosto de 2016 señaló que la entidad sí está obligada a liquidar los derechos prestacionales de sus empleados públicos teniendo en cuenta dichos emolumentos. Así mismo, hizo alusión a un pronunciamiento (sin identificar) de este Tribunal.

Finalmente, expone un ejemplo de la forma como le fueron pagadas sumas

liquidar los derechos prestacionales de sus empleados públicos teniendo en cuenta dichos emolumentos. Así mismo, hizo alusión a un pronunciamiento (sin identificar) de este Tribunal.

Finalmente, expone un ejemplo de la forma como le fueron pagadas sumas menores a las que realmente le correspondían y no es aplicado para la liquidación de los demás derechos laborales.

5. 2. PARTE DEMANDADA6

Insistió en que el régimen prestacional del demandante es el previsto en e l Decreto Ley 2701 de 1988, en el cual se señalan expresamente los factores de salario para liquidar las prestaciones sociales.

Sostuvo que se pretende el reconocimiento y pago de unos compensatorios por trabajos realizados en días dominicales y festivos desde el año 2005, omitiéndose lo previsto en los artículos 39 y 40 del Decreto Ley 1042 de 1978.

Reiteró en que para acceder a lo pretendido debe verificarse la prestación efectiva del servicio y la prescripción. Al respecto, transcribió los argumentos de la contestación de la demanda.

Señaló que entre los años 2005 y 2010 se aplica la prescripción, y a partir del 1º de enero de 2011 se reconocen los días compensatorios en la medida en que se presta el servicio, razón por la cual no procede lo pretendido por la accionante.

6 Fls 404 a 406 del expediente.11

Radicado No.: 11001-33-35-028-2014-00361-01

Demandante: ALCIRA RINCÓN BUENHOMBRE

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Precisó que lo relacionado con “ las horas extras, recargos nocturnos y aportes

Demandante: ALCIRA RINCÓN BUENHOMBRE

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Precisó que lo relacionado con “ las horas extras, recargos nocturnos y aportes a la seguridad social no fueron temas materia de agotamiento de vía gubernativa, motivo por el cual no se le ofreció competencia al Juzgado”.

VI. CONSIDERACIONES

6.1. COMPETENCIA

Este H. Tribunal es competente para conocer del presente asunto de acuerdo con el artículo 153 del CPACA.

No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto.

6.2. CUESTIONES PREVIAS

6.2.1. PRESCRIPCIÓN

En el caso que ocupa la atención de la Sala, se tiene que la parte demandante en su recurso de apelación manifestó que debe tenerse en cuenta en la presente litis que las solicitudes presentadas por la Asociación Sindical ASEMIL tienen la virtud de interrumpir el término de la prescripción, en atención a que está legitimada para iniciar las actuaciones administrativas y judiciales en representación del trabajador.

Ahora bien, la Sala no comparte dicho criterio en atención a que las reclamaciones a que hace alusión la parte actora no tuvieron como propósito que la Administración resolviera la situación jurídica particular de la accionante, sino que se erigieron como actos de gestión tendientes a so