TA CUN - 11001-33-35-028-2015-00031-01-(12-10-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., doce (12) de octubre de dos mil veintiuno (2021)

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 11001-33-35-028-2015-00031-01

Demandante: EFRÉN ARMANDO MARTÍNEZ WILCHEZ

Demandado: NACIÓN-CONGRESO DE LA REPÚBLICA -CÁMARA DE

REPRESENTANTES

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección F a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 4 de octubre de 2017 por el Juzgado Veintiocho (28) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderado judicial, el demandante promovió acción ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la NACIÓN-CONGRESO DE LA REPÚBLICA -CÁMARA DE REPRESENTANTES, solicitando que se declare la nulidad de la Resolución No. 0620 del 8 de abril de 2014 mediante la cual se decidió “DECLARAR INSUBSISTENTE a partir del ocho (8) de abril de 2014, al señor EFRÉN ARMANDO MARTÍNEZ WILCHEZ, (…) del cargo de ASISTENTE I, de la Unidad de Trabajo

INSUBSISTENTE a partir del ocho (8) de abril de 2014, al señor EFRÉN ARMANDO MARTÍNEZ WILCHEZ, (…) del cargo de ASISTENTE I, de la Unidad de Trabajo Legislativo del H. Representante FRANCISCO PAREJA GONZÁLEZ”.

A título de restablecimiento del derecho, pide que se decrete la incorporación al cargo de Asistente I que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía.

También pide que se condene al pago de salarios y prestaciones económicas dejadas de percibir, junto con el pago de la indemnización por daños materiales ocasionados, por daño emergente la suma de $50.000.000, por lucro cesante la suma de $ 20.000.000, por perjuicios morales 100 SMLMV y por perjuicios a la vida en relación 200 SMLMV.

1 Folios 2-282 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-028-2015-00031-01

Demandante: EFRÉN ARMANDO MARTÍNEZ WILCHEZ _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Finalmente, solicita que se condene a la accionada al pago de costas y agencias en derecho.

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

El señor EFRÉN ARMANDO MARTÍNEZ WILCHEZ fue nombrado en el cargo de Asistente I en la Unidad de Trabajo Legislativo del Representante a la Cámara Francisco Pareja González , mediante la Resolución No. 1678 del 2 de julio de 2013, con una asignación básica de $1.768.500.

Asistente I en la Unidad de Trabajo Legislativo del Representante a la Cámara Francisco Pareja González , mediante la Resolución No. 1678 del 2 de julio de 2013, con una asignación básica de $1.768.500.

Sostiene que nació el 8 de noviembre de 1950 y que para el momento de su vinculación tenía 63 años de edad.

Afirma que no tuvo un llamado de atención de su jefe inmediato ni de la Directora Administrativa de la Cámara de Representantes, que solo tuvo “un cruce de palabras con la señorita (…), secretaria y consentida” del señor Francisco Pareja González y que fue lo que condujo a la solicitud de declaratoria de insubsistencia.

Señala que su Jefe Inmediato con el oficio del 4 de abril de 2014 le solicitó a la Directora Administrativa de la Cámara de Representantes la declaratoria de insubsistencia en el cargo de Asistente I y a la vez , el nombramiento de otra persona, el señor Luis Francisco Martínez.

Asegura que conforme lo solicitado, mediante la Resolución No. 0620 del 8 de abril de 2014 fue declarado insubsistente su nombramiento en el cargo desempeñado.

Refiere que se encontraba amparado por el artículo 38 de la Ley 996 de 2005, ley de garantías , y que la declaratoria de insubsistencia se expidió con fines diferentes al mejoramiento del servicio.

Finalmente, manifiesta que estaba próximo a pensionarse y se encontraba protegido por el “principio de solidaridad con personas de la tercera edad”.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

Finalmente, manifiesta que estaba próximo a pensionarse y se encontraba protegido por el “principio de solidaridad con personas de la tercera edad”.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

Constitucionales: artículos 4º,13, 29, 48, 49, 83 y 209.3

Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-028-2015-00031-01

Demandante: EFRÉN ARMANDO MARTÍNEZ WILCHEZ _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Legales: Ley 1437 de 2011: artículos 138 y 164 numeral 2, literal d; Ley 996 de 2005: artículo 38.

Sentencias la H. Corte Constitucional CT495 del 29 de junio de 2011, M.P. Dr. Juan Carlos Henao Pérez y C-1153 del 11 de noviembre de 2005, M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.

Como concepto de la violación señala que el acto fue expedido con violación a la Constitución y la ley puesto que no se tuvo en cuenta la ley de garantías, la condición de prepensionado del demandante y no se justificaron las razones del retiro.

En cuanto a la violación a la Ley de Garantías , hace referencia al artículo 38 de la Ley 996 de 2005, así como a la sentencia C-1153 de 2005 de la H. Corte Constitucional, que declaró la exequibilidad de dicho artículo estableciendo algunas prohibiciones, entre ellas, resalta “el despedir funcionarios de carrera por razones del buen servicio”.

Sostiene que las prohibiciones respetan el equilibrio entre la moralidad

Constitucional, que declaró la exequibilidad de dicho artículo estableciendo algunas prohibiciones, entre ellas, resalta “el despedir funcionarios de carrera por razones del buen servicio”.

Sostiene que las prohibiciones respetan el equilibrio entre la moralidad administrativa y la eficacia de la administración, “a través de la autorización de vincular en nómina (a) cuando se trata de proveer cargos por faltas definitivas derivada de muerte o renuncia y (b) los cargos de carrera administrativa”.

Respecto a la violación al “principio de solidaridad con personas de la tercera edad”, trae a colación ap artes de la sentencia T -495 de 2011 de la H. Corte Constitucional, según la cual se debe brindar protección a los mayores en estado de indigencia y retirados del cargo por retiro forzoso que no se les haya reconocido la pensión.

Asegura que la demandada sabía que el actor era una persona de la tercera edad y próximo a pensionarse, por lo que vulneró sus derechos fundamentales.

Referente a la discrecionalidad de la administración en los cargos de libre nombramiento, hace alusión al artículo 125 de la Constitución Política, los artículos 5º y 41 de la Ley 909 de 2004, el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973.4 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-028-2015-00031-01

Demandante: EFRÉN ARMANDO MARTÍNEZ WILCHEZ _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Asegura que la declaratoria de insubsistencia obedeció a una discusión que tuvo con otra empleada y, por lo tanto, la administración se basó en razones

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Asegura que la declaratoria de insubsistencia obedeció a una discusión que tuvo con otra empleada y, por lo tanto, la administración se basó en razones diferentes al buen servicio.

Sostiene que la autorización legal para la expedición sin motivos fue invalidada por disposición legal y que se vu lneró el debido proceso y el derecho de defensa al no motivarse el acto . Sobre el deber de motivar los actos de insubsistencia hace referencia a lo dispuesto en la sentencia SU-917 de 2010 de la H. Corte Constitucional.

Sostiene que el debido proceso debe entenderse como la manifestación del Estado para proteger al individuo frente a las actuaciones de las autoridades, que “el acto administrativo acusado , está cargado de vicios que para nada se compadece de las normas constitucionales, legales y jurisprudenciales argumentadas a lo largo de este libelo demandatorio”.

En cuanto al restablecimiento del derecho y la indemnización hace referencia a la responsabilidad por el acto administrativo, el daño sufrido con ocasión del desgaste económico laboral y procesal, el daño moral, el daño de la vida en relación y el daño material.

Finalmente, presenta una serie de consideraciones en torno al daño moral, “daño a la vida en relación” y demás perjuicios que afirma haber sufrido con la expedición del acto demandado.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

Se opone a las pretensiones por carecer de fundamento legal y probatorio.

Respecto a la declaratoria de insubsistencia y el retiro, hace referencia al Decreto 1950 de 1973, la Ley 5ª de 1992, y a las sentencia s C-443 de 1997 y TRespecto a la declaratoria de insubsistencia y el retiro, hace referencia al Decreto 1950 de 1973, la Ley 5ª de 1992, y a las sentencia s C-443 de 1997 y T800 de 1998 de la H. Corte Constitucional , respecto a la estabilidad de los servidores que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción.

En cuanto a la fac ultad discrecional , trae a colación la sentencia del H. Consejo de Estado, radicado 25000 -23-25-000-2002-00492-01, señalando que para el retiro de los empleados de libre nombramiento y remoción no se

2 Folios 66-785 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-028-2015-00031-01

Demandante: EFRÉN ARMANDO MARTÍNEZ WILCHEZ _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

necesita motivación alguna, pero que, no obstante, el retiro del demandante sí fue motivado.

De igual forma , hace mención al concepto EE4006 2010 -21-06 de la función pública, así como a la sentencia del H. Consejo de Estado, radicado No. 2500023-25-000-2003-04955-01 respecto a que el buen desempeño del carg o no limita la facultad discrecional.

Referente a los prepensionados , transcribe apartes de la sentencia C -795 de 2009 de la H. Corte Constitucional.

En cuanto a la Ley de garantías, trae a colación los artículos 32 y 36 de la Ley 996 de 2005 respecto de la vinculación a la nómina estatal y las prohibiciones para los servidores públicos.

En cuanto a la Ley de garantías, trae a colación los artículos 32 y 36 de la Ley 996 de 2005 respecto de la vinculación a la nómina estatal y las prohibiciones para los servidores públicos.

Sostiene que la característica más importante de los cargos de libre nombramiento y remoción es la discrecionalidad del nominador, pues para su retiro no se necesita motivación , porque se escoge por motivos personales o de confianza.

Propone como excepciones las que denominó “legalidad del acto administrativo demandado”, “cobro de lo no debido”, “prescripción”, “innominada o genérica” e “inexistencia de las obligaciones demandadas”.

III. LA SENTENCIA IMPUGNADA3

El Juzgado Veintiocho (28) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el 4 de octubre de 2017 , accedió a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos:

Sostiene que las Unidades de Trabajo Legislativo tenían por finalidad aumentar la eficiencia del trabajo en el Congreso, para elevar el nivel del trabajo legislativo de los Senadores y Representantes a la Cámara.

Respecto de la naturaleza de los cargos de las Unidades de Trabajo Legislativo señala que conforme lo dispuesto por el H. Consejo de Estado en providencia del 26 de abril de 2012, expediente No. 1816-2009, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara, estos empleos son de libre nombramiento y remoción.

3 Folios 231-2416 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-028-2015-00031-01

estos empleos son de libre nombramiento y remoción.

3 Folios 231-2416 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-028-2015-00031-01

Demandante: EFRÉN ARMANDO MARTÍNEZ WILCHEZ _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

En cuanto a la condición de prepensionado, cita los artículos 150 numeral 7° y 189 numerales 14, 15 y 16 de la Constitución Política, así como la Ley 790 de 2002, el Decreto 190 de 2003, la Ley 812 de 2003 y la sentencia C-991 de 2004, que declaró la inexequibilidad del límite temporal dispuesto precisando que los sujetos de especial protección podían ser desvinculados del cargo cuando mediara justa causa.

Sostiene que la con la sentencia T-768 de 2005 la H. Corte Constitucional amplió la aplicación de la estabilidad laboral para aplicar el retén social no solo en los eventos de renovación o modernización de la Administración Pública , sino en los procesos de restauración administrativa y de liquidación forzosa. Al respecto, hizo referencia igualmente a las sentencias T-338 de 2008, C -795 de 2009 y SU-897 de 2012 de la H. Corte Constitucional.

Señala que el retén social para los prepensionados es un régimen que permite que en los procesos de renovación o modernización de la Administración Pública, fusión, res tructuración, liquidación o de reforma institucional , los “servidores públicos próximos a pensionarse - aquellos a los que desde el momento en el que se determine la real y efectiva supresión del cargo les falte

Pública, fusión, res tructuración, liquidación o de reforma institucional , los “servidores públicos próximos a pensionarse - aquellos a los que desde el momento en el que se determine la real y efectiva supresión del cargo les falte incluso tres años para cumplir las exigencias requeridas y así consolidar su derecho pensionalno pueden ser desvinculados, salvo que exista una justa causa para su desvinculación”.

En cuanto a la estabilidad laboral de las personas próximas a pensionarse hace mención a lo dispuesto por la H. Corte Constitucional en las sentencias C -795 de 2009 y T-537 de 2016, destacando que dicha estabilidad no solo se desprende del ret én social, sino que puede exigirse cuando exista v ínculo laboral de funcionarios nombrados en propiedad o provisionalidad, en el caso que al desvinculado le falten 3 años o me nos para cumplir los requisitos para pensionarse, salvo que exista una justa causa.

Sostiene que el demandante tenía 66 años de edad y respecto a las semanas cotizadas probó que prestó sus servicios en la Unidad de Trabajo Legislativo del Representante Francisco Pareja González en el cargo de Asistente I desde el 5 de julio de 2003 y hasta el 7 de abril de 2014, esto es, por 9 meses y 2 días.7 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-028-2015-00031-01

Demandante: EFRÉN ARMANDO MARTÍNEZ WILCHEZ _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Asegura que no existe prueba que d é cuenta de vinculaciones laborales anteriores a su posesión en la Unidad de Trabajo Legislativo y, por lo tanto, el

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Asegura que no existe prueba que d é cuenta de vinculaciones laborales anteriores a su posesión en la Unidad de Trabajo Legislativo y, por lo tanto, el actor no logró acreditar la calidad de prepensionado.

Afirma que no se configuró tampoco el cargo relacionado con “ la discrecionalidad de la administración en los cargos de libre nombramiento y remoción” porque no se probó “la discusión del accionante con la ‘señorita

ANDREA’”.

Frente a la violación de la prohibición de modificar la nómina de un ente territorial o entidad bajo la Ley de garantías, hace referencia a lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 996 de 2005 , en el que se señaló, entre otras cosas, lo siguiente:

La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa.

Sostiene que la norma prohíbe la vinculación en las entidades dentro de los 4 meses anteriores a las elecciones Presidenciales, del Congreso de la República, de Asambleas y Concejos, Gobernadores y Alcaldes, y hacer modificaciones al organismo o entidad territorial, salvo excepciones.

Respecto a si la Ley de garantías es aplicabl e a las personas vinculadas en cargos de libre nombramiento y remoción, hace mención a la sentencia del 11

al organismo o entidad territorial, salvo excepciones.

Respecto a si la Ley de garantías es aplicabl e a las personas vinculadas en cargos de libre nombramiento y remoción, hace mención a la sentencia del 11 de noviembre de 2010 del H. Consejo de Estado, C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, radicado No. 048110, en la que se manifiesta que el nominador no puede ni siquiera en estos casos, “superar las limitaciones impuestas en la ley de garantías electorales para modificar la nómina de los servidores públicos comprendidos en la limitación”.

Afirma que en el año 2014 se presentaron dos sufragios : para elección de Congresistas 2014-2018, que se llevaron a cabo el 9 de marzo de 2014, y para las elecciones para Presidente y Vicepresidente de la República para el mismo periodo, que se celebraron la primera vuelta el 25 de mayo y la segunda vuelta el 15 de junio de 2014.

Asegura que la declaratoria de insubsistencia se produjo el 7 de abril de 2014, esto es, 1 mes y 18 días antes de la celebración de las elecciones de Presidente8 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-028-2015-00031-01

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y Vicepresidente en primera vuelta y 2 meses y 8 días antes de la segunda vuelta.

Sostiene que estando la entidad dema ndada obligada a respetar la prohibición de modificar su nómina dentro de los 4 meses anteriores a los

y Vicepresidente en primera vuelta y 2 meses y 8 días antes de la segunda vuelta.

Sostiene que estando la entidad dema ndada obligada a respetar la prohibición de modificar su nómina dentro de los 4 meses anteriores a los comicios electorales, desconoció lo dispuesto en la Ley 996 de 2005 , y que en ese sentido el acto administrativo está viciado de nulidad.

Señala que ten iendo en cuenta la nulidad del acto demandado es procedente la reincorporación a las funciones que desarrollaba u a otras similares sin solución de continuidad, que la demandada debe pagar al demandante los salarios, prestaciones y demás emolumentos a que tenga derecho en su condición de Asistente I, con los correspondientes descuentos a la seguridad social.

Finalmente, niega las pretensiones relacionadas con el pago de los perjuicios morales, daños materiales y de la vida en relación , por no existir prueba de su causación en el proceso.

IV. RECURSO DE APELACIÓN4

El apoderado de la H. Cámara de Representante m anifiesta que el A quo incurrió en error de hecho al declarar la nulidad del acto demandado.

Sostiene que teniendo en cuenta que el cargo del demandante era de libre nombramiento y remoción , se tenía la facultad discrecional de vincularlo y removerlo. Sobre el tema hace mención a la sentencia C-734 de 2000 de la H. Corte Constitucional.

Sostiene que no hay prueba que demuestre qu e el acto demandado fue proferido con desviación de poder , ni que la insubsistencia obedeciera a aspectos diferentes al mejoramiento del servicio ; además, que el buen

Corte Constitucional.

Sostiene que no hay prueba que demuestre qu e el acto demandado fue proferido con desviación de poder , ni que la insubsistencia obedeciera a aspectos diferentes al mejoramiento del servicio ; además, que el buen desempeño laboral no le otorga la calidad de inamovible, por ser la conducta que se espera de todo servidor.

En cuanto a la calidad de prepensionado , señala que la declaratoria de insubsistencia se originó por la facultad nominadora y el H. Consejo de Estado

4 Folios 248-2629 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-028-2015-00031-01

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ha sostenido que esa garantía de estabilidad es para los funcionarios públicos próximos a pensionarse y que son sujetos a un proceso de reestructuración, que no es el presente caso.

Sostiene que el “Juez se está pisoteando el derecho de defensa de mi representada con este fallo, aparece plenamente demostrado en el plenario que el ac cionante estaba ostentando un cargo de libre nombramiento y remoción y que no se violó la ley de garantías al declararlo insubsistente”.

Hace referencia a la clasificación de los empleos prevista en la Ley 909 de 2004, así como a lo dispuesto por la H. Co rte Constitucional respecto a que quienes desempeñan cargos de libre nombramiento y remoción pueden ser removidos de su cargo por voluntad discrecional del nominador, siendo esta una modalidad de vinculación precaria.

Sostiene que los actos de desvinculac ión de los funcionarios de libre

de su cargo por voluntad discrecional del nominador, siendo esta una modalidad de vinculación precaria.

Sostiene que los actos de desvinculac ión de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan motivación porque “supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos personales o de confianza”.

Trae a colación apartes del concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública radicado 2017 -206-006363-2 del 28 de febrero de 2017, indicando que la insubsistencia es una causal autónoma de retiro del servicio , producto de la facultad discrecional de remoción.

Al respecto también hace mención a lo dispuesto por el H. Consejo de Estado en providencia del 19 de enero de 2006, radicado No. 200200188-01, C.P. Dr. Tarcisio Cáceres Toro, en providencia del 4 de noviembre de 2008, radicado 4425-2004, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, en providencia del 8 de mayo de 2008, radicado No. 70001-23-31-000-2001-01370-01, C.P. Dr. Eduardo Gómez Aranguren, y en la providencia del 29 de febrero de 2016, radicado No. 0500123-33-000-2012-00285-01, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve.

Resalta lo dispuesto en la Ley 790 de 2002 y el Decreto 190 de 2003 respecto de la protección laboral reforzada, indicando que el retén social se circunscribe específicamente a los programas de renovación o reestructuración de la Administración Pública del orden nacional.10 Nulidad y Restablecimiento

la protección laboral reforzada, indicando que el retén social se circunscribe específicamente a los programas de renovación o reestructuración de la Administración Pública del orden nacional.10 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-028-2015-00031-01

Demandante: EFRÉN ARMANDO MARTÍNEZ WILCHEZ _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

En cuanto a la limitación est ablecida en el artículo 32 de la Ley 996 de 2005, sostiene que se refiere únicamente a las entidades de la Rama Ejecutiva y no a los miembros de la Rama Legislativa, y que por ello no es aplicable a los empleados de libre nombramiento y remoción de las Unidades Legislativas del Congreso. Al respecto trascribe apartes de una sentencia del Tribunal Administrativo del Meta.

Sostiene que las prohibiciones dispuestas en el inciso 4° del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 señalan que los sujetos son los “Gobernadores, Alcaldes Municipales y/ Distritales, Secretarios, Gerentes y Directores de Entidades Descentralizadas del orden Municipal, Departamental o Distrital, no encontrándose la prohibición o restricción respecto a la rama legislativa concretamente a la Secretaría Administrativa de la Cámara de Representantes”.

Finalmente, solicita se revoque en su totalidad el fallo impugnado y en su lugar se nieguen las pretensiones.

V. ALEGATOS Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA

INSTANCIA

La parte actora5 insiste en los argumentos expuestos en la demanda, solicita se

se nieguen las pretensiones.

V. ALEGATOS Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA

INSTANCIA

La parte actora5 insiste en los argumentos expuestos en la demanda, solicita se confirme la sentencia y se compulsen copias para que sé de cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 5 ° del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 , que indica “la infracción de alguna de las anteriores prohibiciones constituye falta disciplinaria”.

La Nación-Congreso de la Rep ública-Cámara de Representantes 6 reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación y sostiene que el artículo 32 de la Ley 996 de 2005 debe interpretarse en el sentido de que “los destinatarios de la misma solo resultan ser los servidores de la rama ejecutiva del poder público” tal como lo señala la H. Corte Constitucional , y según lo ha expuesto en varias oportunidades el H. Consejo de Estado.

El Ministerio Público 7 hace un relato de los hechos, las pretensiones, la contestación, la sentencia y el recurso de apelación.

5 Folios 310-316 6 Folios 317-321 7 Folios 322-32811 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-028-2015-00031-01

Demandante: EFRÉN ARMANDO MARTÍNEZ WILCHEZ _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Manifiesta que no existe mérito para declarar la nulidad del acto demandado, que no está probada ninguna irregularidad invalidante y que se encuentra indemne la presunción de legalidad del mismo.

_____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Manifiesta que no existe mérito para declarar la nulidad del acto demandado, que no está probada ninguna irregularidad invalidante y que se encuentra indemne la presunción de legalidad del mismo.

Sostiene que las prohibiciones contempladas en los artículo s 32 y 38 de la Ley 996 de 2005, en materia de novedades de planta de personal y nómina, no le son aplicables a la entidad demandada y, en ese sentido, considera que la sentencia de primera instancia no se encuentra ajustada al ordenamiento legal.

En cuanto a la naturaleza del empleo para la época de la desvinculación, hace referencia a lo dispuesto en el artículo 125 de la Constitución Política, el artículo 388 de la Ley 5ª de 1992, modificado por el artículo 1° de la Ley 186 de 1995, y el artículo 7 de l a Ley 868 de 2003, que previ ó la integración de las Unidades de Trabajo Legislativo al servicio de los Congresistas, así como la naturaleza de los empleos.

Señala que el cargo desempeñado por el demandante de Asistente I es de libre nombramiento y remoción, que se trata de un empleo en el que algunas decisiones como la provisión, la estabilidad de los que ocupen los cargos y el retiro del servicio corresponden a la discreción del nominador por criterios como la confianza.

Frente al tema trae a colación la sentencia del H. Consejo de Estado del 19 de febrero de 2018, C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, así como la sentencia del 15 de febrero del mismo año, radicado No. 0500123-31-000-2010-00420-01, en

febrero de 2018, C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, así como la sentencia del 15 de febrero del mismo año, radicado No. 0500123-31-000-2010-00420-01, en el sentido que “el contenido funcional del emp leo de libre nombramiento y remoción impacta directamente el margen de libertad del nominador para ejercer la facultad discrecional de remoción”.

En cuanto al retiro del servicio en ejercicio de la facultad discrecional hace mención a la sentencia del 9 de marzo de 2017, radicado No. 73001-23-33-0002013-00447-01, C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez en la que se dispuso:

La potestad discrecional es una herramienta jurídica necesaria en ciertas situaciones para obtener mayor eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines de la administración pública. Entonces, la discrecionalidad “ surge cuando el ordenamiento jurídico atribuye a algún órgano competencia para apreciar en un supuesto dado lo que sea de interés público”.12 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-028-2015-00031-01

Demandante: EFRÉN ARMANDO MARTÍNEZ WILCHEZ _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Respecto a las restricciones de la ley de garantías hace mención al artículo 32 y 38 de la Ley 996 de 2005, indicando que dichas disposiciones fueron analizadas por la H. Corte Constitucional en la sentencia C -1153 de 2005 , encontrándola ajustada a la Carta.

Asegura respecto a los de stinatarios de la mencionada ley, que en el artículo

analizadas por la H. Corte Constitucional en la sentencia C -1153 de 2005 , encontrándola ajustada a la Carta.

Asegura respecto a los de stinatarios de la mencionada ley, que en el artículo 32 y el parágrafo del artículo 38 la restricción en cuanto a la nómina estatal solo se previó para las entidades de la Rama Ejecutiva. Sobre el tema transcribe apartes de la sentencia del 22 de marzo de 2018 del H. Consejo de Estado, radicado No. 76001 -23-33-000-2014-01351-01, C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, en la que se señaló:

Con fundamento en lo anterior se puede concluir que la restricción o limitación establecida en el citado artículo debe entenderse de manera restrictiva, es decir, que no puede hacerse extensiva la misma a los demás órganos del estado, porque de haber sido así es interpretación que se le debía dar a dicho texto legal -extender la prohibición a los demás entes estatales -, el mismo legislador así lo hubiese delimitado, tal como si sucedió con el artículo 33 de la referida ley, en la cual de manera expresa y sin equivoco alguno, estableció la limitación de contratación directa en todos los entes del Estado.

De igual forma hace referencia al concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado del 20 de febrero de 2018, radicado No. 1100103-06-000-2017-00205-00, en el que se indica que el artículo 32 aplica a los servidores de la Rama Ejecutiva.

Sostiene que como las restricciones al manejo de la nómina estatal

03-06-0