TA CUN - 11001-33-35-028-2015-00528-01-(20-04-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL / RELIQUIDACIÓN ASIGNACIÓN DE RETIRO – Alcan ce / FACTORES SALARIALES – L e asiste derecho para que su asignación de retiro sea reconocida incluyendo en la base de liquidación el salario mensual que le correspondía en servicio activo, un (1) salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%, incluyendo la totalidad del 38.5% del salario, correspondiente a la prima de antigüedad, y no el 70% de dicho concepto, como lo hizo la accionada , no le asiste derecho para que la prima de navidad integre la base de liquidación de su asignación de retiro, dicho emolumento no fue incluido en la base de liquidación de las asignaciones de retiro de los soldados profesionales / PRESCRIPCIÓN – La asignación de retiro del señor ( … ) fue reconocida a partir del 31 de marzo de 2015, presentó la reclamación administrativa el 21 de mayo de 2015 y radicó la demanda el 8 de julio de 2015, no se configuró el fenómeno prescriptivo.

Problema jurídico: ¿i. Determinar si el señor ( … ) tiene o no derecho a que su asignación de retiro sea reliquidada con fundamento en la asignación básica establecida en el art.4 de la Ley 131 de 1985 y el inciso segundo del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, es decir: teniendo como base una asignación básica igual a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%, y no en un 40% como fue reconocido. ii.

Dilucidar la manera en que debe ser computada la prima de antigüedad dentro de la

es decir: teniendo como base una asignación básica igual a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%, y no en un 40% como fue reconocido. ii. Dilucidar la manera en que debe ser computada la prima de antigüedad dentro de la asignación de retiro del actor, según lo previsto en el art. 16 del Decreto 4433 de 2004. Iii Establecer si la prima de navidad debe integrar la base de liquidación de la asignación de retiro del demandante. iv. Definir si el subsidio familiar debe ser incluido como factor de liquidación en la asignación de retiro e n un 70% del valor del salario devengado en servicio activo. v. Determinar si es procedente el incremento del porcentaje de reconocimiento de la asignación de retiro en un 4% adicional por cada año que exceda a los 20, aunque tal prerrogativa no haya sido regulada a favor de los soldados profesionales?

Extracto: “(…) La asignación de retiro de los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2000 se desempeñaban como soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985, debe ser liquidada con fundamento en el salario mensual establecido en el inciso segun do del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, (…) en cuantía equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%. ( …) Una correcta liquidación de la asignación de retiro que corresponde a los soldados profesionales, necesariamente, debe expresar como cuantía mensual de la prestación, una cantidad igual a la sumatoria de los siguientes dos conceptos: i. El 70% del salario mensual que corresponda, y ii. La partida denominada “prima de antigüedad”, en un porcentaje igual

igual a la sumatoria de los siguientes dos conceptos: i. El 70% del salario mensual que corresponda, y ii. La partida denominada “prima de antigüedad”, en un porcentaje igual al 38.5% del salario mensual que corresponda. (…) Para el reconocimiento del subsidio familiar en las asignaciones de retiro de los soldados profesionales e infantes de marina, según la sentencia de unificación del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo debe atenderse las reglas contenidas en el artículo 5º del Decreto 1161 de 2014 y en el Decreto 1162 de 2014 de acuerdo con la condición de hecho de cada caso específico. (…) como el art. 16 del Decreto 4433 de 2004, norma aplicable a los soldados profesionales, no estableció el incremento del porcentaje de reconocimiento de la asignación de retiro en un 4% por cada año adicional de servicio que exceda a los 20, no es posible acceder al referido incremento, el cual si fue previsto por el art. 15 ibidem a favor de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. ( …) a 31 de diciembre del 2000 el señor (…) se encontraba vinculado en calidad de soldado voluntario al servicio del Ejército Nacional, ( …) a partir del 1 de noviembre de 2003, fue incorporado como soldado profesional. (…) quedó cobijado por la excepción prevista en el inciso 2º del art. 1º del Decreto 1794 de 2000, ( …) le asiste derec ho para que su asignación de retiro sea reconocida incluyendo en la base de liquidación el salario mensual que le correspondía en servicio activo, ( … ) un (1) salario mínimo legal mensual vigente incrementado en

reconocida incluyendo en la base de liquidación el salario mensual que le correspondía en servicio activo, ( … ) un (1) salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%, ( …) Una correcta liquidación de la asignación de retiro que corresponde a los soldados profesionales, necesariamente, debe expresar co mo cuantía mensual de la prestación, una cantidad igual a la sumatoria de los siguientes dos conceptos: i. El 70% del salario mensual que corresponda, y ii. La partida denominada “prima de antigüedad”,en un porcentaje igual al 38.5% del salario mensual que corres ponda. ( …) para efectos de la asignación de retiro, debe ser computado por concepto de prima de antigüedad un porcentaje igual al 38.5% del salario mensual que corresponda, y no el 38.5% de la prima de antigüedad que era reconocida en servicio activo al actor, (…) en su calidad de soldado profesional, al señor ( …) no le asiste derecho para que la prima de navidad integre la base de liquidación de su asignación de retiro, toda vez que dicho emolumento no fue incluido en la base de liquidación de las asignaciones de retiro de los soldados profesionales según lo previsto en el art. 13 del Decreto 4433 de 2004, tal y como lo decidió el a quo , por lo que se confirmará tal decisión. ( …) respecto al reconocimiento del subsidio familiar en un 70% del salario básico deveng ado en actividad, esta pretensión no fue solicitada en la demanda, no obstante, el a quo determinó que debía ser analizada, en razón a que “si se agotó la vía gubernativa respecto a la misma e igualmente se incluyó en el objeto del proceso establecido en la audiencia

esta pretensión no fue solicitada en la demanda, no obstante, el a quo determinó que debía ser analizada, en razón a que “si se agotó la vía gubernativa respecto a la misma e igualmente se incluyó en el objeto del proceso establecido en la audiencia inicial, llevada a cabo el 10 de mayo de 2016”. (…) resultaba procedente que el juez en su decisión de primera instancia analizara de fondo tal pretensión, toda vez que se garantizó el derecho de defensa de la parte accionada. ( …) con el fin de entrar a determinar si el accionante tiene derecho al reconocimiento del subsidio familiar en el 70% del salario básico devengado en actividad, se procedió a analizar la prueba documental allegada al plenario, y no se encontró que el accionante fuese beneficiario del subsidio familiar en los términos previstos en el Decreto 1161 de 2014 para el reconocimiento de tal partida en un 70% del salario devengado en actividad (…) se consignó que el estado civil del actor era soltero. Así mismo, en tal documento se observa que la casilla destinada al “reconocimiento de subsidio familiar” aparece en blanco, por lo que es evidente que tampoco devengó tal partida en actividad. ( …) aunque la parte actora manifestó en su recurso de alzada que el señor ( …) tiene una “sociedad conyugal vigente”, este argumento no cuenta con soporte probatorio, siquiera sumario, que así lo demuestre. (…) resulta aplicable al procedimiento contencioso administrativo según lo previsto en el art. 306 de la Ley 1437 de 2011, “toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso” e “incumbe a las partes probar el supuesto de

resulta aplicable al procedimiento contencioso administrativo según lo previsto en el art. 306 de la Ley 1437 de 2011, “toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso” e “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. ( …) cada parte tiene la carga de probar sus afirmaciones, con las excepciones establecidas en la ley. Carga que se aplica desde el Derecho Romano, conforme al aforismo “onus probandi incumbit actori”, o sea que al demandante le incumbe el deber de probar los hechos en que funda su acción. Esto, bien sea allegando el material probatorio pertinente o, al menos, solicitando el decreto de la evidencia necesaria para sustentar su dicho. ( …) la parte demandante incurrió en omisiones al momento de aportar y solicitar los medios de convicción, máxime si se encamina a desvirtuar la presunción de legalidad de actos administrativos de carácter particular. ( …) debe ser negada la inclusión del subsidio familiar en un 70% del salario devengado en actividad en la asignación de retiro del demandante, tal y como lo determinó el juez de primera instancia, por lo que se confirmará tal decisión. (…) como el art. 16 del Decreto 4433 de 2004, norma aplicable a los soldados profesionales, no estableció el incremento del porcentaje de reconocimiento de la asignación de retiro en un 4% por cada año adicional de servicio que exceda a los 20, no es posible acceder al referido incremento, el cual si fue previsto por el art. 15 ibidem a favor de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. ( …) Se

exceda a los 20, no es posible acceder al referido incremento, el cual si fue previsto por el art. 15 ibidem a favor de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. ( …) Se constata que la asignación de retiro del señor (…) fue reconocida a partir del 31 de marzo de 2015, presentó la reclamación administrativa el 21 de mayo de 2015 (f. 68) y radicó la demanda el 8 de julio de 2015 (f. 20) , por lo que en el presente asunto no se configuró el fenómeno prescriptivo, tal como lo dispuso el juez de primera instancia. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Consejo de Estado, sentencia de unificación proferida , 25 de agosto de 2016, CE-SUJ2 85001-33-33-002-2013-00060-01 (3420-15), Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez; Sección Primera, 2 de junio de 2016, 11001-0315-000-2015-03273-01, C.P. Dra. María Elizabeth García González.

FUENTE FORMAL: Decreto 1161 de 2014 ; Decreto 1162 de 2014; Ley 4ª de 1992; Decreto 1793 de 2000; Decreto 1794 de 2000; Ley 923 de 2004 (Art.3); Decret o 4433 de 2004 (Art.42); CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

Bogotá D.C., veinte (20) de abril de dos mil veintiuno (2021).

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

Bogotá D.C., veinte (20) de abril de dos mil veintiuno (2021).

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS: Radicación: 11001-33-35-028-2015-00528-01

Demandante: JOHN JAIME VERGARA OSORIO

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES –

CREMIL

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Correspondió a la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia dentro del presente proceso, tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Se procede entonces a resolver los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de los extremos de la litis, contra la sentencia proferida el veintidós (22) de agosto de dos mil dieciséis (2016) por el Juzgado Veintiocho (28) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1 Pretensiones.

El señor John Jaime Vergara Osorio solicitó se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio núm. 38968 de 10 de junio de 2015 , por medio del cual CREMIL dio respuesta negativa a su solicitud de reajuste de asignación de retiro tomando como base de liquidación un salario mínimo incrementado en un 60% de conformidad con lo

dio respuesta negativa a su solicitud de reajuste de asignación de retiro tomando como base de liquidación un salario mínimo incrementado en un 60% de conformidad con lo establecido en el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 , acto administrativo que además negó la correcta liquidación de la prima de antigüedad , la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad y “el 4% por cada año de servicio que exceda los 20 años de servicio”.

A título de restablecimiento del derecho, pretende que se ordene el reajuste de su asignación de retiro con (i) el reajuste de la asignación básica con que se liquidó, pasando de un salario mínimo mensual incrementado en un 40% a un salario mínimo mensual incrementado en un 60% según lo preceptuado en el inciso segundo del art. 1º del Decreto 1794 de 2000, (ii) la liquidación de la manera que considera correcta de la prima de antigüedad, (iii) la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad como factorPágina 2 de 20

Radicación: 11101 33 35 028 2015 00528 01

Demandante: John Jaime Vergara Osorio computable en la prestación devengada y (iv) “el 4% por cada año de servicio que exceda los 20 años de servicio”.

Finalmente, solicitó se ordene el pago indexado de las diferencias resultantes entre lo percibido y los valores que resulten de la nueva liquidación de la prestación, y la condena en costas en contra de la accionada.

1.2 Hechos y omisiones.

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera:

en costas en contra de la accionada.

1.2 Hechos y omisiones.

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera:

• El señor John Jaime Vergara Osorio prestó su servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional. Una vez terminado el periodo reglamentario, se incorporó como soldado voluntario. Luego, a partir del 01 de noviembre de 2003 por disposición administrativa del Comando del Ejército fue incorporado como soldado profesional, condición que mantuvo hasta su retiro de las Fuerzas Militares.

• Previo cumplimiento de los requisitos de Ley, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció una asignación de retiro a través de Resolución núm. 302 de 26 de enero de 2015.

• El 21 de mayo de 2015 solicitó a CREMIL que reajustara su asignación de retiro tomando como base de liquidación un salario mínimo incrementado en 60% según lo previsto en el inciso 2º del art . 1º del Decreto 1794 de 2000, así como la correcta liquidación de la prima de antigüedad , la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad en la prestación devengada, “el subsidio familiar en un 70% del valor del salario devengado en servicio activo y el 4% por cada año de servicio que exceda los 20 años de servicio”.

• Mediante Oficio núm. 38968 de 10 de junio de 2015, CREMIL dio respuesta negativa a la solicitud antes mencionada.

1.3 Normas violadas y concepto de violación.

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones:

a la solicitud antes mencionada.

1.3 Normas violadas y concepto de violación.

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones:

Constitucionales: arts. 1, 2, 4, 5, 13, 29, 42, 43, 44, 48, 53, 93 y 150.

Legales: Ley 4ª de 1992, Decretos 1793 de 2000, 1794 de 2000 y 4433 de 2004.

Señaló que según lo previsto en el Decreto 1794 de 2000, los soldados profesionales tenían derecho al reconocimiento de una asignación básica equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%, sin embargo, con el fin de respetar los derechos adquiridos, el inciso 2º del mismo artículo estableció que los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2000 tenían la calidad de soldados voluntarios percibirían una asignación básica equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%, y es precisamente sobre este salario sobre el cual se debió determinar el monto de la asignación de retiro del demandante.

Advirtió que CREMIL, para la liquidación de la prima de antigüedad en la asignación de retiro, “toma el sueldo básico + el 38.5% de la prima de antigüedad, sumas estas dos partidas, yPágina 3 de 20

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Demandante: John Jaime Vergara Osorio vuelve y toma un 70% del subtotal anterior, para obtener la suma total que tendrá derecho el demandante”, lo que le resulta desfavorable pues se afecta doblemente la prima de antigüedad reconocida en su asignación de retiro.

vuelve y toma un 70% del subtotal anterior, para obtener la suma total que tendrá derecho el demandante”, lo que le resulta desfavorable pues se afecta doblemente la prima de antigüedad reconocida en su asignación de retiro.

Explicó que según lo señalado en el art. 13 del Decreto 4433 de 2004, la prima de navidad es una partida computable en el reconocimiento y liquidación de las asignaciones de retiro, no obstante, no se reconoce a los soldados profesionales sino únicamente a los oficiales y suboficiales, ante lo cual estima el accionante debe inaplicarse la referida norma, en razón al trato discriminatorio hacia los soldados profesionales.

De otra parte, señaló que “el demandante tiene demostrado en el expediente pensional que cuenta con más de 20 años de servicio, pero en el acto administrativo de reconocimiento del derecho pensional no se tuvo en cuenta el 4% por cada año adicional después de los 20 años de servicio”.

Al respecto, explicó que el Decreto 4433 de 2004 en su art. 15 estableció un incremento en la asignación de retiro equivalente a un “cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los veinte (20)”, no obstante, no se reconoce a los soldados profesionales sino únicamente a los oficiales y suboficiales, por lo que considera la parte actora que “existe nuevamente una discriminación y vulneración del derecho a la igualdad de esos servidores frente a quienes deve ngan prestaciones más altas”.

1.4 Contestación de la demanda.

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares contestó la demanda mediante escrito en el cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones y que sustentó en los siguientes

prestaciones más altas”.

1.4 Contestación de la demanda.

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares contestó la demanda mediante escrito en el cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones y que sustentó en los siguientes aspectos (fs. 29 a 37):

Legalidad de las actuaciones efectuadas por CREMIL. Correcta aplicación de las disposiciones legales vigentes. La que sustentó en que el personal del Ejército tiene un régimen especial que le es propio y que prima sobre las normas generales.

En cuanto al reajuste de asignación de retiro tomando como base de liquidación un salario mínimo incrementado en un 60%, precisó que el numeral 13.2.1 del art. 13 del Decreto 4433 de 2004 hace remisión expresa al inciso 1º del art. 1º del Decreto 1794 de 2000, por lo que la prestación equivaldrá a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40% del mismo salario, aunque el accionante solicite la aplicación del inciso 2º de la referida norma, el cual estableció un porcentaje del 60%.

Respecto al cómputo de la prima de antigüedad, explicó que según el contenido del art. 16 del Decreto 4433 de 2004, la asignación de retiro es equivalente al 70% del salario bási co incrementado en el 38.5% de la prima de antigüedad, operación que explicó con la siguiente fórmula: 70% = (Sueldo Básico + 38.50% de Prima de Antigüedad). Para sustentar lo anterior, puso de presente un concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública y una sentencia de la Sección Segunda de esta Corporación del 20 de septiembre de 2013.

puso de presente un concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública y una sentencia de la Sección Segunda de esta Corporación del 20 de septiembre de 2013.

Carencia de fundamento jurídico para solicitar la inclusión del subsidio familiar. Explicó que a partir de la expedición de la Ley 923 de 2004 y su decreto reglamentario se consagró la asignación de retiro para los soldados profesionales. De igual manera, señaló que para el reconocimiento de la asignación de retiro del actor, CREMIL dio aplicación al art. 13 del Decreto 4433 de 2004, que reguló cuáles son las partidas que deben computarse para la liquidación de la prestación, dentro de las que no se encuentra el subsidio familiar.Página 4 de 20

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Demandante: John Jaime Vergara Osorio Además señaló que la hoja de servicios militares expedida por el Ministerio de Defensa es el documento idóneo e indispensable para el reconocimiento de la asignación de retiro por parte de CREMIL, y como en este caso en la hoja de servicios del actor no fueron incluidas las partidas de “prima de navidad, subsidio familiar, 4% de la prima de antigüedad ”, no es posible su reconocimiento.

Anotó que como el demandante se abstuvo de controv ertir el contenido de su hoja de servicios, no puede pretender ahora que CREMIL asuma una carga prestacional que no le corresponde.

Ausencia de vulneración del derecho a la igualdad. Resaltó que no se vulneró el derecho precitado toda vez que fue el legislador quien estableció los parámetros para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro en el Decreto 4433 de 2004, norma

derecho precitado toda vez que fue el legislador quien estableció los parámetros para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro en el Decreto 4433 de 2004, norma vigente y que no ha sido objeto de demandas de legalidad que afecten su existencia jurídica, por lo tanto, si el actor presenta alguna inconformidad con la norma que sirvió de sustento para dicho reconocimiento debió acusarla.

No configuración de falsa motivación en las actuaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Explicó que las actuaciones de la entidad se ajustaron a las normas vigentes, razón por la cual no se configuró la causal de falsa motivación.

No configuración de la causal de nulidad . Señaló que el acto acusado no incurría en ninguna de las causales de nulidad consagradas en el art. 137 del CPACA.

2. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN

El Juzgado Veintiocho (28) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia proferida el veintidós (22) de agosto de dos mil dieciséis (2016), accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente (fs. 78 a 87):

En cuanto al reajuste del 20% del salario básico para efectos de la liquidación de la asignación de retiro del actor, refirió que el Decreto 1794 de 2000, estableció una excepción en cuanto a la asignación salarial mensual de los soldados profesionales, pues previó que quienes a 31 de diciembre de 2000 tenían la calidad de soldados voluntarios conforme a la Ley 131 de 1985, podían seguir devengando un SMLMV incrementado en un 60%.

quienes a 31 de diciembre de 2000 tenían la calidad de soldados voluntarios conforme a la Ley 131 de 1985, podían seguir devengando un SMLMV incrementado en un 60%.

Así, al verificar que el demandante, al 31 de diciembre de 2000 se encontraba vinculado al Ejército Nacional como soldado voluntario, determinó que su situación se e ncontraba amparada por la regla antes descrita. En consecuencia, ordenó el incremento del 20% del sueldo básico como partida computable dentro de su asignación de retiro a partir del 31 de marzo de 2015.

Respecto al reconocimiento del subsidio familiar, precisó que si bien dicha pretensión no fue incluida en las pretensiones de la demanda, si se había agotado la vía gubernativa respecto de la misma y además se incluyó en el objeto del proceso establecido en la audiencia inicial, por lo que procedió a su análisis y encontró “que el accionante durante su permanencia en servicio activo, no devengó dicho factor, así mismo, que en la hoja de servicio del mismo, figura con estado civil soltero”, por lo tanto, negó la referida pretensión.

Sobre la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad, señaló que no es procedente tal solicitud en la medida en que el art. 13 del Decreto 4433 de 2004 noPágina 5 de 20

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Demandante: John Jaime Vergara Osorio estableció el reconocimiento de tal partida en las asignaciones de retiro de los s oldados profesionales.

En relación con la pretensión de adicionar el porcentaje de reconocimiento de la asignación

Demandante: John Jaime Vergara Osorio estableció el reconocimiento de tal partida en las asignaciones de retiro de los s oldados profesionales.

En relación con la pretensión de adicionar el porcentaje de reconocimiento de la asignación de retiro en un 4% por cada año que exceda los 20 años de servicios, precisó que el art. 15 del Decreto 4433 de 2004 “no consagró a los soldados profesionales como beneficiarios de las prerrogativas consagradas en el mismo”, por tanto, no accedió a esta pretensión.

En cuanto al cómputo de la prima de antigüedad en la asignación de retiro, ordenó su reajuste a partir del 31 de marzo de 2015, “teniendo en cuenta el 70% de la asignación salarial mensual adicionado con la prima de antigüedad liquidada en un 38.5% tal como lo señala el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004”.

Para finalizar, se abstuvo de condenar en costas a la entidad accionada.

3. RAZONES DEL RECURSO DE APELACIÓN

Inconformes con la decisión de primera instancia, los apoderados de los extremos de la litis interpusieron recursos de apelación.

La parte actora no estuvo de acuerdo con que el a quo hubiese negado las pretensiones de “inclusión del subsidio familiar en un 70% del salario básico devengado en actividad, el reconocimiento de la duodécima parte de la prima de navidad y la adición del 4% por cada año que supere los 20 años de servicio”. Estructuró su recurso de apelación en los siguientes aspectos (fs. 92 a 96):

Señaló que el subsidio familiar tiene una connotación de ser una prestación económica a

supere los 20 años de servicio”. Estructuró su recurso de apelación en los siguientes aspectos (fs. 92 a 96):

Señaló que el subsidio familiar tiene una connotación de ser una prestación económica a favor de los trabajadores de menores ingresos o más desfavorecidos, y que el “demandante es el más desfavorecido en materia salarial, prestacional y pensional, según lo regulado en la Ley 21 de 1982, así mismo tiene demostrado que cuenta con sociedad conyugal vigente ”, por lo que insistió en que debe reconocérsele la partida del subsidio familiar en un 70% del valor que le fue reconocido en actividad. Mencionó varias sentencias del Consejo de Estado relacionadas con el tema.

Sobre el reconocimiento de la duodécima parte de la prima de navidad en la asignación de retiro devengada por el actor, explicó que d ebe aplicarse la excepción de inconstitucionalidad del art. 13 del Decreto 4433 de 2004 pues existe un trato discriminatorio hacia los soldados profesionales frente a los oficiales y suboficiales, pues para los primeros el legislador omitió incluir la prima de navidad como partida computable en las asignaciones de retiro.

Fundamentó lo anterior en una sentencia proferida por la Sección Segunda Subsección “D” de esta Corporación en la que se inaplicó el art. 13 del Decreto 4433 de 2004 y se accedió al reconocimiento de la referida pretensión.

De otra parte, señaló que está demostrado que el demandante prestó sus servicios por 21 años, 8 meses y 17 días, es decir, más de 20 años de servicios, por lo que “tiene derecho a que por el año adicional prestado, le incremente un 4% por el año adicional de servicio prestado, en

años, 8 meses y 17 días, es decir, más de 20 años de servicios, por lo que “tiene derecho a que por el año adicional prestado, le incremente un 4% por el año adicional de servicio prestado, en aplicación del principio de igualdad regulado en la Constitución de 1991, frente a los ofic iales y suboficiales que se encuentran regulados en la misma norma, a quienes se les consagró un 4% por cada año adicional de servicio”.Página 6 de 20

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Demandante: John Jaime Vergara Osorio Resaltó que en términos de reconocimiento de ese 4% en su asignación de retiro, no hace relación a un monto cuantioso, sino a un aproximado de $47.776, monto significativo para el actor, quien por haber sido soldado percibe una mesada de asignación de retiro baja.

Por su parte, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares fundamentó su recurso de apelación en los siguientes aspectos (f. 107 a 111):

Sobre la pretensión de reajuste de asignación de retiro tomando como base de liquidación un salario mínimo incrementado en un 60%, precisó que el numeral 13.2.1 del art. 13 del Decreto 4433 de 2004 hace remisión expresa al inciso 1º del art. 1º del Decreto 1794 de 2000, por lo que la prestación equivaldrá a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40% del mismo salario, aunque el accionante solicite la aplicación del inciso 2º de la referida norma, el cual estableció un porcentaje del 60%.

Respecto al cómputo de la prima de antigüedad, adujo que según el contenido del art. 16

aplicación del inciso 2º de la referida norma, el cual estableció un porcentaje del 60%.

Respecto al cómputo de la prima de antigüedad, adujo que según el contenido del art. 16 del Decreto 4433 de 2004, la asignación de retiro es equivalente al 70% del salario bási co incrementado en el 38.5% de la prima de antigüedad, operación que explicó con la siguiente fórmula: 70% = (Sueldo Básico + 38.50% de Prima de Antigüedad). Para sustentar lo anterior, puso de presente un concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública y una sentencia de la Sección Segunda de esta Corporación