TA CUN - 11001-33-35-028-2017-00226-01-(13-08-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Servicio Nacional de Aprendizaje SENA / CONTRATO REALIDAD – No se desvirtuó la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como tampoco, la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, que tuvieron objetos específicos y temporales, características que son propias de esa modalidad contractual se negarán las pretensiones de la demanda / CONDENA EN COSTAS – Se condena en costas a la parte demandante, para ello se liquidan las agencias en derecho en primera instancia en la suma de $ 500.000.00 pesos y en segunda instancia por la suma de $ 200.000.00 pesos – Estas costas deberán ser liquidadas por el juzgado de primera instancia, en cumplimiento del procedimiento establecido en el artículo 366 del CGP.

Problema jurídico: ¿Establecer si el demandante tiene derecho al reconocimiento del denominado “contrato realidad” durante los períodos en que estuvo vinculado bajo contratos de prestación de servicios con el Servicio Nacional de AprendizajeSENA, del 30 de julio de 2004 al 23 de agosto de 2016, con los consecuentes pagos salariales y prestacionales que se derivan de una relación laboral, legal y reglamentaria, o si por el contrario, existió una relación eminentemente contractual sin derecho a prestación alguna regida por la Ley 80 de 1993, tal como lo sostiene la entidad accionada?

Extracto: “(…) Para esta Corporación de las pruebas obrantes en el plenario es posible concluir que durante la ejecución de los contratos de prestación de

entidad accionada?

Extracto: “(…) Para esta Corporación de las pruebas obrantes en el plenario es posible concluir que durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios suscritos entre el demandante y la entidad no se configuró una relación laboral, teniendo en cuenta que se pactaron por horas, y que las horas pactadas fueron inferiores a las desempeñadas por un instructor de planta, y adicionalmente, durante el periodo comprendido entre el 10 y el 27 de diciembre de 2007 donde laboró por un periodo superior al de los instructores de planta, no se demostró la continua subordinación y/o dependencia del demandante. (…) En otras palabras, no se desvirtuó la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como tampoco, la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, que tuvieron objetos específicos y temporales, características que son propias de esa modalidad contractual. Por tanto, se revocará la decisión de primera instancia, y en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda. (…) En los procesos regulados por el C.P.A.C.A se procederá a la condena en costas cuando se decidan los procesos en primera instancia, cuando se resuelvan los recursos de apelación contra las sentencias en segunda instancia y cuando se decidan los recursos de apelación contra los autos que ponen fin al proceso. (…) El artículo 188 del C.P.A.C.A señala que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la

segunda instancia y cuando se decidan los recursos de apelación contra los autos que ponen fin al proceso. (…) El artículo 188 del C.P.A.C.A señala que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, de lo cual se concluye que adoptó un régimen objetivo para declararlas, y así lo ha señalado el Consejo de Estado (…) Según el artículo 361 del C.G.P., las costas se componen de la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho, a su vez el numeral 4° del artículo 365 del C.G.P. dispuso que cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las cosas de ambas instancias. (…) Por lo anterior, se condena en costas a la parte demandante, para ello se liquidan las agencias en derecho en primera instancia en la suma de quinientos mil ($ 500.000.00) pesos y en segunda instancia por la suma de doscientos mil ($ 200.000.00) pesos. Estas costas deberán ser liquidadas por el juzgado de primera instancia, en cumplimiento del procedimiento establecido en el artículo 366 del CGP. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias T-723 de 2016; C-629 de 2010; C-171 de 2012; T-903 de 2010; Consejo de

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias T-723 de 2016; C-629 de 2010; C-171 de 2012; T-903 de 2010; Consejo de Estado, Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. 25 de agosto de 2016. 23001-23-33-000-Expediente: 11001-33-35-028-2017-00226-01 2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. Actor: Lucinda María Cordero Causil; 16 de junio de 2016, M.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, 1317 – 15; Sección Segunda-Subsección “A”. 17 de abril de 2008. 2776-05. M.P. Jaime Moreno García; 17 de abril de 2008. 1694-07. M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; 31 de Julio de 2008. M.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; 14 de agosto de 2008. C. P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; 21 de febrero de 2019, Sección Segunda, 2014-00287, M.P. William Hernández Gómez; Sección Segunda. 7 de abril de 2016, 2013-00022, Dr. William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: Decreto ley 3135 de 1968; Decreto 1045 de 1978; Ley 80 de 1993 (Art. 32); Ley 100 de 1993; Constitución Política; Ley 1437 de 2011 (Art. 9, 67, 68, 69, 138, 164); Código General del Proceso; Código Sustantivo del Trabajo

1993 (Art. 32); Ley 100 de 1993; Constitución Política; Ley 1437 de 2011 (Art. 9, 67, 68, 69, 138, 164); Código General del Proceso; Código Sustantivo del Trabajo (Art. 22); Ley 2080 de 2021. República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda - Subsección “E”

Magistrado ponente: Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon

Bogotá D.C., trece (13) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Expediente: 11001-33-35-028-2017-00226-01

Demandante: Fredy Oscar Camacho González

Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA

Controversia: Contrato Realidad Oralidad Sentencia segunda instancia Ley 1437 de 2011

I. Objeto de la decisión Procede la Sala a decidir los recursos de apelación presentados por las partes demandante y demandada contra la sentencia proferida el 30 de octubre de 2019 por el Juzgado Veintiocho (28) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II. Antecedentes

1. Demanda

2Expediente: 11001-33-35-028-2017-00226-01 1.1. Pretensiones1: El señor Fredy Oscar Camacho González en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 presentó demanda en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, la cual estuvo orientada en resumen a las siguientes declaraciones y condenas:

Nulidad y Restablecimiento del Derecho contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 presentó demanda en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, la cual estuvo orientada en resumen a las siguientes declaraciones y condenas: Solicitó la declaratoria de nulidad del acto administrativo No. 2-2017-009074 del 15 de marzo de 2017, por medio del cual se le negó el reconocimiento y pago de las acreencias laborales no canceladas por la entidad entre los años 2004 a 2016. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se reconozca que existió un contrato realidad con la entidad desde julio de 2004 hasta agosto de 2016, y se ordene el reconocimiento y pago de las acreencias laborales no canceladas por la entidad entre el 30 de julio de 2004 y el 23 de agosto de 2016, por concepto de: salario, subsidio de alimentación, bonificación por servicios prestados, prima semestral, prima quinquenal, prima de navidad, vacaciones, bonificación por recreación, cesantías, intereses a las cesantías e indemnización por despido sin justa causa. Además, solicitó que se condene a la entidad a la devolución de las sumas canceladas por concepto de aportes a la seguridad social y retención en la fuente, al pago de la sanción moratoria reconocida en la ley por el no pago oportuno de las acreencias laborales causadas desde el 23 de agosto de 2016 hasta la cancelación efectiva de las mismas, a que las sumas adeudadas sean debidamente indexadas, y en costas y agencias en derecho.

cancelación efectiva de las mismas, a que las sumas adeudadas sean debidamente indexadas, y en costas y agencias en derecho. 1.2. Hechos2: El señor Fredy Oscar Camacho González prestó sus servicios bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios al Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, desde el 30 de julio de 2004 hasta el 23 de agosto de 2016, en el cargo de instructor de tiempo completo para la formación profesional en las áreas de cocina y repostería, manejo de materia primas, formación virtual en el mercado, formación virtual en calidad de software, formación complementaria en bilingüismo 1 Ff. 5 y 6 del C.1. 2 Ff. 1 a 5 de cuaderno 1. 3Expediente: 11001-33-35-028-2017-00226-01 virtual en el Centro Nacional de Desarrollo, Hotelería, Turismo y Alimentos de la Regional Distrito Capital. El 28 de febrero de 2017 solicitó a la entidad el pago de las acreencias laborales no canceladas por el SENA entre los años 2004 a 2016, lo cual le fue negado a través del oficio No. 2-2017-009074 del 15 de marzo de 2017. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación3 La parte demandante señaló como disposiciones violadas los artículos 1, 2, 3, 6, 13, 25, 53, 122, 123 y 125 de la Constitución Política, el artículo 17 de la Ley 6 de 1945, el artículo 1 de la Ley 244 de 1942, la Ley 80 de 1993, los artículos 1 y 2 de

13, 25, 53, 122, 123 y 125 de la Constitución Política, el artículo 17 de la Ley 6 de 1945, el artículo 1 de la Ley 244 de 1942, la Ley 80 de 1993, los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995, la Ley 1150 de 2007, los artículos 3, 44, 138 y 161 de la Ley 1437 de 2011, el Decreto 415 de 1979, el Decreto 3135 de 1968, el Decreto 1848 de 1969 y el Decreto 249 de 2004. Señaló que había existido mala fe por parte de la entidad demandada por camuflar una relación laboral con una civil, al haber firmado los contratos de prestación de servicios con la intención de darle una apariencia distinta a la relación laboral, y con ello, haber violado el principio de igualdad. Además, indicó que el acto acusado estaba viciado de falsa motivación y había sido expedido con violación de las normas en que debería fundarse.

2. Contestación de la demanda4

La entidad contestó la demanda de forma extemporánea, por lo que no puede ser tenida en cuenta5.

3. Sentencia de primera instancia El Juzgado Veintiocho (28) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá 6 profirió sentencia el 30 de octubre de 2019, en la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

El juez de instancia luego de exponer la normatividad y jurisprudencia aplicable al caso, señaló que el accionante había firmado órdenes de trabajo y contratos de 3 Ff. 6 a 23 del cuaderno 1. 4 Ff. 328 a 337 del cuaderno 2.

caso, señaló que el accionante había firmado órdenes de trabajo y contratos de 3 Ff. 6 a 23 del cuaderno 1. 4 Ff. 328 a 337 del cuaderno 2. 5 Ver audiencia inicial del 11 de julio de 2018 visible en los folios 348 a 351 del cuaderno 2. 6 Ff. 607 a 610 del cuaderno 3. 4Expediente: 11001-33-35-028-2017-00226-01 prestación de servicios estatales, que se habían suscrito 26 contratos entre el 30 de julio de 2004 y el año 2016, esto es, alrededor de 12 años, donde debía cumplir funciones como impartir instrucciones, presentar reportes de notas y evaluar los procesos de aprendizaje. Además, señaló que al expediente se habían anexado correos electrónicos donde los coordinadores del SENA le escribían al accionante enviándole la programación de las actividades a desarrollar, le establecían obligaciones para efectos de videoconferencias donde debía estar presente, inducciones a las que debía asistir, le hacían pruebas diagnósticas de la segunda lengua, le establecían los horarios, en especial, el correo del 2 de mayo de 2014 (f. 285) donde se le había hecho reclamo por su ausencia en un taller de cocina y repostería, y se le había pedido que rindiera cuentas del cumplimiento de sus obligaciones. Adicionalmente, indicó que en los correos electrónicos se evidenciaban varias pruebas de la subordinación, donde le daban órdenes, le hacían exigencias y le fijaban horarios, y que les daba validez por haber sido aportados en el momento

Adicionalmente, indicó que en los correos electrónicos se evidenciaban varias pruebas de la subordinación, donde le daban órdenes, le hacían exigencias y le fijaban horarios, y que les daba validez por haber sido aportados en el momento procesal correspondiente, y no haber sido objeto de tacha de falsedad respecto de su autenticidad o de su contenido por parte de la entidad demandada. Respecto a los testimonios recepcionados señaló que de estos se podía inferir que las actividades desempeñadas por el accionante eran desempeñadas en el Centro Nacional de Hotelería y hacían parte del objeto misional de la entidad, eran supervisadas en un horario definido por un superior, les autorizaban o no las solicitudes de ausencia, debía presentar informes mensuales, y que existía personal de planta que cumplía las mismas funciones del demandante. Consideró que se había desnaturalizado el contrato de prestación de servicios y se había configurado una verdadera relación laboral, al haberse sometido a las directrices educativas por parte de los superiores jerárquicos, en las instalaciones de la entidad, bajo remuneración, y dentro de una jornada laboral de acuerdo al cronograma educativo. En vista de lo anterior, declaró la nulidad del acto acusado y la existencia de una relación laboral por el periodo comprendido entre el 30 de julio de 2004 y el 31 de agosto de 2014, y entre el 14 de agosto de 2015 y el 23 de agosto de 2016, y como consecuencia de ello, condenó a la entidad a pagar al demandante las prestaciones correspondientes a vacaciones, prima de vacaciones, prima de

como consecuencia de ello, condenó a la entidad a pagar al demandante las prestaciones correspondientes a vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de servicios, cesantías e intereses a las cesantías por los periodos comprendidos entre el 30 de julio de 2004 y el 31 de agosto de 2014, y entre el 14 5Expediente: 11001-33-35-028-2017-00226-01 de agosto de 2015 y el 23 de agosto de 2016, tomando como base los honorarios profesionales pactados. Además, ordenó a la entidad efectuar las cotizaciones al sistema general de seguridad social en salud y pensiones por los periodos reconocidos con base en los honorarios pactados, y negó las demás pretensiones de la demanda.

4. Del recurso de apelación Mediante auto del 11 de noviembre de 2020 7 este Tribunal admitió los recursos de apelación presentados y sustentados por las partes demandante y demandada, en contra de la sentencia del 30 de octubre de 2019 proferida por el Juzgado Veintiocho (28) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Argumentos del recurso 4.1. De la parte demandante8 El apoderado de la parte demandante señaló que compartía los considerandos de la sentencia de primera instancia, pero que su inconformidad radicaba en la negativa del juez de instancia de reconocer el pago de la sanción moratoria

la sentencia de primera instancia, pero que su inconformidad radicaba en la negativa del juez de instancia de reconocer el pago de la sanción moratoria indemnizatoria solicitada con las pretensiones de la demanda, esto es, la indemnización por despido sin justa causa, y la sanción moratoria por el no pago oportuno de las prestaciones sociales. 4.2. De la entidad demandada9 Señaló que se encontraba inconforme con la postura adoptada en primera instancia, al considerar que no se habían configurado los elementos para que naciera a la vida jurídica un contrato realidad entre las partes, y que adicionalmente, los extremos temporales no eran específicos ni concretos, por lo que se debía negar en su totalidad las pretensiones de la demanda.

5. Alegatos de conclusión 7 F. 651 del cuaderno 3. 8 Ff, 614 a 616 del cuaderno 3. 9 Ff. 617 a 624 del cuaderno 3.

6Expediente: 11001-33-35-028-2017-00226-01 Mediante auto del 2 de diciembre de 2020 10 se ordenó dar traslado a las partes para alegar de conclusión, y al Ministerio Público para que emita concepto. 5.1. De la parte demandante La parte demandante no hizo uso del derecho que le asiste. 5.2. De la parte demandada11 La entidad demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación, indicando que la vinculación ostentada por

La parte demandante no hizo uso del derecho que le asiste. 5.2. De la parte demandada11 La entidad demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación, indicando que la vinculación ostentada por el demandante había sido por el tiempo estrictamente necesario, que los contratos de prestación de servicios no habían tenido continuidad, y que nunca había devengado un salario sino unos honorarios por las horas de formación efectivamente ejecutadas de acuerdo con lo pactado en cada contrato.

6. Del Ministerio Público El Agente del Ministerio Público no emitió concepto.

III. Consideraciones

1. Competencia en segunda instancia El artículo 153 del C.P.A.C.A. dispone que los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, entre otros.

2. Problema jurídico Teniendo en cuenta que las partes demandante y demandada presentaron recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, corresponde a la Sala establecer si el demandante Fredy Oscar Camacho González tiene derecho al reconocimiento del denominado “ contrato realidad ” durante los períodos en que estuvo vinculado bajo contratos de prestación de servicios con el Servicio Nacional 10 F. 654 del cuaderno 3. 11 Ff. 657 a 663 del cuaderno 3.

7Expediente: 11001-33-35-028-2017-00226-01

estuvo vinculado bajo contratos de prestación de servicios con el Servicio Nacional 10 F. 654 del cuaderno 3. 11 Ff. 657 a 663 del cuaderno 3. 7Expediente: 11001-33-35-028-2017-00226-01 de Aprendizaje - SENA, del 30 de julio de 2004 al 23 de agosto de 2016, con los consecuentes pagos salariales y prestacionales que se derivan de una relación laboral, legal y reglamentaria, o si por el contrario, existió una relación eminentemente contractual sin derecho a prestación alguna regida por la Ley 80 de 1993, tal como lo sostiene la entidad accionada. Para el anterior análisis, se tendrá en cuenta además de las premisas fácticas y normativas, el análisis de las pruebas recaudadas, y lo que al respecto ha señalado el precedente jurisprudencial.

3. Normatividad aplicable al caso en estudio 3.1. Del contrato realidad Es necesario hacer las siguientes precisiones respecto de algunos puntos de la controversia, los cuales ya han sido profundizados por la jurisprudencia, resaltándose los siguientes pronunciamientos: La Corte Constitucional en sentencia de Tutela T-723 del 16 de diciembre de 2016, M.P. (E.) Aquiles Arrieta, analizó la situación actual del abuso de la figura del contrato de prestación de servicios y la diferencia entre el contrato de carácter laboral y el de prestación de servicios, señalando: “4.4. De otra parte, es un hecho constatado por la jurisprudencia que los poderes públicos han utilizado de forma abierta y amplía la figura del contrato de prestación de servicios para enmascarar relaciones laborales y evadir consistentemente el

“4.4. De otra parte, es un hecho constatado por la jurisprudencia que los poderes públicos han utilizado de forma abierta y amplía la figura del contrato de prestación de servicios para enmascarar relaciones laborales y evadir consistentemente el pago de prestaciones sociales, desconociendo así las garantías especiales de la relación laboral que la Constitución consagra, dejando de lado además, la excepcionalidad de este tipo de contratación. En ese contexto, las garantías de los trabajadores deben ser protegidas por los órganos competentes, con independencia de las prácticas y artilugios estratégicos a los que acudan los distintos empleadores para evitar vinculaciones de tipo laboral y burlar los derechos laborales constitucionales de los trabajadores al servicio del Estado, sobre todo cuando es éste el principal encargado, a través de sus entidades, de garantizar el cumplimiento de la Carta Política. El uso indiscriminado de contratos de prestación de servicios constituye una violación sistemática de la Constitución, razón por la que la jurisprudencia ha establecido los casos en los que se configura una relación laboral, con independencia del nombre que le asignen las partes al contrato y ha sido enfática en sostener que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53 Superior, el principio de primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales debe aplicarse en las relaciones laborales entre particulares y en las celebradas por el Estado. Al respecto la Corte señaló que: “[a]sí las cosas, independientemente del nombre que las partes asignen o

entre particulares y en las celebradas por el Estado. Al respecto la Corte señaló que: “[a]sí las cosas, independientemente del nombre que las partes asignen o denominen al contrato porque lo realmente relevante es el contenido de la relación de trabajo, existirá una relación laboral cuando: i) se presten servicios personales, ii) se pacte una subordinación que imponga el cumplimiento de horarios o condiciones de dirección directa sobre el trabajador y, iii) se acuerde una contraprestación económica por el servicio u oficio prestado. Por el contrario, 8Expediente: 11001-33-35-028-2017-00226-01 existirá una relación contractual regida por la Ley 80 de 1993 cuando: i) se acuerde la prestación de servicios relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad pública, ii) no se pacte subordinación porque el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, iii) se acuerde un valor por honorarios prestados y, iv) la labor contratada no pueda realizarse con personal de planta o se requieran conocimientos especializados. Dicho en otros términos, esta última condición para suscribir contratos de prestación de servicios hace referencia a aquellos casos en los que la entidad pública contratante requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional, pues se desdibujaría la relación contractual cuando se contratan por prestación de servicios a personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que, de manera permanente, se asignan a los empleados públicos.”12

organizativa y funcional, pues se desdibujaría la relación contractual cuando se contratan por prestación de servicios a personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que, de manera permanente, se asignan a los empleados públicos.”12 Lo anterior, nos lleva a concluir, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestran los tres elementos que caracterizan una relación laboral, pero de manera primordial cuando se comprueba la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicación inicialmente del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales contenido en el artículo 53 de la Carta Política, independientemente del título jurídico que se le haya dado a dicha relación. Sobre este particular, el Consejo de Estado en fallo como el del 16 de junio de 201613, ha insistido en la necesidad de que se acrediten de manera clara los tres elementos propios de una relación de trabajo, pero en especial que se demuestre que la labor se prestó en forma subordinada y dependiente respecto del empleador, expresando lo siguiente: “En primer lugar, es preciso señalar que constituye requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo, que el interesado acredite en forma incontrovertible la subordinación y dependencia, y el hecho de que desplegó funciones públicas, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor; siempre y cuando, de las circunstancias en que se desarrollaron tales actividades no se deduzca que

funciones públicas, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor; siempre y cuando, de las circunstancias en que se desarrollaron tales actividades no se deduzca que eran indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales. En el presente caso se encuentra demostrado que la demandante prestó servicios como coordinadora de eventos culturales y comunitarios, en razón de los cuales debía realizar informes TÉCNICO s mensuales, participaba en equipo para la celebración de actividades recreativas y culturales; rendía informes permanentes a la Jefe de Recursos Humanos y cumplía las órdenes impuestas por ella, elementos que encuadrarían dentro del elemento subordinación, adicional a que la función fue ejercida por un término de 3 años, lo que indica claramente que la labor para la cual fue contratada no era temporal sino permanente”. 12 En el mismo sentido se pronunció la Corte Constitucional en sentencia C-629 de 2010 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. AV. María Victoria Calle y Gabriel Eduardo Mendoza), y en sentencia C-171 de 2012 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), en donde la Corporación afirmó que un contrato de prestación de servicios no podía usarse cuando en realidad se está llevando a cabo una relación laboral, y por lo tanto, ejecutándose un contrato laboral. 13 Sentencia del 16 de junio de 2016 proferida por el Consejo de Estado, M.P. Dr. Luis Rafael Vergara

Quintero, expediente No. Interno 1317 – 15. 9Expediente: 11001-33-35-028-2017-00226-01 Conforme a lo anteriormente expuesto, se colige que para acreditar la existencia de una relación laboral, es necesario probar los tres elementos inicialmente referidos, pero especialmente, que el supuesto contratista ejerció una función pública en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público en igualdad de condiciones, constatando de ésta forma, que las actividades realizadas no son de aquellas indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales. Esta tesis es la que ha prevalecido al interior del Consejo de Estado, en la cual se ha dado aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formas, cuyos supuestos fácticos deben ser objeto de prueba. Sobre los efectos del reconocimiento de la relación laboral y sus derechos patrimoniales, pero no el status de empleado público, indicó la Honorable Corte Constitucional lo siguiente14: “4.7. De la jurisprudencia descrita tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado se puede concluir que la teoría de la primacía de la realidad sobre las formas se aplica en aquellos casos en los cuales el Estado encubre relaciones laborales en contratos de prestación de servicios, actuación que implica “desconocer por un lado, los principios que rigen el funcionamiento de la función pública, y por otro lado, las prestaciones sociales que son propias a la actividad laboral”. 15 En estos eventos, para que proceda la declaración de existencia del

“desconocer por un lado, los principios que rigen el funcionamiento de la función pública, y por otro lado, las prestaciones sociales que son propias a la actividad laboral”. 15 En estos eventos, para que proceda la declaración de existencia del contrato realidad el juez constitucional deberá verificar el cumplimiento de los requisitos dispuestos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. De manera que, aun cuando se trata de relaciones laborales con el Estado, declarar la existencia del contrato no significa que el trabajador adquiera la condición de empleado público, pues como se indicó, sus características de vinculación a la administración son diferentes.” Por lo anterior, cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, se deben reconocer las prestaciones sociales causadas por el período realmente laborado, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral disfrazada bajo un contrato estatal, en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política respectivamente, dejando de lado la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados16. Así las cosas, la actividad probatoria de la parte demandante debe estar dirigida a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación suscrita y la presencia real dentro de la actividad desplegada de los elementos anteriormente señalados,

desvirtuar la naturaleza contractual de la relación suscrita y la presencia real dentro de la actividad desplegada de los elementos anteriormente señalados, 14 Corte Constitucional, sentencia T-723 del 16 de diciembre de 2016, MP. (E.) Aquiles Arrieta. 15 Corte Constitucional, sentencia T-903 de 2010, MP. Juan Carlos Henao. 16 Consejo de Estado. Sección Segunda-Subsección “A”. sentencia del 17 de abril de 2008. Rad No. 2776-05. M.P. Jaime Moreno García; sentencia