TA CUN - 11001-33-35-028-2017-00332-01-(10-09-2020)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente E.S.E y Hospital Santa Clara / CONTRATO REALIDAD – Reconoció una relación laboral encubierta en un contrato de prestación de servicios, y entre otros aspectos, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, ordenando, entre otros puntos, pagar la diferencia salarial / SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO – No estoy de acuerdo únicamente con que se ordene el pago de la diferencia salarial – Considero, que por el hecho de que la parte actora hubiera realizado labores similares a las funciones del cargo mencionado, no puede considerarse que se encuentre en igualdad de condiciones a los empleados de planta, y que por ende se le reconozcan emolumentos laborales, como la diferencia salarial.

Problema jurídico: ¿Determinar si se configuró el contrato realidad?

Extracto: “(…) comedidamente paso a expresar el salvamento parcial de voto (…) La posición de la Sala mayoritaria, fue confirmar parcialmente la sentencia de primera instancia que reconoció una relación laboral encubierta en un contrato de prestación de servicios, y entre otros aspectos, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, ordenando, entre otros puntos, pagar la diferencia salarial con relación a un Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 14, perteneciente a la planta de personal de la entidad. (…) No estoy de acu erdo únicamente con que se ordene el pago de la diferencia salarial. Considero, que por el hecho de que la parte actora hubiera realizado labores similares a las funciones del cargo mencionado, no puede considerarse que se encuentre en igu aldad de condiciones a los empleados de planta, y que por ende se le reconozcan

el hecho de que la parte actora hubiera realizado labores similares a las funciones del cargo mencionado, no puede considerarse que se encuentre en igu aldad de condiciones a los empleados de planta, y que por ende se le reconozcan emolumentos laborales, como la diferencia salarial (…) Para ingresar a los empleos de carrera se requiere previamente el agotamiento de un concurso de méritos, como se deduce del artículo 125 de la Constitución Política, que prevé que “(…) El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes (…)”, concurso que no presentó la demandante, el cual exige una preparación de gran importancia; de ahí que se insista en que no puede hablarse de una igualdad de condiciones, entre un contratista a quien se le recono ce una relación legal y reglamentaria, y un servidor vinculado en carrera administrativa, luego de superar un concurso de méritos. (…) En segundo lugar, las providencias citadas en la sentencia de la cual me aparto parcialmente, como por ejemplo, del H. Consejo de Estado (…) de la H. Corte Constitucional (…) y de la H. Corte Suprema de Justicia (…) no son contundentes en señalar que haya lugar a reconocer y pagar las diferencias salariales, pues básicamente en esta materia, se limitan a invocar el principio de “a trabajo igual salario igual” , para reconocer entre otros derechos, la diferencia en materia prestacional; en cambio, existen sentencias de las Subsecciones de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, que s on claras y precisas en señalar, que no hay lugar a reconocer diferencia salarial alguna. (…) En

la diferencia en materia prestacional; en cambio, existen sentencias de las Subsecciones de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, que s on claras y precisas en señalar, que no hay lugar a reconocer diferencia salarial alguna. (…) En efecto, el H. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en Sentencia de 7 de noviembre de 2018, Radicado: 66001-23-33-000-2013-0008801 (0115-14), C.P. Gabriel Valbuena Hernández, negó el reconocimiento de las diferencias salariales (…) Posteriormente, en providencia de diez (10) de septiembre de dos mil veinte (2020), con ponencia de la Dra. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Radicación número: 50001-23-31-000-2010-00523-01(0251-19), Actor: ( …), Demandado: E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio (…) Es de anotar, que si bien en la sentencia con ponencia del Consejero Gabriel Valbuena Hernández, el

H. Magistrado Rafael Francisco Suárez Vargas, no hizo parte de la decisión porque se encontraba en comisión, y en la providencia con ponencia de la Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez, hubo un salvamento parcial de voto por parte del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, no fue respecto a las diferencias salariales, sino a la no devolución del porcentaje que aportó la actora al sistema de seguridadsocial, situación que permite colegir que las dos subsecciones están de acuerdo en que lo que se debe reconocer, no son las diferencias salariales, sino únicamente las diferencias prestacionales. (…) En tercer lugar, la providencia de la Subsección que

que lo que se debe reconocer, no son las diferencias salariales, sino únicamente las diferencias prestacionales. (…) En tercer lugar, la providencia de la Subsección que se cita, es decir la Sentencia de Unificación SU-519 de 1997 de la H. Corte Constitucional, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, la cual concedió la tutela, y en consecuencia, condenó a la entidad demandada a que nivelara los salarios de las operadoras 3.2. a su servicio, incluida el de la demandante, y a su vez, que se cancelaran las diferencias de sueldo, considero que desarrolla un tema distinto, porque en ese caso no se estudió la declaratoria de existencia de un contrat o realidad, sino un asunto donde la demandante solicitó la protección de sus derechos fundamentales y, por consiguiente, el reconocimiento de las prerrogativas laborales y salariales correspondientes a las demás trabajadoras que sí se acogieron al régimen de la Ley 50 de 1990. (…) En cuarto lugar, tampoco puede olvidarse que también debe preservarse el erario público, ya que en estos casos, cuando se advierte que la prestación del servicio ha sido por bastantes años, como por ejemplo, en el sub examine que fue de más de 14 años, puede implicar condenas cuantiosas para el Estado, máxime si se tiene en cuenta que la s sumas de dinero que se reconocen deben traerse a valor presente, situación que iría en desme dro de las finanzas públicas del Estado, y que se repite, considero que no debe otorgarse por la diferencia salarial, en atención a que el contratista por presta ción de servicios a quien se le reconoce una relación laboral encubierta, no está en iguales o similares condiciones a un empleado de planta en carrera administrativa,

otorgarse por la diferencia salarial, en atención a que el contratista por presta ción de servicios a quien se le reconoce una relación laboral encubierta, no está en iguales o similares condiciones a un empleado de planta en carrera administrativa, porque no superó el concurso de méritos exigido para tal fin. (…) En los anteriores términos dejo consignadas las razones del salvamento parcial de voto. (…)”

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional, Sentencias T833 de 2012; SU-519 de 1997; Sentencia CSJ SL1503-2016, reiterada en la CSJ SL14349-2017; Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, 7 de noviembre de 2018, 6600123-33-000-2013-0008801 (0115-14), C.P. Gabriel Valbuena Hernández; 28 de septiembre de 2016, Sección Segunda, 20100 1072, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter; M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez . 6 de octubre de 2016. 66001 23 33 000 2013 00091 01 (0237 2014). Demanda nte: Miguel Ángel

Castaño Gallego. Demandado: Municipio de Pereira – Secretaría de Educación

Municipal.

FUENTE FORMAL: Ley 50 de 1990; Ley 80 de 1993 (Art. 32); Constitución Política; Ley 1437 de 2011 (Art. 9, 67, 68, 69, 138, 164); Código General del Proceso; Código

Sustantivo del Trabajo (Art. 22); Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “D”

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

Expediente No: 1100133-35-028-2017-00332-01

DEMANDANTE: NAYCELINA REALES CASSIANI

DEMANDADO: SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD

CENTRO ORIENTE E.S.E. – HOSPITAL SANTA CLARA

Mag. Ponente: Cerveleón Padilla Linares

Tema: Contrato realidad. Cargo: Auxiliar Administrativo.

Con el respeto por la decisión adoptada, comedidamente pas o a expresar el salvamento parcial de voto, en los siguientes términos:

La posición de la Sala mayoritaria, fue confirmar parcialmente la sentencia de primera instancia que reconoció una relación laboral encubierta en un contrato de prestación de servicios, y entre otros aspectos, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, ordenando, entre otros puntos, pagar la diferencia salarial con relación a un Auxiliar Administrativo, Código 4 07, Grado 14, perteneciente a la planta de personal de la entidad.

No estoy de acuerdo únicamente con que se ordene el pago de la diferencia salarial. Considero, que por el hecho de que la parte actora hubiera realizado labo res similares a las funciones de l cargo mencionado, no puede considerarse que se encuentre en igualdad de condiciones a los empleados de planta, y que por ende se le reconozcan emolumentos laborales, como la diferencia salarial, por las siguientes razones:

similares a las funciones de l cargo mencionado, no puede considerarse que se encuentre en igualdad de condiciones a los empleados de planta, y que por ende se le reconozcan emolumentos laborales, como la diferencia salarial, por las siguientes razones:

Para ingresar a los empleos de carrera se requiere previamente el agotamiento de un concurso de méritos, como se deduce del artículo 125 de la Constitución Política, que prevé que “(…) El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes (…)”, concurso que no presentó la demandante, el cual exige una preparación de gran importancia; de ahí que seExpediente: 11001-33-35-028-2017-00332-01

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insista en que no puede hablarse de una igualdad de condiciones, entre un contratista a quien se le reconoce una relación legal y reglamentaria, y un se rvidor vinculado en carrera administrativa, luego de superar un concurso de méritos.

En segundo lugar, las providencias citadas en la sentencia de la cual me aparto parcialmente, como por ejemplo, del H. Consejo de Estado 1 , de la H. Corte Constitucional2 y de la H. Corte Suprema de Justicia 3, no son contundentes en señalar que haya lugar a reconocer y pagar las diferencias salariales, pues básicamente en esta materia, se limitan a invocar el principio de “a trabajo igual salario igual”, para reconocer entre otros derechos, la diferencia en materia prestacional; en cambio, existen sentencias de las Subsecciones de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, que son claras y precisas en

trabajo igual salario igual”, para reconocer entre otros derechos, la diferencia en materia prestacional; en cambio, existen sentencias de las Subsecciones de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, que son claras y precisas en señalar, que no hay lugar a reconocer diferencia salarial alguna.

En efecto, el H. Consejo de Estado , Sección Segunda, Subsección “A”, en Sentencia de 7 de noviembre de 2018, Radicado: 6600123-33-000-2013-0008801 (0115-14), C.P. Gabriel Valbuena Hernández, negó el reconocimiento de las diferencias salariales, con fundamento en los siguientes argumentos:

“(…)

Las denominadas “diferencias salariales”.

La pretensión procura el reconocimiento de una especie de equivalencia entre la asignación mensual establecida en la nómina de la entidad pública para los cargos de planta, y la que fue contratada y pagada al demandante con fundamento en las vinculaciones de prestación de servicios, lo que resulta improcedente por las razones expuestas de tiempo atrás por esta Corporación, de acuerdo con las cuales dicha equivalencia o equiparación se descarta. Ha sostenido:

«Sin embargo y como se precisó, el simulado contrato de prestación de servicios docentes suscrito con la demandante, pretendió esconder una vinculación de derecho laboral público, a pesar de que, como se explicó, la actora no puede ser considerada empleada pública docente, desconociendo el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la C.P., y ocasionando unos perjuicios que deben ser resarcidos a la luz del artículo 85 del C.C.A.

Debe decirse que no es posible ordenar el reconocimiento de las

artículo 13 de la C.P., y ocasionando unos perjuicios que deben ser resarcidos a la luz del artículo 85 del C.C.A.

Debe decirse que no es posible ordenar el reconocimiento de las diferencias salariales entre lo que se canceló a la demandante en

1 Sentencia de 28 de septiembre de 2016, proferida por el H. Consejo de Estado, Sección Segunda, Radicado No. 201001072, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 2 T-833 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 3 Sentencia CSJ SL1503-2016, reiterada en la CSJ SL14349-2017.Expediente: 11001-33-35-028-2017-00332-01

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virtud de los contratos y el salario devengado por los servidores públicos docentes departamentales y nacionales porque las asignaciones salariales en el caso de los docentes dependen de las condiciones particulares demostradas por cada uno de ellos, y porque aceptada la existencia del contrato realidad, debe también aceptarse como válido el pacto que las partes hicieron de la remuneración, por ello no se ordenará el pago de diferencia salarial alguna. Será entonces el valor pactado en el contrato el que servirá de base para la liquidación de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales . Que (sic) devenga cualquier docente al servicio de la entidad demandada, tal como lo ordenó el a quo.»

Lo que permite concluir que en este aspecto de su demanda no tienen razón, por lo que la petición será negada (Negrillas del Despacho).

Posteriormente, en providencia de diez (10) de septiembre de dos mil veinte (2020),

Lo que permite concluir que en este aspecto de su demanda no tienen razón, por lo que la petición será negada (Negrillas del Despacho).

Posteriormente, en providencia de diez (10) de septiembre de dos mil veinte (2020), con ponencia de la Dra. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Radicación número: 50001-23-31-000-2010-00523-01(0251-19), Actor: Zulma Lizbeth Herrera Guerrero, Demandado: E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio, se advirtió:

“(…)

46. De otra parte, sobre el reajuste salarial que concedió la instancia, la Subsección reitera lo señalado en anteriores pronunciamientos 4 en cuanto “el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre las formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público (…) condición de la cual carece, (…) de igual manera, no surge el derecho al reconocimiento y pago de las diferencias salariales”, entonces se revocará el numeral “CUARTO” que reconoce de las diferencias salariales entre lo pactado en los contratos y lo devengado por un funcionario de planta (…)” (Resaltado del Despacho).

Es de anotar, que si bien en la sentencia con ponencia del Consejero Gabri el Valbuena Hernández, el H. Magistrado Rafael Francisco Suárez Vargas, no hizo parte de la decisión porque se encontraba en comisión, y en la providencia con ponencia de la Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez, hubo un salvamento p arcial

Valbuena Hernández, el H. Magistrado Rafael Francisco Suárez Vargas, no hizo parte de la decisión porque se encontraba en comisión, y en la providencia con ponencia de la Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez, hubo un salvamento p arcial de voto por parte del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, no fue respecto a las diferencias salariales, sino a la no devolución del porcentaje que aportó la actora al sistema de seguridad social, situación que permite colegir que las dos subsecciones están de acuerdo en que lo que se debe reconocer, no son las diferencias salariales, sino únicamente las diferencias prestacionales.

4 Consejo de Estado. M.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ . 6 de octubre de 2016 . Radicación: 66001 23 33 000 2013 00091 01 (0237 2014) . Demandante: Miguel Ángel Castaño Gallego . Demandado: Municipio de Pereira – Secretaría de

Educación Municipal.Expediente: 11001-33-35-028-2017-00332-01

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En tercer lugar, la providencia de la Subsección que se cita, es decir la Sente ncia de Unificación SU-519 de 1997 de la H. Corte Constitucional, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, la cual concedió la tutela, y en consecuencia, condenó a la entidad demandada a que nivelara los salarios de las operadoras 3.2. a su servicio, incluida el de la demandante, y a su vez, que se cancelaran las diferencias de sueldo, considero que desarrolla un tema distinto, porque en ese caso no se estudió la declaratoria de existencia de un contrato realidad, sino un asunto donde la

incluida el de la demandante, y a su vez, que se cancelaran las diferencias de sueldo, considero que desarrolla un tema distinto, porque en ese caso no se estudió la declaratoria de existencia de un contrato realidad, sino un asunto donde la demandante solicitó la protección de sus derechos fundamentales y, por consiguiente, el reconocimiento de las prerrogativas laborales y salariales correspondientes a las demás trabajadoras que sí se acogieron al régimen de la Ley 50 de 1990.

En cuarto lugar, tampoco puede olvidarse que también debe preservarse el erario público, ya que en estos casos, cuando se advierte que la prestación del servicio ha sido por bastantes años, como por ejemplo, en el sub examine que fue de más de 14 años, puede implicar condenas cuantiosas para el Estado, máxime si se tiene en cuenta que las sumas de dinero que se reconocen deben traerse a va lor presente, situación que iría en desmedro de las finanzas públicas del Estado, y que se repite, considero que no debe otorgarse por la diferencia salarial, en atención a que el contratista por prestación de servicios a quien se le reconoce una relación l aboral encubierta, no está en iguales o similares condiciones a un empleado de planta en carrera administrativa, porque no superó el concurso de méritos exigido para tal fin.

En los anteriores términos dejo consignadas las razones del salvamento parci al de voto.

Con todo respeto,

ISRAEL SOLER PEDROZA

Magistrado

ISP/Gacs