TA CUN - 11001-33-35-028-2018-00351-01-(18-07-2023)

RELIQUIDACIÓN DE LOS R ECARGOS NOCTURNO S – I nstituto Nacional d e

Cancerología.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “F”

Bogotá D.C., Dieciocho (18) de julio de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS:

Radicación: 11001-33-35-028-2018-00351-01

Demandante: NORA ALBA ACOSTA VELÁSQUEZ

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Correspondió a la Sala de Decisión Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia del presente proceso adelantado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Se procede entonces a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la sentencia proferida el diez (10) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) por el Juzgado veintiocho (28 ) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1.- Pretensiones.

La señora NORA ALBA ACOSTA VELÁSQUEZ acudió a la Jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de

medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:

a) Resolución No. 1386 del 22 de diciembre de 2017 por medio de la cual el Instituto Nacional de Cancerología negó el reconocimiento y pago de la reliquidación de los recargos nocturnos conforme a lo establecido en el Decreto 1042 de 1978 a la demandante.

b) Resolución No. 0181 del 26 de febrero de 2018 por medio del cual se decidió un recurso de reposición contra la decisión atrás señalada.Radicación: 11001-33-35-028-2018-00351-01

Demandante: NORA ALBA ACOSTA VELÁSQUEZ 2 c) Acto ficto o presunto negativo en relación con la petición del 11 de diciembre de 2017 que negó el reconocimiento y pago de la liquidación de festivos y dominicales conforme al Decreto 1042 de 1978.

A título de restablecimiento del derecho solicitó:

➢ “(…) el reconocimiento y pago de las acreencias laborales causadas desde su vinculación con el INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO, relacionadas con la reliquidación de los recargos nocturnos, festivos y dominicales por el tiempo laborado entre el 22 de agosto de 1989 a la fecha de la decisión judicial que ponga fin al proceso y las que se sigan causando con posterioridad.”

➢ “(…)se declare que el último salario devengado por la Demandante como empleada pública con el cargo ENFERMERA AUXILIAR 4128-19 del INSTITUTO NACIONAL

con posterioridad.”

➢ “(…)se declare que el último salario devengado por la Demandante como empleada pública con el cargo ENFERMERA AUXILIAR 4128-19 del INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA - EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO, equivale a la suma realmente devengada en la que se incluyen los recargos”.

Adicionalmente solicitó que se condene a la demandada a:

➢ Reconocer y pagar a la parte actora “la reliquidación de las prestaciones laborales conforme el reconocimiento del valor real de los recargos, incluyendo la prima de compensación como factor salarial.”

➢ Reconocer y pagar ”los aportes al sistema de seguridad social en pensiones durante toda la relación laboral en la cuantía que debía pagar como empleadora.”

Así mismo, solicitó que la condena sea actualizada conforme al artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, el reconocimiento de intereses moratorios, el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 ibidem y la condena en costas de la entidad.

1.2.- Hechos y omisiones.

• La demandante labora en el Instituto Nacional de Cancerología desde el 22 de agost o de 1989 en el cargo de “enfermera auxiliar 4128-19”

• El Instituto Nacional de Cancerología es una Empresa Social del Estado prestadora de servicios de salud del orden nacional, adscrita al Ministerio de la Protección Social, razón por la cual sus trabajadores son empleados públicos con excepción de aquellos que prestan labores de mantenimiento de la planta física hospitalaria y servicios generales.

• Desde el momento en que fue vinculada la demandante a la entidad y hasta el mes

razón por la cual sus trabajadores son empleados públicos con excepción de aquellos que prestan labores de mantenimiento de la planta física hospitalaria y servicios generales.

• Desde el momento en que fue vinculada la demandante a la entidad y hasta el mes de septiembre de 2017, los recargos nocturnos fueron liquidados sobre el 35% del salario total devengado. Sin embargo, a partir de la referida anualidad el Hospital cambió la forma en que se liquidaban dichos emolumentos y en consecuencia disminuyó el salario devengado por la actora.Radicación: 11001-33-35-028-2018-00351-01

Demandante: NORA ALBA ACOSTA VELÁSQUEZ 3 - El pago de los días dominicales y festivos se ha realizado sin tener en cuenta los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978.

• El último salario básico mensual devengado por la demandante fue de $1.464.241.

• La demandante solicitó al Instituto Nacional de Cancerología el reconocimiento y pago de las sumas correspondientes a : i.) recargos nocturnos y ii.) trabajo en días dominicales y festivos en los términos del artículo 34 d el Decreto 1042 de 1987, petición que fue negada mediante resolución 1386 del 22 de diciembre de 2017.

• A pesar de que en la referida petición se solicitó la aplicación del artículo 39 del Decreto 1042 de 1987 para liquidar los dominicales y festivos, la entidad guar dó silencio frente a este punto.

• A través de escrito radicado el 22 de enero de 2018 la demandante interpuso recurso de reposición contra la decisión atrás señalada, el cual fue desatado en forma

silencio frente a este punto.

• A través de escrito radicado el 22 de enero de 2018 la demandante interpuso recurso de reposición contra la decisión atrás señalada, el cual fue desatado en forma negativa mediante Resolución 0181 del 16 de febrero de 2018.

• Para negar las pretensiones de la actora, el Instituto Nacional de Cancerología argumentó que no es posible “liquidar la jornada con el 35% sobre el total de l a jornada” en atención a que la demandante no labora todos los turnos nocturnos posibles durante el mes y en consecuencia sólo se pueden liquidar los recargos nocturnos por las horas efectivamente laboradas. 1.3.- Normas violadas y concepto de la violación.

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones:

Constitucionales: artículos 2, 13, 25, 53, 58, 93 y 209 de la Constitución Política.

Legales: Ley 734 de 2002; Ley 80 de 1993; Ley 790 de 2002; Ley 909 de 2004; Decretó 1042 de 1978, Decreto 1045 de 1978; Decreto 175 de 2003 y Decreto 4171 de 2009.

Desarrolló el concepto de violación teniendo en cuenta los siguientes aspectos:

➢ Reliquidación de recargos nocturnos: la demandada liquidó de forma incorrecta el recargo a que tiene derecho la demandante por laborar en jornada nocturna, pues dichos conceptos fueron liquidados usando solamente la asignación básica y no con “el ingreso salarial real y completo” por lo que se desmejoró su ingreso salarial.

Agregó que la jornada nocturna está delimitada legalmente en el artículo 34 de l

dichos conceptos fueron liquidados usando solamente la asignación básica y no con “el ingreso salarial real y completo” por lo que se desmejoró su ingreso salarial.

Agregó que la jornada nocturna está delimitada legalmente en el artículo 34 de l Decreto 1042 de 1978 es decir que por regla general se encuentra comprendida entre las “6:00 am y las 6:00 pm”. Sin embargo, por necesidades del servicio existe una delimitación de dicha jornada para cada entidad, como es el caso del Instituto Nacional de Cancerología que como centro hospitalario tiene una necesidad de atención en jornada continua para sus usuarios, por lo que su jornada nocturna se encuentra definida en la Resolución No. 0320 del 27 de mayo de 2016 de la siguiente manera:Radicación: 11001-33-35-028-2018-00351-01

Demandante: NORA ALBA ACOSTA VELÁSQUEZ

4

“Mañana: de 7:00 AM a 1:00 PM Tarde: de 1:00 PM a 7:00 PM Noche: de 7:00 PM a 7:00 AM”

Afirmó que la el Decreto 1042 de 1978 como norma particular prima sobre la general en la medida que regula específicamente el concepto de jornada laboral, por lo que a pesar de haberse dispuesto por parte de la accionada que su jornada nocturna estaba comprendida entre las “7:00 PM y las 7:00 AM” no es posible entender que la forma en que labora la demandante no se encuentra enmarcada dentro de esta definición legal, es decir, en la de trabajo nocturno, por lo que le asiste el derecho a que sea liquidada en virtud del artículo 35 de la referida normatividad.

en que labora la demandante no se encuentra enmarcada dentro de esta definición legal, es decir, en la de trabajo nocturno, por lo que le asiste el derecho a que sea liquidada en virtud del artículo 35 de la referida normatividad.

Señaló que la conducta desplegada por la demandada no es legítima pues se limitó a señalar que la demandante no labora todos los turnos posibles durante el mes en la jornada nocturna y en consecuencia sólo se pueden liquidar los recargos nocturnos por las horas efectivamente laboradas, lo cual no se ajusta a derecho, pues la demandante ha trabajado únicamente en dicha jornada desde que fue vinculada y en consecuencia “la liquidación del recargo nocturno debe realizarse contabilizando para el efecto el salario y no solo la asignación básica salarial, es decir para ello deben incluirse todos los factores salariales tales como recargos nocturnos, asignación por trabajo en dominicales y festivos, las primas de compensación y demás factores salariales.”

➢ Trabajo en días dominicales y festivos: la liquidación de este emolumento no se ha realizado de forma correcta, pues no se han aplicado las fórmulas contenidas en la jurisprudencia del Consejo de Estado para tal fin, para lo cual transcribió apartes de pronunciamientos que han abordado frente a lo cual transcribió apartes jurisprudenciales de a referida corporación.

Concluyó que los actos administrativos demandados vulneraron el derecho a la igualdad de la actora “al no reconocer su jornada laboral como nocturna y no liquidar su recargo nocturno con el 35% sobre el salario real, incluidos en este los factores salariales y no solo

la actora “al no reconocer su jornada laboral como nocturna y no liquidar su recargo nocturno con el 35% sobre el salario real, incluidos en este los factores salariales y no solo sobre la asignación básica” y “ evadir el pago de los recargos nocturnos, dominicales y festivos por fuera de la Ley y ajena a la manera como lo señala la jurisprudenci a con el consecuente daño antijuridico para la interesada”.

1.4.- Contestación de la demanda.

La entidad demandada se opuso las pretensiones de la demanda por carecer de fundamentos fácticos probatorios y legales, pues no existen razones suficientes para endilgarle algún tipo de responsabilidad, esto, por cuanto las pretensiones de la demanda solo buscan el reconocimiento de una suma de dinero que no corresponde a la realidad.

Argumentó que el Instituto Nacional de Cancerología ha cancelado los recargos nocturnos en virtud de lo establecido en el Decreto 1042 de 1978, por lo que la demandante busca la aplicación de una forma diferente de liquidación que arroja un mayor valor, lo cual podría configurar un detrimento patrimonial para la entidad públicaRadicación: 11001-33-35-028-2018-00351-01

Demandante: NORA ALBA ACOSTA VELÁSQUEZ

5 Señaló que la demandante ha desarrollado diferentes labores desde que fue vinculada a la entidad y en consecuencia no siempre desempeñó su actividad por turnos, pues inicialmente fue vinculada como “trabajadora oficial” en el cargo de “ auxiliar de servicios generales”. Agregó que el pago de los recargos nocturnos, festivos y dominicales debe reconocerse sólo por los días efectivamente laborados en la jornada indicada, y que en

generales”. Agregó que el pago de los recargos nocturnos, festivos y dominicales debe reconocerse sólo por los días efectivamente laborados en la jornada indicada, y que en ningún momento se ha disminuido el salario de la demandante, pues tal emolumento no ha sufrido ninguna modificación.

Agregó que los artículos 34 y 35 del Decreto 1042 de 1978, manifiestan que los recargos nocturnos se liquidan conforme a la Ley, es decir que para la jornada de “7:00 PM a 7:00 AM” al comprender una hora diurna se cancela el recargo nocturno de “6:00 PM a 6:00 AM”, lo mismo ocurre con el trabajo de los dominicales y festivos el cual se cancela lo dispuesto por el artículo 39 ibidem. Al respecto señaló que las fórmulas correspondientes fueron aplicadas en debida forma por la entidad según consta en los desprendibles de pago mensuales, sí se tiene en cuenta esta jornada debe tomarse como una jornada mixta.

Finalmente resaltó que las actuaciones de la entidad tienen como fundamento el Decreto 1042 de 1978 razón por la cual, el pago de los recargos nocturnos se liquida el sobre el 35% del valor de 1 hora ordinaria de acuerdo con el tiempo efectivamente laborado, razón por la cual no es posible generar un recargo para el periodo en que la demandante descansa pues esto podría generar un enriquecimiento sin justa causa. Agregó que cuando se trabaja en dominicales festivos se reconoce un día compensatorio lo cual también se constituye como un pago al trabajador, razón por la cual los actos administrativos demandados no vulneraron las disposiciones constitucionales por desviación de poder ni falsa motivación pues fueron expedidos de conformidad con la ley.

constituye como un pago al trabajador, razón por la cual los actos administrativos demandados no vulneraron las disposiciones constitucionales por desviación de poder ni falsa motivación pues fueron expedidos de conformidad con la ley.

Finalmente propuso las excepciones de nominadas “inepta demanda por no haber precisión y claridad en las pretensiones”; “prescripción de la reclamación”; “inexistencia de la reclamación” y “presunción de legalidad”.

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN

Realizó un análisis del marco legal de la jornada de trabajo aplicable al Instituto Nacional de Cancerología y concluyó que la naturaleza de dicha entidad está regulada por el Decreto 287 de 1994, pues se trata de una Empresa Social del Estado del orden Nacion al y el régimen jurídico de sus servidores es el mismo de los empleados públicos conforme al artículo 195 numeral 5 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual son aplicables las jornadas de trabajo establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978.

Descendió al caso concreto y concluyó que la demandante desempeña sus labores como “enfermera auxiliar 4128 19” y “pertenece al grupo de servidores que desempeñan de manera habitual en jornada nocturna” la cual corresponde al horario de “7:00 PM a 7:00 AM, sujeta a la programación mensual que se haga para el efecto” por lo que el debate planteado por la actora, se limita a “obtener la nulidad de las decisiones adoptadas por la administración, mediante las cuales se le negó la reliquidación de los recargos noct urnos, tomando en consideración que debe ser, el salario incrementado en un 35%, atendiendo la

administración, mediante las cuales se le negó la reliquidación de los recargos noct urnos, tomando en consideración que debe ser, el salario incrementado en un 35%, atendiendo la habitualidad en la forma de la prestación del servicio y el reconocimiento de dominicales yRadicación: 11001-33-35-028-2018-00351-01

Demandante: NORA ALBA ACOSTA VELÁSQUEZ 6 festivos también laborados con habitualidad. lo que debe liquidarse tomando en consideración la prima de compensación”.

Resaltó que de acuerdo con la información contenida en las planillas aportadas a las diligencias, el periodo laboral de la actora realmente corresponde a “7:00 PM a 7:30 AM”, “es decir que se trata de una jornada de 12 horas y 30 minutos de trabajo laboral que reportan un descanso de 24 horas una vez finalizado cada turno”. Agregó que la naturaleza de la entidad demandada corresponde una empresa social del estado que presta servicios de salud en un área especializada lo que significa que su atención se presta las 24 horas del día y la atención al público es de lunes a jueves de “7:00 AM a 5:00 PM” y los viernes de 7:00 AM A 4:00 PM”.

Agregó que los horarios atrás señalados fueron establecidos en la Resolución No. 0320 del 27 de mayo de 2008, lo cual resulta relevante pues estableció que los empleados de la entidad debían “estar prestos a laborar según la jornada laboral a la que sean asignados de acuerdo con las necesidades de la entidad estableciendo horarios de trabajo de 7am a 1pm, 1pm a 7pm, 1pm a 7pm y de 7 pm a 7 am ” para lo cual fijó un máximo de 180 horas

de acuerdo con las necesidades de la entidad estableciendo horarios de trabajo de 7am a 1pm, 1pm a 7pm, 1pm a 7pm y de 7 pm a 7 am ” para lo cual fijó un máximo de 180 horas mensuales e indicó que se concederán los compensatorios a que haya lugar. Posteriormente se refirió a los emolumentos pretendidos de la siguiente manera:

➢ Recargos nocturnos: analizó los comprobantes de nómina aportados a las diligencias y concluyó que contrario a lo manifestado por la parte actora, la entidad sí liquidó los recargos objeto de estudio con la inclusión de la prima de compensación; sin embargo, “el reconocimiento que realizó por este concepto para el mes de octubre de 2017 en adelante no se puede determinar fácilmente por el Despacho ”. Argumentó esta afirmación en que una vez analizada la jurisprudencia del Consejo de Estado aplicable a la materia, donde se dispuso que los empleados públicos generalmente ostentan una jornada laboral máxima de 190 horas mensuales y la Resolución No. 0320 del 27 de mayo de 2008 que dispuso un límite de 180 horas para el caso del Instituto Nacional de Cancerología, no fue posible hallar la forma en que se liquidaron los valores pagados a la demandante por recargos nocturnos, pues una vez aplicada la fórmula matemática a los referidos límites horarios se obtuvieron valores superiores

Resaltó que para la liquidación de rubros como recargos nocturnos, dominicales, festivos horas extras diurnas y nocturnas debe determinarse el valor de la hora laboral y es to sólo es posible si se conoce la asignación básica, la cual para el caso particular implica “la sumatoria de la prima de compensación dividida por el número de horas que

horas extras diurnas y nocturnas debe determinarse el valor de la hora laboral y es to sólo es posible si se conoce la asignación básica, la cual para el caso particular implica “la sumatoria de la prima de compensación dividida por el número de horas que corresponden a la jornada laboral establecida, la máxima legal de 190 o dado que el jefe de la entidad señaló que lo era 180 horas, será ese el denominador para determinar los valores que efectivamente deben cancelarse a la demandante” .

Adicionalmente señala que el Decreto 1042 de 1978 estableció que las horas nocturnas eran las comprendidas entre las “6:00 PM a 6:00 AM” pero la voluntad del legislador no fue la de imponer una restricción sobre el reconocimiento de la jornada nocturna “sino establecer legalmente lo que se entiende por tiempos que deben remunerarse de manera especial” razón por la cual, “ante la libertad que tiene el jefe de la entidad para fijar el horario de trabajo en aras de atender una función institucional respectiva, pue deRadicación: 11001-33-35-028-2018-00351-01

Demandante: NORA ALBA ACOSTA VELÁSQUEZ 7 darse el caso en el que se trabaje en jornada completamente diurna o nocturna y en ese sentido la remuneración resulta afectada”.

Afirmó que debido a la forma en que labora la demandante “labora de 7pm a 7:30am, lo que permite deducir que tiene una jornada de 12 horas y 30 minutos de trabajó que inician en la noche y terminan en el día, pero que tiene incidencia directa en l a manera en que se reconoce el salario, porque la jornada de la accionante no se encuentra dentro

que permite deducir que tiene una jornada de 12 horas y 30 minutos de trabajó que inician en la noche y terminan en el día, pero que tiene incidencia directa en l a manera en que se reconoce el salario, porque la jornada de la accionante no se encuentra dentro del interregno normativo que le permita exigir el pago del recargo nocturno, liquidado sobre los 30 días del mes de trabajo, sino lo que corresponde a las horas efectivamente trabajadas.” razón por la cual la jornada de la actora se encuentra regulada por el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978 en lo que refiere a jornadas mixtas pues su remuneración “está dada por las horas laboradas y no por días completos”.

Resaltó que no son de recibo las afirmaciones de la demandante en lo que toca a los pagos por recargos liquidados en días sin tomar en consideración las horas realmen te trabajadas, pues la accionante disfruta de un compensatorio equivalente a un día por cada turno laborado, lo cual se encuentra en armonía con el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978 pero aclaró que la entidad demandada optó por reconocer el valor de los recargos nocturnos y además conceder los compensatorios “en la medida en que no se acogió a la opción normativa de conceder aquellos y no pagar los otros como acontece en una jornada mixta además ello iría en contravía con la realidad pues son más las horas nocturnas las horas que las diurnas” sic.

➢ Recargos por trabajo dominical y festivo: sobre este aspecto la administración no se pronunció en las resoluciones demandadas; sin embargo, una vez estudiadas las pruebas aportadas al plenario se tiene que a pesar de haberse reconocido y cancelado, no existe claridad frente a su liquidación pues al realizar la respectiva operación teniendo

pronunció en las resoluciones demandadas; sin embargo, una vez estudiadas las pruebas aportadas al plenario se tiene que a pesar de haberse reconocido y cancelado, no existe claridad frente a su liquidación pues al realizar la respectiva operación teniendo como denominador 190 horas mensuales que corresponde a la jornada laboral máxima de todo servidor público arroja valores superiores a los reconocidos y lo mismo acontece si se tienen en cuenta 180 horas que son fijadas por la entidad demandada.

De acuerdo con lo anterior, concluyó que es procedente “realizar el reconocimiento de los dominicales y festivos ” en virtud del artículo 39 el Decreto 1042 de 1978 y en consecuencia estos deben ser liquidados a partir del mes de octubre de 2017 “teniendo en cuenta para el efecto los días efectivamente trabajados o en caso de ser parcial el trabajo en estas jornadas, realizar la liquidación por horas para reconocer las diferencias a que tenga derecho la demandante. Si se opta por la metodología de horas deberá tener como denominador de la fórmula antes expuesta, la jornada máxima, mensual fijada por la entidad que no podrá ser superior a la jornada máxima legal de 190 horas regulada en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, atendiendo si se mantiene vigente la Resolución No. 320 de 2008, pues en este proceso no se acreditó su derogatoria.”

Finalmente señaló que la reliquidación ordenada también afecta las prestaciones y pensiones por lo que igualmente deben reconocerse las diferencias por el primer concepto y realizarse los descuentos legales por el segundo para efectos de aportes pensionales frente a lo cual dispuso:Radicación: 11001-33-35-028-2018-00351-01

Demandante: NORA ALBA ACOSTA VELÁSQUEZ

y realizarse los descuentos legales por el segundo para efectos de aportes pensionales frente a lo cual dispuso:Radicación: 11001-33-35-028-2018-00351-01

Demandante: NORA ALBA ACOSTA VELÁSQUEZ 8 “PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS la excepción de previa de: "inepta demanda por no haber precisión ni claridad en las pretensiones" y la excepción de mérito de "prescripción de la reclamación". propuestas por el Instituto Nacional de Cancerología-ESE, conform e con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: DECLARAR PARCIALMENTE PROBADAS las excepciones de mérito de "inexistencia de la reclamación" y "presunción de legalidad" conforme con las consideraciones que se dejan expuestas.

TERCERO: DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de las Resoluciones Nos. 1386 del 22 de diciembre de 2017 y 0181 del 26 de febrero de 2018 expedidas por la entidad demandada Instituto Nacional de Cancerología-ESE, conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.

Igualmente, SE DECLARA configurado el acto ficto o presunto del 11 de marzo de 2018, mediante el cual el Instituto Nacional de Cancerología-ESE, negó la reliquidación de los dominicales y festivos reconocidos a la demandante a partir del mes de octubre de 2017 y, en consecuencia, se DECLARA su nulidad, por las razones indicadas en precedencia.

CUARTO: Condenar al INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA-EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO, a reconocer y pagar a la demandante NORA ALBA ACOSTA VELÁSQUEZ,

CUARTO: Condenar al INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA-EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO, a reconocer y pagar a la demandante NORA ALBA ACOSTA VELÁSQUEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 35.464.838 de Bogotá, las diferencias que arroje la reliquidación de los recargos ordinarios nocturnos, dominicales y festivos nocturnos y su incidencia en la liquidación de las cesantías desde el mes de octubre de 2017, en adelante tomando en consideración las fórmulas indicadas en la parte motiva de esta sentenci a y teniendo como base para el efecto el salario devengado para cada momento de la liquidación y la prima de compensación respectiva.

(…)

III. DEL RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado del Instituto Nacional de Cancerología interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

Señaló que la tesis planteada por el Despacho para liquidar los recargos nocturnos no es ajustada a derecho pues para tal fin debe tenerse en cuenta la asignación básica más la prima de compensación ya que la demandante prestó sus servicios para el turno comprendido entre las “7:00 PM y las 7 AM” es decir que al mes trabajaba aproximadamente 11 turnos nocturnos y uno diurno incluidos días dominicales y festivos, lo cual dependía del turno que le fuera asignado por lo que en virtud del horario definido para el Instituto Nacional de Cancerología corresponde a una jornada mixta.

Resaltó que para realizar de forma correcta la referida liquidación, el Consejo de Estado señaló que el recargo nocturno del 35% se debe aplicar a las horas laboradas entre las

de Cancerología corresponde a una jornada mixta.

Resaltó que para realizar de forma correcta la referida liquidación, el Consejo de Estado señaló que el recargo nocturno del 35% se debe aplicar a las horas laboradas entre las “6:00 PM y las 6:00 AM”, razón por la cual no es posible realizar una interpretación diferente para cancelar el recargo solicitado por la demandante.

Señaló que de acuerdo con el cronograma de turnos de la demandante se advierte que su jornada de trabajo es de 12 horas continuas de “7 de la noche a 7 de la mañana” con un período de descanso de 36 horas, es decir una noche de por medio, por lo que generalmente prestó su servicio por 12 noches al mes, lo que equivale a un total de 144 horas de trabajo efectivo, lo cual significa que su jornada laboral abarca una (1) hora diurna de “6:00 AM a 7:00 AM” y 11 horas nocturnas de “7 PM a 6 AM” lo cual corresponde a una jornada mixta y en consecuencia el recargo debe liquidarse sobre estas últimas de acuerdo con lo expuesto.Radicación: 11001-33-35-028-2018-00351-01

Demandante: NORA ALBA ACOSTA VELÁSQUEZ

9 Argumentó que el fallo recurrido presentó inconsistencias en cuanto a la inclusi ón de la prima de compensación, pues en algunos apartes refirió qué se aplicó de forma co rrecta “pero en otros señaló que esta situación no ocurrió”, frente a lo cual aclaró que el Hospital no modificó el salario de la demandante, pues tal situación se dio por una reestructuración ordenada por el Gobierno Nacional para modificar los grados y cargos de la institución,

“pero en otros señaló que esta situación no ocurrió”, frente a lo cual aclaró que el Hospital no modificó el salario de la demandante, pues tal situación se dio por una reestructuración ordenada por el Gobierno Nacional para modificar los grados y cargos de la institución, razón por la cual, para no variar el salario de los funcionarios fue creada una prima de compensación que hace parte del mismo, sobre la cual además se liquidan los reca rgos pretendidos.

Afirmó que no hay concordancia en lo dicho por el a quo, pues dentro de las declaraciones y condenas solicitadas no hay ninguna solicitud sobre la incorrecta liquidación por parte del instituto y por el contrario, lo que busca la actora es que se declare la nul idad de los actos demandados por no reconocer los 30 días del recargo nocturno. Agregó que el juez de primera instancia desbordó sus facultades ya que no podía basar su decisión en la aplicación de una norma que no corresponde y conceder de una forma extra petita pretensiones que no fueron solicitadas.

Concluyó que el fallo de primera instancia no motivó las razones por las cuales se tomó la decisión y por el contrario se limitó a dar un resultado numérico carente de argumentación o justificación del cual no se puede advertir la presunta falla en la que incurrió la demandada lo cual incurre en la vulneración del debido proceso.

Agregó que no se tuvo en cuenta que entre los diferentes meses del año pueden existir situaciones administrativas que afectan la liquidación de los valores reconocidos a los empleados cómo es el caso