TA CUN - 11001-33-35-028-2018-00362-01-(28-10-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Vinculada: Fiduciaria la Previsora S.A. / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA CESANTÍA PARCIAL – Alcance / SANCIÓN MORATORIA – La mora en el pago se generó a p artir del 01 d e noviembre de 2014, y h asta el 28 de en ero de 2015, día anterior al que fue puesta a disposic ión de la demandante la cesantía parcial 29 de enero d e 2015-, para u n total de 8 9 días d e indemnización / PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA – La obligación se hizo exigible, el 01 de noviembre de 2014, día siguiente a la fecha en que se cumplió el plazo de los 70 días hábiles de que trata la ley para que la entidad pagara e l auxilio de ces antías y co mo la dema ndante pres entó la petición de reconocimiento y pag o de la sanción por mo ra solo hasta el 17 de diciembre de 2017, no l ogró interrumpir el inexorable paso del tiempo para evitar la configuración de la prescripción.

Problema jurídico: ¿Determinar si con la solicitud radicada con el No. E-2017-217206 del 13 de diciembre de 2017, ante la entidad demanda, a través de la cual la actora reclamó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el desembolso tardío de la cesantía, se logró suspender el término de prescripción de la misma?

Extracto: “(…) En el caso que se examina, co mo se desprende de la parte motiva de la

logró suspender el término de prescripción de la misma?

Extracto: “(…) En el caso que se examina, co mo se desprende de la parte motiva de la Resolución No. 759 0 del 1 2 de nov iembre d e 2014, proferid a por la Secretaría d e Educación de Bogotá, e n nombre y r epresentación del Fondo Nacional de Prestacione s Sociales del Magisterio, la demandante mediante radicación No. 2014-CES-026416 del 22 de julio de 2014, solicitó el reconocimiento y pago de una cesantía parcial, prestación que le fue reconocida en el act o administrativo descrito en precedencia, en cuan tía de $25.304.226, el cual fue notificado el 14 de noviembre del citado año. (…) Respecto de la fecha en que se realizó e l pago de las cesantías por parte de la entidad demandada, se observa que, de c onformidad con la certificació n de pago de cesan tía ex pedida por l a Fiduprevisora S.A., el valor reconocid o por ese c oncepto quedó a disposición de la beneficiaria a partir del 29 de enero de 2015 (…) En ejercicio del derecho fundamental de petición, la demandante el 13 de diciembre de 2017, radicado No. E-2017-217206, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción morator ia, por la cancelación tardí a de cesantía parcial, de conformidad a lo dispuesto en la Ley 1071 de 2006. (…) Así entonces, como la accionante radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías parciales el 22 de julio de 2014, la entidad demandada t enía 15 día s hábiles siguientes para expe dir l a

accionante radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías parciales el 22 de julio de 2014, la entidad demandada t enía 15 día s hábiles siguientes para expe dir l a resolución de reconocimiento, término que vencía el 13 de agosto de esa anualidad. No obstante, se deb e tener e n cuenta que de spués del v encimiento de di cho término se contabilizan los diez (10) día s que corresponden a la ejecutoria del acto res pectivo, los cuales expiraron el 28 de agosto de 2014. A partir del día siguiente a esta fecha, la entidad pagadora contaba con 45 días hábi les para cancelar a la acto ra su cesantía parcial, esto es, hasta el 31 de octubre de 2015, por lo tanto será desde el día siguiente a esta fecha que se causa la sanción moratoria (…) la mora en el pago se generó a partir del 01 de noviembre de 2014, y hasta el 28 de en ero de 2015, día anterior al que fue puesta a disposición de la demandante la ces antía parcial 29 de enero de 2015-, para un total de 89 días de indemnización. (…) Ahora bien, con fundamento en la sentencia de unificación proferida el 2 5 de agosto de 2016, referidas líneas atrás, la s anción moratoria se debe reclamar desde que esta se hace exigible, so pena de que opere la prescripción, en ese orden, es necesario reiterar lo señalad o por el Consej o de Est ado en las s entencias previamente analizadas en cuanto a que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Có digo de Procedimiento La boral, artículo 151, que es del siguiente

previamente analizadas en cuanto a que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Có digo de Procedimiento La boral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal (…) L a razó n de aplicar l a anterior disposición y n o el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, a voces del Consejo de Estado, consiste en que tales normas en forma expresa señalan que la prescripción establecida en las mismas, se refiere a los derechos allí tratados, dentro de los cuales no figura la sanción moratoria, pues para l a época de su expe dición, la s anción aludida no hacía parte del ordenamiento legal e n ese mom ento vigente, la qu e sol o fue creada a partir d e la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990. (…) En tal s entido, como la acto ra e n este caso prete nde el reco nocimiento d e la s anción moratoria por el pago tardío d e la cesantía pa rcial, el cua l no c onstituye prestació n periódica, debió presentar la reclamación administrativa dentro de los tres años siguientes al v encimiento del plazo con el que c ontaba la ent idad demandada para realizar el respectivo pago. (...) D e acuerdo con los f undamentos jurídicos y fácticos previam enteanalizados, se concluye que (…) La reclamación del derecho relacion ado con la s anción moratoria por el pago tardío de las ces antías debió presentarse una vez feneci dos los términos previstos en los artículos 4º y 5º d e la Ley 1071 de 2006, que co mo se advirtió

moratoria por el pago tardío de las ces antías debió presentarse una vez feneci dos los términos previstos en los artículos 4º y 5º d e la Ley 1071 de 2006, que co mo se advirtió vencieron el 31 de octubre de 2014, luego a partir del día siguiente empezó a co rrer el término de la prescripción de la prestación reclamada. (…) De acuerdo con la valoración probatoria realizada por la Sala, se observa que solo hasta el 17 de diciembre de 2017, la demandante presentó ante la autoridad administrativa demandada la solicitud d e reconocimiento d e la s anción por mora e n el pago de la cesan tía. (…) En virtu d de lo previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y d e la Seguridad Social, e l término de prescripción establecido en 3 años se cu enta a pa rtir del moment o de la exigibilidad de la respectiva obligación, para el caso sub examine a partir del día siguiente al vencimiento de los 70 días hábiles de que trata el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 (2608-2015), ahora bien, prevé la norma que el simple reclamo escrito del trabajador sobre el derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual, nótese que es la misma ley la que estableció la posibilidad de interrumpir este fenómeno por una única vez, así las cosas, no es de recibo el argumento de la actora con relación a que l a prescripción se debe cont abilizar a partir de l día sigui ente a la realización del pago, pues para ese mom ento el término prescriptivo ya se encontraba

con relación a que l a prescripción se debe cont abilizar a partir de l día sigui ente a la realización del pago, pues para ese mom ento el término prescriptivo ya se encontraba corriendo por lo que era necesaria la presentación de la reclamación para alcanzar los efectos de la norma que prevé dicho fenómeno extintivo, es decir, el de la interrupción de la prescripción por una vez. (…) Quiere decir lo anterior, que con la radicac ión de la petición efectuada por la actora el 17 de diciembre de 2017, no lo logró el efecto buscado, esto es e l interrumpir l a prescripción, la cual empezó a transcurrir desde el día 0 1 de noviembre de 2014 cumpliéndose los 3 años el 01 de noviembre de 2017, antes de que la interesada hubiera pres entado la rec lamación administrativa encaminada a obtener e l reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de su cesantía. (...) Precisando lo anterior, en el su b examine, se advierte que la obligación se hizo ex igible, el 0 1 de noviembre de 2014, día sigui ente a l a fecha en que se cum plió el plazo de los 70 días hábiles d e que trata la ley para que la entidad pagara el auxilio de cesantías y como la demandante presentó la petición de reconocimiento y pago de la sanción por mora solo hasta el 17 de diciembre de 2017, es evidente que no l ogró interrumpir el inexorable paso del tiempo para evitar la configuració n de la prescripción, siendo así las cosas, menos podría pensarse que ello hubiera ocu rrido con la present ación de la c onciliación

del tiempo para evitar la configuració n de la prescripción, siendo así las cosas, menos podría pensarse que ello hubiera ocu rrido con la present ación de la c onciliación prejudicial y posteriormente con la radiación de la demanda, pues para ese momento ya habían p asado un plazo sup erior a los t res a ños, razón por la cual, ope ró e l fenómeno de la prescripción c onsagrado en el artículo 15 1 Código de Procedimient o Laboral, como bien lo determinó el Juez de primera instancia en el fallo recurrido. (…) De conformidad con lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del 5 de marzo d e 2020, proferid a por el Juez 28 Admi nistrativo de B ogotá, D.C., que declaró probada la excepción de prescripción en relación con la sanción por mora por el pago tardío de las cesantías y negó las pretensiones de la demanda. (…) Finalmente, en cuanto a la condena en costas, entendidas estas como l a erogación económica qu e debe pagar l a parte que resulte vencida en un proceso judicial, las cuales están confo rmadas por: i) las expensas, que corresponde a los gastos surgidos con ocasión del proceso y, ii) las agencias en derecho, que no son más que la compensación por los gastos de apoderamiento en que incurrió la parte contraria, se tiene que, tal y co mo se expuso previamente, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 a dicionado por el ar tículo 47 de la Ley 2080 de 2 021 dispuso un cambio en su regulación. Acorde con lo anterior, la Sala no condenará en costas e n esta instancia judicial. (…)”.

cambio en su regulación. Acorde con lo anterior, la Sala no condenará en costas e n esta instancia judicial. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional Sentencia; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, Exp. núm. 7300123-33-000-2014-00580-01; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia CE-SUJ-SII-004 de 25 de agosto de 2016; Expediente n úm. 08001-23-31-0002011-00628-01(0528-14), C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, Sección Seg unda,

Subsección “B”; Sección Segunda, Subsección “B”.

FUENTE FORMAL: Ley 1071 del 2006 (Art. 3 y 5); Ley 244 de 1995 (Art. 1, 2 y 3); Decreto Ley 3135 de 1968 (Art. 41); Decreto 1848 de 1969 (Art. 102); Ley 50 de 1990; CPACA; CGP; Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (Art. 151); Ley 2080 de 2021.Radicado: 11001-33-35-028-2018-00362-01

Demandante: Ruth Myriam Cera Hernández

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”

Bogotá D.C. – Colombia 1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”

MAGISTRADA PONENTE: ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veintiuno (2021)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-3335-028-2018-00362-01

Demandante RUTH MYRIAM CERA HERNÁNDEZ

Demandada: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO.

Vinculada: FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

Tema: Sanción moratoria por el pago tardío de cesantías.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

No. 0328

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto, por el apoderado de la demandante Ruth Myriam Cera Hernández, contra la sentencia del 5 de marzo de 2021, proferida por el Juzgado Veintiocho ( 28) Administrativo de Bogotá D.C. , que declaró la prescripción de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías.

I. ANTECEDENTES

1.1. Pretensiones

La parte demandante, a través de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (01, 19-35, exp. virtual) , pretende se declare la existencia y por ende la nulidad del acto ficto o presunto surgido por el silencio administrativo negativo de la demandada Nación -Ministerio

control de nulidad y restablecimiento del derecho (01, 19-35, exp. virtual) , pretende se declare la existencia y por ende la nulidad del acto ficto o presunto surgido por el silencio administrativo negativo de la demandada Nación -Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio respecto de la petición del 13 de diciembre de 2017 por la cual solicitó el reconocimiento y pago de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se conden e a la NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Pr estaciones Sociales del Magisterio - Fonpremag, a reconocer y pagar la sanción por mora establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, eq uivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los setent a (70) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud de la cesantí a ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago.

Igualmente, solicitó se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos contemplados en el artículo 192 del CPACA; el reconocimiento y p ago de los ajustes de valor a que haya lugar, actualizando la condena con base en el IPC ; se condene al pago de los intereses moratorios, y a las costas.Radicado: 11001-33-35-028-2018-00362-01

Demandante: Ruth Myriam Cera Hernández

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 2 Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes:

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 2 Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes:

1.2. Hechos

Señaló que el 22 de julio de 2014 , ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -Secretaría de Educación de Bogotá, soli citó el reconocimiento y pago de la cesantía parcial a que tenía derecho.

Según la actora, la Secretaría de Educación de Bogotá mediante Resolución No. 7590 del 12 de noviembre de 2014, le reconoció la cesant ía solicitada, la cual le fue cancelada el 29 de enero de 2015.

Luego de citar el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006, aduce que comoquiera que la solicitud de cesantía se efectuó el 22 de julio de 20 14, el plazo con el que contaba la entidad demandada para cancelarla venc ió el 31 de octubre de 2014, no obstante, este se realizó el 29 de enero de 2015, por l o que transcurrieron 87 días de mora contados a partir de los 70 días establecidos para cancelar dicha prestación.

Manifiesta que el 13 de diciembre de 2017, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de las cesantías a la convocada Secretaría de Educación de Bogotá – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la cual resolvió negativamente de forma ficta las pretensiones invocadas.

1.3. La sentencia apelada

Bogotá – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la cual resolvió negativamente de forma ficta las pretensiones invocadas.

1.3. La sentencia apelada

El Juzgado Veintiocho (28) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. , mediante sentencia proferida el 5 de marzo de 2021 (08, fls.2-16, exp. virtual) , luego de analizar el marco legal y jurisprudencial que rige l as cesantías, y las consecuencias de la mora en su pago, previa valoración del acervo resolvió lo siguiente:

“PRIMERO: DECLARAR probada oficiosamente la excepción de prescripci ón extintiva del derecho en aplicación a lo dispuesto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo, en los términos expuestos en la parte motiva de esta sentencia

SEGUNDO: Se niegan las demás pretensiones de la demanda

TERCERO: Sin condena en costas, como se expuso en precedencia.

(…)”

Para adoptar la anterior decisión el a-quo adujo las siguientes consideraciones:

Señaló que la entidad demandada incurrió en mora dado que el acto administrativo de reconocimiento y pago de la cesantía se emitió solo hasta el 12 de noviembre de 2014, superando los 15 días teniendo en cuenta que l a solicitud de cesantía fue radicada el 22 de julio de 2014, y los recursos se pusieron a disposición el 29 de enero de 2015, siendo evidente que se superó el límite otorgado por la ley para su reconocimiento y pago.Radicado: 11001-33-35-028-2018-00362-01

Demandante: Ruth Myriam Cera Hernández

de enero de 2015, siendo evidente que se superó el límite otorgado por la ley para su reconocimiento y pago.Radicado: 11001-33-35-028-2018-00362-01

Demandante: Ruth Myriam Cera Hernández

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Concluyo que a la parte actora le asistía el derecho al pago de la inde mnización moratoria por el periodo comprendido entre el 01 de noviembre de 2015 y el 24 de enero de 2015 día anterior a la cancelación de la prestación a la demandante para un total de 85 días de mora, sin embargo, advirtió que en e ste caso se configuró el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho.

Para efectos del cómputo del término prescriptivo el a-quo tomó como referencia el 1 de noviembre de 2014 para indicar que los 3 años se concretaron el 01 de noviembre de 2017 por lo que al radicar la solicitud de reco nocimiento y pago de la sanción moratoria el 13 de diciembre de 2017 y presentarse la demanda el 14 de agosto de 2018, se consolidó dicho fenómeno extintivo, dada la inactividad de la interesada para ejercer la reclamación de su derecho en oportunidad. Concluye que entre el momento en que se causó la mora y la radicación d e la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción ya había operado la pre scripción, circunstancia que impide ordenar el restablecimiento del derecho en los términos solicitados.

1.4. Recurso de apelación

reconocimiento y pago de la sanción ya había operado la pre scripción, circunstancia que impide ordenar el restablecimiento del derecho en los términos solicitados.

1.4. Recurso de apelación

La parte demandante dentro de la oportunidad legal presentó recurso de apelación contra la anterior decisión (09, fls.01-08, exp. virtual), aduciendo que el término de prescripción se suspende con la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante el ministerio público y hasta que se expid a la constancia respectiva sin exceder de 3 meses.

Así mismo, expuso que para efectos de la prescripción debe contarse desde el día siguiente a cuando dejó de producirse la mora y no desde que el empleador se constituye en mora. Reitera que el retardo en el pago de la s cesantías se hace exigible solamente hasta cuando se efectúa su pago dado que el derecho la indemnización continúa surtiéndose con cada de retraso, por lo que, a juicio del recurrente, el término de prescripción corre a partir del pago de l a prestación social, pues considera que la causación de la sanción se p rolonga hasta cuando se hace efectivo el pago de la cesantía parcial o definitiva.

Con fundamento en lo anterior, la apelante considera que, en caso de configurarse la prescripción trienal, esta opera de manera parcial, pues los días transcurridos entre el 13 de diciembre de 2014 al 29 de enero de 2015 no están afectados por prescripción.

1.5. Alegatos de conclusión

Por auto del 07 de septiembre de 2021 se admitió el recurso de apelación propuesto

prescripción.

1.5. Alegatos de conclusión

Por auto del 07 de septiembre de 2021 se admitió el recurso de apelación propuesto por la actora contra la sentencia de primera instancia que le negó las pretensiones en virtud de la configuración de la prescripción extintiva, y co moquiera que no era necesario la práctica de pruebas, de conformidad a lo establecido en el numeral 5º del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, por medio del cual se modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011 se dispuso que no había lugar al traslado para alegar de conclusión.Radicado: 11001-33-35-028-2018-00362-01

Demandante: Ruth Myriam Cera Hernández

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 4 1.5.1 Ministerio Público

No emitió concepto alguno.

Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

2. CONSIDERACIONES

2.1. Problema jurídico

De conformidad con los argumentos planteados en el recurso de apelación incoado por la demandante, la controversia se circunscribe a determinar si con la solicitud radicada con el No. E-2017-217206 del 13 de diciembre de 2017, ante la entidad demanda, a través de la cual la actora reclamó el reco nocimiento y pago de la sanción moratoria por el desembolso tardío de la cesan tía, se logró

entidad demanda, a través de la cual la actora reclamó el reco nocimiento y pago de la sanción moratoria por el desembolso tardío de la cesan tía, se logró suspender el término de prescripción de la misma.

En virtud de lo anterior, se trazarán los aspectos legales y jurisprudenciales pertinentes para explicar el fenómeno de la prescripción a la cual se circunscribe esta controversia.

2.1. De la prescripción de las prestaciones sociales1.

En pronunciamientos reiterados, la jurisprudencia ha señalado, que “prescripción es tener por extinguido un derecho que, por no haberse ejerci tado se puede presumir que el titular lo ha abandonado (…) Por ello en la p rescripción se tiene en cuenta la razón subjetiva del no ejercicio del derecho, o sea, la negligencia real o supuesta del titular (…)”.2

Al respecto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, expediente 08001-23-31-000-2011-00628-01 (0528-14), Consejero Ponente Dr. LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO, respecto de la prescripción de la sanción moratoria, por el no pago oportuno de las cesantías, estableciendo la exigibilidad del derecho, indicó:

“i) Prescripción de los salarios moratorios

Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios3 a la prestación “cesantías”.

Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios3 a la prestación “cesantías”.

Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del

1 Marco normativo y jurisprudencia expuesta en la sentencia de 18 de febrero de 2010 expedida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Radicación número: 25000-23-25-000200309269-02(0741-08). Actor: Alba Rocio Ortiz Alfaro. Demandado: Escuela Superior De Administración Pública. 2 Coviello, Nicolás, Doctrina General del Derecho Civil. UTEH A 1949, citado por el doctor Betancur Jaramillo Carlos, Derecho Procesal Administrativo, pág. 135, Señal Editora. 1996. 3 Tal indemnización no tiene el carácter de accesoria a las cesantías, como pasa a precisarse en esta providencia, a pesar de que en diversas providencias, se le haya dado tal connota ción; ver, entre otras, el auto de 21 de enero de 2016, radicación número: 27001-23-33-000-2013-00166-01(0593-14).Radicado: 11001-33-35-028-2018-00362-01

Demandante: Ruth Myriam Cera Hernández

radicación número: 27001-23-33-000-2013-00166-01(0593-14).Radicado: 11001-33-35-028-2018-00362-01

Demandante: Ruth Myriam Cera Hernández

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 5 empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fe cha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación.

Como hacen parte del derecho sancionador 4 y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran u n término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles (Subrayado y resaltado fuera de texto).

Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han a plicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción morat oria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada e n el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: (Subrayado y resaltado fuera de texto).

“Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado,

prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.”

La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 5, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no ha cía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990.

1. Reclamación de la sanción moratoria

En lo que atañe al momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por el incumplimiento de consignar las cesantí as anualizadas en la fecha que dispone la ley, existen dos tesis definidas, así:

La primera de ellas sostiene que aunque la mora se causa desde el día siguiente a aquél determinado por el legislador para realizar la consignación de las cesantías anualizadas, la reclamación de la sanción sólo procede, una vez ha term inado la relación laboral, como se expuso en la sentencia cuyo aparte se trascribe a continuación, entre otras:

“De otra parte, en cuanto al análisis del término prescriptivo para reclamar el

relación laboral, como se expuso en la sentencia cuyo aparte se trascribe a continuación, entre otras:

“De otra parte, en cuanto al análisis del término prescriptivo para reclamar el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación oportuna establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, esta Sección ha dicho que si bien la obligación de consignar en el Fondo el auxilio de cesantía surge para el empleador antes del 15 de febrero de cada añ o, la posibilidad de demandar nace desde el momento en que la administración, al retiro del servidor no hace entrega de la suma correspondiente a este concepto, es decir omite el cumplimiento de su obligación6.”78

4 En sentencia C-448 de 1996, la Corte Constitucional consideró que esta sanción “busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora…” 5 Normas aplicadas para efecto de prescripción, entre otras en sentencias de 21 de noviembre de 2013, Consejera ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez (E), radicación número: 08001-23-31-000-201100254-01(0800-13) y de 17 de abril de 2013, Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación número: 08001-23-31-000-2007-00210-01(2664-11). 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia d e 15 de septiembre de 2011 radicado interno (20052009). 7 Sentencia de 29 de febrero de 2016, Consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve, radicación número:

2009). 7 Sentencia de 29 de febrero de 2016, Consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve, radicación número: 8 -23-31-000-2010-00941-01(1366-12).Radicado: 11001-33-35-028-2018-00362-01

Demandante: Ruth Myriam Cera Hernández

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 6 La otra tesis sostiene que la reclamación de la sanción moratoria surge desde e l momento en que la obligación se hace exigible, entendiéndose como obligación la que el legislador impone al empleador de pagar la sanci ón cuando omite el deber de consignar las cesantías anualizadas en una fech a determinada, siendo así, la reclamación válidamente se puede realizar desde el momento mismo en que empieza a correr la mora. Posición que se plasmó, ent re otras, en las siguientes providencias: (Subrayado y resaltado fuera de texto).

“De acuerdo con lo anterior, se tiene que la señora Rosiris Díaz Valencia, se encuentra vinculada a la Contraloría Distrital de Barranquilla, y que al momento de la reclamación se encontraba vigente la relación laboral entre ella y dicha Entidad de conformidad con las certificaciones de 25 de mayo de 2010 y 13 de octubre de 2011, expedidas por el Secretario G