TA CUN - 11001-33-35-028-2018-00417-01-(13-10-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUB-SECCIÓN “C”

Bogotá, D.C., Trece (13) de Octubre de dos mil veintiuno (2021)

Magistrado Ponente: Dr. CARLOS ALBERTO ORLANDO JAIQUEL

Referencia.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: FARLEY (SIC)1 GRAJALES

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

Asunto: Sentencia Segunda Instancia

Tema: Reajuste Asignación Básica Radicación No.11001 3335 028 -2018-00417-01

Procede el Tribunal a desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por escrito el cinco (05) de marzo de dos mil veintiuno (2021)2, por el Juzgado Veintiocho (28) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el proceso correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ejercido por el señor FARLEY GRAJALES contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. PETITUM El demandante mediante apoderad a solicita la declaración de existencia y posterior nulidad del acto ficto o presunto configurado por la falta de respuesta a la petición de 27 de noviembre de 2017, en virtud del cual se negó el reajuste salarial con la inclusión de la prima de actividad m ilitar, así como el

posterior nulidad del acto ficto o presunto configurado por la falta de respuesta a la petición de 27 de noviembre de 2017, en virtud del cual se negó el reajuste salarial con la inclusión de la prima de actividad m ilitar, así como el reconocimiento, pago e inclusión del subsidio familiar con fundamento en lo normado en el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000, desde la fecha en que tiene derecho.

A título de restablecimiento del derecho pretende que se condene a la accionada, a reconocer y pagar el subsidio familiar desde la fecha en que adquirió el derecho hasta el retiro de la institución conforme al reconocimiento de la pensión, así como la inclusión de la prima de actividad militar.

1 Se aclara que revisada la foliatura se encuentra que por error involuntario Secretaría del Tribunal escribió en la carátula Ferley como nombre del actor, pero su verdadero nombre es Farley. 2 Folios 149 a 1602 Expediente No.2018-00417-01

Demandante: Farley Grajales Apelación sentencia

Igualmente, requiere que se reajuste el subsidio familiar en un 20% cuando debió ser reconocido en un 62.5% con fundamento en lo normado en el artículo 1 del Decreto 1794 del 2000 y, se reconozca y pague la prima de actividad en la asignación mensual que devenga el accionante, en aplicación del derecho a la igualdad.

También pide que se ordene la modificación de la hoja de liquidación de servicios, para que en la misma se indique el valor que se le reconozca y pague por concepto de subsidio familiar.

Finalmente, demanda se disponga el reconocimiento y pago del retroactivo

servicios, para que en la misma se indique el valor que se le reconozca y pague por concepto de subsidio familiar.

Finalmente, demanda se disponga el reconocimiento y pago del retroactivo salarial que se genere en atención al reajuste reconocido; se ordene la indexación de los valores reconocidos; se disponga el pago de intereses de mora sobre las sumas adeudadas y; se con dene en costas a la parte demandada.

SUPUESTOS FÁCTICOS

Ingresó al Ejército Nacional el 6 de julio de 2000 como Soldado Regular , a partir del 8 de enero de 2002 se vinculó como alumno Soldado Profesional y, desde el 19 de febrero de 2002 fungió como Soldado Profesional del Ejército.

A la fecha de la demanda se encontraba activo prestando sus servicios en el Batallón de Inteligencia de Señales con sede en Bogotá.

Se casó el 11 de enero de 2012 conforme el registro civil de matrimonio con número serial 04908712.

Que la demandada al momento de recepcionar los documentos le manifestó verbalmente que no podían acusar recibido de la entrega, pues según el Decreto 3770 de 2009 el subsidio familiar se había acabado.

El 27 de noviembre de 2017 radicó petición ante la accionada solicitando lo que ahora pretende en la demanda.

A la fecha no ha obtenido respuesta a lo peticionado.

SUPUESTOS JURÍDICOS

La parte activa estima como disposiciones violadas las siguientes:

Artículos 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; C.P.A.C.A. artículos

SUPUESTOS JURÍDICOS

La parte activa estima como disposiciones violadas las siguientes:

Artículos 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; C.P.A.C.A. artículos 206 a 214 , Ley 4 de 1992 artículo 10, Decretos 1211 y 1214 de 1990, Decretos 1793 y 1794 del 2000 y, Decreto 4433 de 2004.3 Expediente No.2018-00417-01

Demandante: Farley Grajales Apelación sentencia

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veintiocho (28) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda de la siguiente forma3:

La regulación del régimen prestacional de la Fuerza Pública se realiza de manera concurrente entre el legislador, quien fija las pautas generales a través de leyes cuadro, y el Gobierno Nacional que lo desarrolla a través de decretos reglamentarios, por lo tanto, además de requerirse la manifestación expresa del Gobierno para determinar cuáles partidas integran el régimen salarial de los Soldados Profesionales, las mismas deben obedecer al nivel de los cargos, las funciones, las r esponsabilidades y calidades, por lo que resulta constitucionalmente aceptable que no todos los miembros de las Fuerzas Militares pueden tener la misma remuneración y prestaciones.

Así, resulta improcedente el reconocimiento de la prima de actividad en la asignación mensual de los Soldados Profesionales, porque tanto ellos como los Oficiales y Suboficiales cuentan con regímenes distintos, lo que impide dar un

Así, resulta improcedente el reconocimiento de la prima de actividad en la asignación mensual de los Soldados Profesionales, porque tanto ellos como los Oficiales y Suboficiales cuentan con regímenes distintos, lo que impide dar un trato diferenciado al accionante, sin afectar los intereses de cada uno de los grupos que conforman las Fuerzas Militares. Por esto, no es procedente la inclusión de la prima de actividad en la asignación básica mensual del actor.

De otra parte, el demandante se casó el 11 de enero de 2012, antes de la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014 y en vigencia del Decreto 3770 de 2009. Posteriormente el Consejo de Estado en sentencia del 8 de junio de 2017, dictada dentro del expediente 2010-00065-00 declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 de 2009, lo que produjo la reviviscencia del artículo 11 del Decreto 1794 del 2000.

Como el actor contrajo nupcias el 11 de enero de 2012, consolidó el derecho a percibir el subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 del 2000, dado que el Decreto 1161 de 2014 entró en vigencia el 1 de julio de 2014, fecha para la cual el accionante ya había consolidado el derecho.

Si bien es cierto el reconocimiento del subsidio fue solicitado en vigencia del Decreto 1161 de 2014, también lo es que con la confianza legítima que impone la presunción de legalidad que amparaba al Decreto 3770 de 2009 que retiró la oportunidad de reclamar la prestación, el actor debió esperar a la nueva

Decreto 1161 de 2014, también lo es que con la confianza legítima que impone la presunción de legalidad que amparaba al Decreto 3770 de 2009 que retiró la oportunidad de reclamar la prestación, el actor debió esperar a la nueva creación del subsidio familiar en 2014 para reclamarlo, pero ante la nulidad de la norma mencionada y la reviviscencia del Decreto 1794 del 2000, teniendo en cuenta la fecha de las nupcias, es claro que el actor causó el derecho que reclama.

3 Ídem4 Expediente No.2018-00417-01

Demandante: Farley Grajales Apelación sentencia

No hay prescripción porque el derecho que reclama surgió con la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 (8 de junio de 2017), la solicitud de reconocimiento del subsidio se presentó el 27 de noviembre de 2017 y la demanda se radicó el 12 de septiembre de 2018; sin condena en costas.

RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado de la parte demandada formuló recurso de apelación4 contra la precitada sentencia indicando en síntesis que la solicitud de subsidio familiar fue elevada por el demandante en vigencia del Decreto 1161 de 24 de junio de 2014, y fue reconocido conforme los artículos 5 y 2 del mencionado decreto.

Arguyó que en sentencia de 8 junio de 2017 se declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 con efectos ex tunc, por violación del principio de progresividad y no regresividad de los derechos sociales, con especial referencia al derecho a las pensiones.

3770 de 2009 con efectos ex tunc, por violación del principio de progresividad y no regresividad de los derechos sociales, con especial referencia al derecho a las pensiones.

Adujo que en el caso en estudio no se ha dejado de reconocer, pues el subsidio familiar reclamado fue reconocido conforme a las normas vigentes, y conforme lo establecido en el Decreto 1161 de 2014, teniendo en cuenta que para acceder al beneficio existían y existen dos requisitos formales, que estuviera casado o con unión marital de hecho vigente y debía ser informado.

Señaló que el Consejo de Estado en la referida sentencia no se pronunció acerca de la vigencia del Decreto 1161 de 2014, por lo que goza de legalidad.

Agregó que en el Decreto 1161 de 2014 existe un régimen de transición con el fin de proteger a los Soldados que a tiempo cumplieron los dos requisitos establecidos en la normativa anterior para percibir el subsidio familiar.

Resaltó que la entidad tiene una obligación condicional, por lo que si se cumplen las condiciones establecidas procede al reconocimiento, así que, su situación jurídica está amparada por las reglas establecidas en el Decreto 1161 de 2014, además por ser norma posterior y especial al Decreto 1794 del 2000, que imposibilita la aplicación de este último Decreto.

Indicó que mediante orden administrativa de 30 de octubre de 2014 se ordenó el reconocimiento y pago del subsidio familiar al personal que acreditó vínculo matrimonial o marital y/o la existencia de hijos, previa solicitud elevada por el actor.

Hizo una diferenciación entre las meras expectativas, los derechos adquiridos y las expectativas legítimas, para decir que el actor tenía una mera

matrimonial o marital y/o la existencia de hijos, previa solicitud elevada por el actor.

Hizo una diferenciación entre las meras expectativas, los derechos adquiridos y las expectativas legítimas, para decir que el actor tenía una mera

4 Folios 175 a 1785 Expediente No.2018-00417-01

Demandante: Farley Grajales Apelación sentencia

expectativa sobre el reconocimiento del subsidio familiar, toda vez que debía cumplir con los requisitos del artículo 11 del Decreto 1794 para que le fuera reconocido. La mera expectativa se convirtió en derecho solo adquirido solo en el mes de noviembre de 2014 cuando cumplió con los requisitos, sumado a que es el Decreto 1161 es la norma especial que le aplica a su caso.

Dijo que por lo expuesto no es posible percibir el subsidio familiar bajo los lineamientos del Decreto 1794 del 2000 si ya fue asignado conforme el Decreto 1161 de 2014, pues se creó una situación jurídica en favor del actor, la que se materializó en liquidaciones de nómina mensuales. Anotó que estas no fueron atacadas por el actor en nulidad.

Finalmente manifestó que conforme el artículo 188 del CPACA y los numerales 1 y 8 del artículo 365 del CGP no se debe condenar en costas sino se probó su existencia.

TRÁMITE

Mediante auto 5, el Tribunal admitió el recurso de apelación debidamente sustentado.

COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer y resolver el recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia proferida por el Juzgado Veintiocho (28) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. , en virtud de lo

COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer y resolver el recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia proferida por el Juzgado Veintiocho (28) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. , en virtud de lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cumplidos como se hallan los presupuestos del medio de control, de la demanda y del proceso y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, este Tribunal procede a dictar sentencia sobre la base de las siguientes,

CONSIDERACIONES

En los estrictos términos del recurso de apelación formulado por la parte demandada, el problema jurídico que corresponde a la Sala desatar consiste en determinar si le asiste o no derecho al demandante, a que la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, le reconozca el Subsidio Familiar en los términos establecidos en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, a partir de la fecha en que contrajo matrimonio. De ser afirmativa la respuesta a la pregunta anterior, se debe pr ecisar si operó la prescripción y en qué forma.

5 Folio 1856 Expediente No.2018-00417-01

Demandante: Farley Grajales Apelación sentencia

Marco Normativo

El Subsidio Familiar tiene su origen en el artículo 1º de la Ley 21 de 1982, que lo creó como una prestación soc ial pagadera en dinero, especie, y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, con el objetivo fundamental de aliviar las

que lo creó como una prestación soc ial pagadera en dinero, especie, y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, con el objetivo fundamental de aliviar las cargas económicas que representan el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.

Posteriormente, a través del Decreto 1794 de 2000, se creó el subsidio familiar para los Soldados Profesionales. En efecto, el artículo 11 del referido Decreto contempla el reconocimiento de tal emolumento para los Soldados Profesionales casados o con unión conyugal vigente, en proporción equivalente al 4% del salario básico más la prima de antigüedad. Dicha norma impuso el deber al Soldado Profesional de informar al comando de la fuerza el cambio de estado civil.

Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 3770 de 2009, a través del cual suprimió el Subsidio Familiar reconocido a los soldados en virtud del Decreto 1794 de 2000. Allí se previó que solo podría seguirse reconociendo el Subsidio Familiar a quienes les estuviera reconocido, precisando que aquel solo podría devengarse hasta el retiro del servicio. La norma no protegió las expectativas de quienes habiendo causado o consolidado el derecho no lo habían reclamado o habiéndolo reclamado aún no les había sido reconocido.

No obstante lo anterior, el Consejo de Estado6, mediante sentencia de 08 de junio de 2017, declaró la nulidad, con efectos ex tunc, del Decreto 3770 de 2009, por considerar que la norma en mención era regresiva, en tanto, suprimió sin justificación alguna, el Subsidio Familiar a los Soldados

junio de 2017, declaró la nulidad, con efectos ex tunc, del Decreto 3770 de 2009, por considerar que la norma en mención era regresiva, en tanto, suprimió sin justificación alguna, el Subsidio Familiar a los Soldados Profesionales, por ello, se entiende que el Decreto 1794 de 2000, recobró vigencia desde el 01 de enero de 2001 y en adelante.

La Sala resalta que en el fallo en mención el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo puntualizó que el decreto anulado representaba un acto discriminatorio y presentó dos hipótesis, a saber: (i) en relación con los Soldados Profesionales que en vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 adquirieron su derecho subjetivo al haber contraído matrimonio o haber consolidado la unión marital de hecho, frente a aquellos que presentaron una expectativa legítima ante la probabilidad cierta de la consolidación futura de constituir una familia, que obedece al ejercicio propio del derecho al libre

6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, Radicado: 11001-03-25-000-2010-0006500 (0686-2010), M.P.: César Palomino Cortés. Actor: Fundación Colombiana Sentimiento Patrio de los Soldados e Infantes de Marina Profesionales “Sedesol”, Demandado: Gobierno Nacional.7 Expediente No.2018-00417-01

Demandante: Farley Grajales Apelación sentencia

desarrollo de la personalidad y, (ii) respecto a los Soldados Profesionales que contrajeron matrimonio o consolidaron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009, frente a

Apelación sentencia

desarrollo de la personalidad y, (ii) respecto a los Soldados Profesionales que contrajeron matrimonio o consolidaron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009, frente a aquellos que les fue reconocida la prestación y continúan gozando de ella.

En ese contexto, concluyó que: “la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también po rque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática. (…)”.

Ahora bien, el Decreto 1161 de 24 de junio de 2014 7, creó el Subsidio Familiar para Soldados Profesionales que no lo percibieran de conformidad con los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 1º. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y

profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así:

a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o com pañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo.

b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo.

c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.”.

7 “Por el cual se crea el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales y se dictan otras disposiciones”.8 Expediente No.2018-00417-01

Demandante: Farley Grajales

7 “Por el cual se crea el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales y se dictan otras disposiciones”.8 Expediente No.2018-00417-01

Demandante: Farley Grajales Apelación sentencia

Lo expuesto permite concluir que el subsidio familiar prescrito en el Decreto 1161 de 2014, es solo para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales que a la fecha de su entrada en vigencia no se encontraban percibiendo el rubro dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Al respecto se debe observar que el parágrafo 3º del artículo 1º señala de forma expresa su incompatibilidad.

En este orden de ideas , resulta necesario observar cada situación en concreto y aplicar la norma que corr esponda dependiendo de las circunstancias que rodean el caso en particular, pues si bien es cierto, el subsidio familiar creado por el Decreto 1794 de 2000 había desaparecido para los Soldados Profesionales, no lo es menos que al declararse nulo el Decreto 3770 de 2009, recobró vigencia el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, pero debe descontarse lo ya cancelado por concepto de subsidio familiar con el Decreto 1161 de 2014 dada la incompatibilidad entre estos.

CASO CONCRETO

En el sub examine, se observa que el actor se vinculó al Ejército Nacional con ocasión de la prestación del servicio militar el 6 de julio del 2000 donde estuvo hasta el 29 de diciembre del 2001 , luego ingresó como Soldado Alumno Profesional el 08 de enero del 2002 y como Soldado Profesional propiamente

ocasión de la prestación del servicio militar el 6 de julio del 2000 donde estuvo hasta el 29 de diciembre del 2001 , luego ingresó como Soldado Alumno Profesional el 08 de enero del 2002 y como Soldado Profesional propiamente dicho desde el 19 de febrero de 2002 8. También está probado que contrajo nupcias el 11 de enero de 2012, conforme se aprecia en el Registro Civil de Matrimonio con indicativo serial No.04908712 que obra a folio 6.

Igualmente, reposa Orden Administrativa de Personal EJC No.2170 de 30 de octubre de 20149, mediante la cual le fue reconocido al demandante el 2 0% del subsidio familiar, con novedad fiscal de 28 de julio de 2014, en aplicación del Decreto 1161 de 2014 y una vez aportados los documentos que prueban el vínculo marital.

Finalmente se evidencia que el 27 de noviembre de 2017 el libelista solicitó el reconocimiento y pago del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 del 200010.

Así pues, se tiene que el Decreto 3770 de 2009 derogó el reconocimiento del subsidio familiar a favor del personal de Soldados Profesionales contenido en el Decreto 1794 de 2000 artículo 11, por lo cual, a partir de esa fecha el demandante perdió el derecho a solicitar e l reconocimiento del referido subsidio, puesto que el Decreto 3770 de 2009 s olo concedió este beneficio

8 Folio 5 9 Folios 99 a 102 10 Folios 2 a 39 Expediente No.2018-00417-01

Demandante: Farley Grajales Apelación sentencia

8 Folio 5 9 Folios 99 a 102 10 Folios 2 a 39 Expediente No.2018-00417-01

Demandante: Farley Grajales Apelación sentencia

en f avor de los Soldados Profesionales que a la fecha de su entrada en vigencia11 ya tenían reconocido dicho emolumento en los términos de es a disposición, situación en la que el actor no se encontraba, pues causó el derecho de manera posterior al 30 de septiembre de 2009, cuando contrajo nupcias con la señora Luz Adriana Ossa Orozco, esto es, el 11 de enero de 2012.

Entonces, en el presente asunto debemos tener en cuenta que el demandante no tenía una situación jurídica consolidada en vigencia del mentado Decreto 1794 de 2000, por lo que, presentándose el supuesto de hecho que autoriza el reconocimiento y pago del subsidio familiar bajo dicha norma, y conforme a lo indicado en la sentencia a la que se hizo alusión en líneas precedentes, concretamente, respecto de los efectos ex tunc de la misma, y de la situación de discriminación en que se encuentran los Soldados Profesionales que contrajeron matrimonio o consolidaron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009, frente a aquellos que les fue reconocida la prestación y continúan gozando de ella, resulta meridiano concluir que es dicha normatividad la que se encuentra llamada a regir el reconocimiento solicitado. Empero, este derecho está limitado con la incompatibilidad establecida en el parágrafo 3º del artículo 1º del Decreto 1161 de 2014.

encuentra llamada a regir el reconocimiento solicitado. Empero, este derecho está limitado con la incompatibilidad establecida en el parágrafo 3º del artículo 1º del Decreto 1161 de 2014.

Vale la pena precisar que en anteriores oportunidades esta Sala de Decisión consideró que al haberse reconocido el subsidio familiar de que trata el Decreto 1161 de 2014, norma que a su vez consagra expresamente en su artículo 1º, parágrafo 3º su incompatibilidad con el subsidio del Decreto 1794 de 2000, no era legalmente procedente ordenar en virtud a la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 el re conocimiento de este emolumento conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000; empero, con ocasión a recientes pronunciamientos de tutela proferidos por el Consejo de Estado, V.gr. sentencia de la Sección Quinta del veinte (20) de agosto de dos mil veinte (2020)12, dictada en el expediente de tutela 11001-03-15-000-202011 Que fue la de su publicación en el Diario Oficial No.47488 del 30 de septiembre de 2009 12 “Por su parte, el Decreto 3770 de 30 de septiembre 2009 derogó la citada disposición, haciendo la salvedad que aquellas personas que ya se les hubiese reconocido el subsidio, lo seguirían devengando. … Contra dicho decreto, se presentó demanda de nulidad en los términos establecidos en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, la cual fue resuelta el 8 de junio de 2017 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado 10 y que resolvió: “DECLARAR,

en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, la cual fue resuelta el 8 de junio de 2017 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado 10 y que resolvió: “DECLARAR, con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, “por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional.” Posteriormente, con ocasión de las solicitudes de adición y aclaración for muladas por el Departamento Administrativo de la Función Pública, el Ministerio de Defensa y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, frente a la citada sentencia de 8 de junio de 2017, se profirió la providencia de 8 de septiembre de 2017, en la cual se precisó: “De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la exist encia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la10 Expediente No.2018-00417-01

Demandante: Farley Grajales Apelación sentencia

03102-00, Consejera Ponente Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, donde se establece que con ese fallo se habilitó el derecho a reclamar el subsidio con base en la norma del año 2000, debía analizarse separadamente, fue por ello que consideró la Sala necesario rectificar esta tesis como bien se hizo en la sentencia del veintitrés (23) de septiembre de dos mil veinte (2020) 13 que

con base en la norma del año 2000, debía analizarse separadamente, fue por ello que consideró la Sala necesario rectificar esta tesis como bien se hizo en la sentencia del veintitrés (23) de septiembre de dos mil veinte (2020) 13 que acató esa orden judicial, y en la del tres (03) de febrero de dos mil veintiuno (2021), Radicación: 11001 -33-35-026-2019-00310-01, Magistrada Ponente Amparo Oviedo Pinto.

Así pues, teniendo en cuenta que el demandante contrajo matrimonio el 11 de enero de 2012, antes de la entrada en vigor del subsidio familiar creado en el Decreto 1161 de 2014 —1 de julio—, causó el derecho al subsidio familiar de que trata el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Se aclara que, desde el 30 de septiembre de 2009, día en que se expidió el Decreto 3770 de 2009, se perdió la oportunidad de solicitar el subsidio familiar14, pues dejó de ser exigible desde la entrada en vigencia del mismo hasta la

ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1 161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas.” Por otro lado, se expidió el Decreto 1161 de 24 de junio de 2014, en virtud del cual se creó un subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales, … Lo anterior significa, en otros

lado, se expidió el Decreto 1161 de 24 de junio de 2014, en virtud del cual se creó un subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales, … Lo anterior significa, en otros términos, que la autoridad accionada no analizó lo atinente a la situación concreta del accionante desde la óptica de la norma sustancial; esto es que inicialmente no pudo acceder al subsidio familiar consignado en la norma, por cuanto para dicho momento la misma había sido derogada, sin embargo, con ocasión del fallo que declaró la nulidad del Decreto 377 0 de 30 de septiembre 2009 con efectos retroactivos, dicha situación imponía verificar si en el periodo comprendido entre la fecha de celebración del matrimonio -7 de mayo de 2011y la expedición del Decreto 1161 de 24 de junio de 2014, se debía reconocer y pagar tal prestación. En este punto, resulta útil precisar que la sentencia acusada en sede constitucional, pese a re