TA CUN - 11001-33-35-028-2018-00533-02-(26-03-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil diecinueve (2019)

Magistrada Ponente: Dra. GLORIA ISABEL CÁCERES MARTÍNEZ

Acción: TUTELA Radicación: 11001-33-35-028-2018-00533-02

Accionante: HULFRÁN CAPERA HERRERA

Accionados: MINISTERIO DE DEFENSA – TRIBUNAL MÉDICO

LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA, y

EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD,

COMANDO DE PERSONAL, DIRECCIÓN DE

PERSONAL, DIRECCIÓN DE TALENTO HUMANO Y

DIRECCIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a pronunciarse sobre la impugnación interpuesta por la parte actora, contra la sentencia proferida el 7 de febrero de 2019 por el Juzgado Veintiocho (28) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que declaró improcedente la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. LA ACCIÓN El señor HULFRÁN CAPERA HERRERA, actuando a través de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra el TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA y el EJÉRCITO NACIONAL, invocando la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, seguridad social, mínimo vital, salud, debido proceso y estabilidad laboral reforzada.

MILITAR Y DE POLICÍA y el EJÉRCITO NACIONAL, invocando la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, seguridad social, mínimo vital, salud, debido proceso y estabilidad laboral reforzada.

PETICIONES “PRIMERA: Dejar sin efectos el ACTA DE TRIBUNAL MÉDICO LABORAL

DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA Nº 6476 MDNSG-TML-41.1

Registrada al folio Nº 045 del libro del Tribunal Médico Laboral de fecha 14 de Marzo de 2014 mediante el cual se ordenó el retiro del servicio activo como soldado profesional de mi poderdante, y se ordene su reintegro a las filas del Ejército Nacional y la consecuente reubicación laboral a partir de cursos de capacitación para ejercer cargos administrativos a su formación.

SEGUNDA: La realización de una nueva valoración médica objetiva que determine con certeza su real capacidad productiva.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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Accionante: HULFRÁN CAPERA HERRERA

Accionados: MINISTERIO DE DEFENSA – TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA, Y OTROS TERCERA: La continuación de la atención en salud requerida para tratar las lesiones padecidas y que siguen haciendo efecto en su parte psicofísica, actualmente a mi poderdante.

CUARTA: El reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde su salida de la institución hasta la reincorporación,

actualmente a mi poderdante.

CUARTA: El reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde su salida de la institución hasta la reincorporación, advirtiendo que en razón al porcentaje de pérdida de capacidad laboral dictaminado no tienen derecho a una pensión de invalidez que coadyuve a su sostenimiento.

QUINTA: Que la orden impartida por los Honorables Magistrados sea de inmediato cumplimiento.” (fl. 1, c.1).

HECHOS Afirma que se desempeñó en el Ejército Nacional por más de 9 años, como Soldado Regular y Soldado Profesional, y que en ejercicio de sus funciones fueron atacados en la vereda comuneros con fuego de ametralladora, mortero y fusilería , lo que produjo su caída sobre la raíz de un árbol, como consecuencia de lo cual sufrió un golpe en la rodilla izquierda y en la columna a la altura de la cadera, aunando a problemas acústicos por las ondas explosivas. Expone que en los exámenes médicos que se le practicaron en la Dirección de Sanidad del Ejército se determinó que tenía secuelas de hipoacusia bilateral, lumbalgia crónica, síndrome de ansiedad, trastorno severo, trauma de hombro derecho, trauma de rodilla, perturbación en el oído, entre otras lesiones; que se le realizaron varias juntas médicas provisionales y una definitiva, identificada con el No. 67845 del 6 de agosto de 2013, la cual sólo se fundamentó en el concepto de ortopedia, por lo que recurrió esta decisión y, como consecuencia, se le practicó valoración por parte del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía,

ortopedia, por lo que recurrió esta decisión y, como consecuencia, se le practicó valoración por parte del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, organismo médico laboral que le disminuyó a 12.5% el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral, omitiendo pronunciarse sobre otras lesiones y patologías que habían sido valoradas previamente. Indica que en el recurso que presentó contra la Junta informó la verdadera situación en que se encontraba, pero nunca fue escuchado y, por ende, la solicitud de una valoración integral no fue tenida en cuenta, por lo que estima que fue valorado ilegalmente, en desconocimiento de sus derechos, máxime que tiene 31 años de edad, cada día tiene más problemas neurológicos y psiquiátricos, con problemas de columna que le afectan los miembros inferiores, padece dolor constante, depresión, no puede laborar en empresas privadas y tiene una familia para su manutención, conformada por su compañera permanente y su señora madre adulta mayor.

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Accionante: HULFRÁN CAPERA HERRERA

Accionados: MINISTERIO DE DEFENSA – TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA, Y OTROS Invoca que no interpuso antes esta acción de tutela, pues siempre esperó que los responsables de Sanidad del Ejército dieran respuesta positiva a sus peticiones y lo remitieran a los especialistas correspondientes; que como la petición que radicó

Invoca que no interpuso antes esta acción de tutela, pues siempre esperó que los responsables de Sanidad del Ejército dieran respuesta positiva a sus peticiones y lo remitieran a los especialistas correspondientes; que como la petición que radicó no fue contestada presentó previamente otra acción de tutela ante esta Corporación (fls. 2-5, c.1).

2. TRÁMITE DE LA ACCIÓN - La acción de tutela fue radicada en la Oficina de Apoyo de los Juzgados Administrativos el 7 de noviembre de 2018 (fl. 1, c.1). - En auto del 8 de noviembre de 2018 el Juzgado 28 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá admitió la acción de tutela contra “la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL” , ordenando la notificación del Ministro de Defensa y del Comandante del Ejército Nacional, y requiriéndoles un informe sobre los hechos materia de la acción (fls. 39 y vto., c.1); providencia notificada en la misma fecha a los correos

Notificaciones.Bogota@mindefensa.gov.co, Notificaciones.tutelas@mindefensa.gov.co y ceoju@ejercito.mil.co (fls. 40-42, c.1). - El 19 de noviembre de 2018 el Oficial de Tutelas e Incidentes de Desacato del Comando General de las Fuerzas Militares informó que había remitido por competencia la acción de tutela al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía (fl. 44, c.1).

Comando General de las Fuerzas Militares informó que había remitido por competencia la acción de tutela al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía (fl. 44, c.1). - El 21 de noviembre de 2018 el A quo profirió sentencia de primera instancia, declarando improcedente la acción de tutela (fls. 46-51, c.1); decisión notificada el 22 de noviembre de 2018 a los correos electrónicos leylasuarez2008@hotmail.com, notificaciones.bogota@mindefensa.gov.co, ceoju@ejercito.mil.co ynotificaciones.tutelas@mindefensa.gov.co, (fls. 52-56, c.1).

• En escrito allegado el 26 de noviembre de 2018 el actor impugnó la decisión de primera instancia (fls. 58-65, c.1). - Por auto del 5 de diciembre de 2018 se concedió la impugnación presentada (fl. 67, c.1). - El expediente se remitió a esta Corporación mediante Oficio No. J-28-1757 del 6 de diciembre de 2018, siendo recibido el 11 de diciembre de 2018, repartido a la Magistrada Sustanciadora en la misma fecha e ingresado al Despacho Sustanciador el día 12 del mismo mes y año (fls. 1-4, c.2).

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Accionante: HULFRÁN CAPERA HERRERA

Accionados: MINISTERIO DE DEFENSA – TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA, Y OTROS - En providencia del 16 de enero de 2019 esta Subsección declaró la nulidad de lo actuado a partir de la sentencia proferida el 21 de noviembre de 2018, ordenando al Juzgado 28 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá reponer la actuación anulada y, en consecuencia, vincular a la acción al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, al Comando de Personal del Ejército – Dirección de Personal y Dirección de Talento Humano, y a la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, o cualquier otra autoridad que se determine como competente para pronunciarse sobre los hechos materia de la acción (fls. 5-9 vto., c.2); auto notificado electrónicamente el 17 de enero de 2019 (fls. 10-13, c.2). - Por auto del 28 de enero de 2019 el A quo obedeció lo resuelto por esta Corporación y, en cumplimiento, dispuso vincular a las autoridades mencionadas, ordenando su notificación y requiriéndoles un informe sobre la acción de tutela (fls. 69-70, c.1). - Providencia que se notificó el 29 de enero de 2019 a los correos electrónicos

ordenando su notificación y requiriéndoles un informe sobre la acción de tutela (fls. 69-70, c.1). - Providencia que se notificó el 29 de enero de 2019 a los correos electrónicos notificaciones.bogota@mindefensa.gov.co, notificaciones.tutelas@mindefensa.gov.co, ceoju@buzonejercito.mil.co, juridicadisan@ejercito.mil.co, leylasuarez2008@hotmail.com, ceoju@ejercito.mil.co, disanejc@ejercito.mil.co, coper@ejercito.mil.co, ciror@ejercito.mil.co (fls. 71-77, c.1). - El 7 de febrero de 2019 se profirió sentencia de primera instancia, declarando improcedente la acción de tutela (fls. 133-139 vto., c.1); decisión notificada electrónicamente en la misma fecha (fls. 140-145, c.1). - El 11 de febrero de 2019 el actor impugnó la decisión de primera instancia (fls. 192-199, c.1); impugnación que fue concedida en auto del 13 de febrero de 2019 (fl. 201, c.1). - El expediente se recibió en este Tribunal el 26 de febrero de 2019 e ingresó al Despacho Sustanciador en la misma fecha (fls. 1-4, c.3).

3. INFORMES 3.1. La Asesora Jurídica del Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía rindió el informe solicitado por el A quo, indicando que el hecho que

3. INFORMES 3.1. La Asesora Jurídica del Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía rindió el informe solicitado por el A quo, indicando que el hecho que generó la presentación de esta acción tuvo lugar el 6 de agosto de 2013 cuando se le realizó al actor la Junta Médica Laboral y el 17 de junio de 2014 cuando fue

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Accionante: HULFRÁN CAPERA HERRERA

Accionados: MINISTERIO DE DEFENSA – TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA, Y OTROS valorado por el Tribunal Médico, estimando que desde esta última fecha al momento de la interposición de la solicitud de amparo ha transcurrido un periodo considerable y no se demostró justa causa que explicara su inactividad.

Refiere que el actor acudió voluntariamente al Tribunal Médico por encontrarse inconforme con la decisión de la Junta Médica, producto de lo cual se profirió el Acta No. 6476 del 17 de junio de 2014, acto que es irrevocable, obligatorio y contra el cual sólo procede la acción jurisdiccional pertinente; por lo que solicita se niegue por improcedente la acción de tutela o se desvincule a la entidad por inexistencia de vulneración de derecho alguno del actor (fls. 79-81 y 82-83, c.1). 3.2. El Director de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional contestó la acción de tutela, indicando que su competencia radica en el reconocimiento y

inexistencia de vulneración de derecho alguno del actor (fls. 79-81 y 82-83, c.1). 3.2. El Director de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional contestó la acción de tutela, indicando que su competencia radica en el reconocimiento y pago de prestaciones unitarias, como las cesantías e indemnización por disminución de la capacidad laboral, habiéndose resuelto en el caso del actor reconocerle y ordenar el pago de dicha indemnización con fundamento en lo probado en el expediente prestacional No. 226293 de 2015 y el acto administrativo preparatorio consistente en el acta de Tribunal Médico Laboral, resaltando que el acto que reconoció dicha prestación en favor del accionante se encuentra en firme y contra el mismo no se interpuso recurso alguno. Precisa que para revocar los actos administrativos que emite esa Dirección es necesario que la Dirección de Sanidad – Tribunal Médico se pronuncien a través de Actas de Junta Médica o de Tribunal Médico Laboral, y que en el ámbito de sus competencias dio respuesta a una petición que formuló el accionante (fls. 86-90, c.1). 3.3. La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional , el Comando de Personal del Ejército – Dirección de Personal y Dirección de Talento Humano guardaron silencio.

3. SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado 28 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia de primera instancia el 7 de febrero de 2019, declarando improcedente la acción de tutela por considerar que lo pretendido por el actor es que se revoque y deje sin

El Juzgado 28 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia de primera instancia el 7 de febrero de 2019, declarando improcedente la acción de tutela por considerar que lo pretendido por el actor es que se revoque y deje sin efectos el Acta de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. 6476 del 14 de marzo de 2014, y que este acto conforme jurisprudencia sobre la materia es un acto administrativo definitivo, susceptible de recursos administrativos, del procedimiento de revocatoria directa y plausible de control

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Accionante: HULFRÁN CAPERA HERRERA

Accionados: MINISTERIO DE DEFENSA – TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA, Y OTROS jurisdiccional, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Aduce que con posterioridad a la expedición del acto definitivo, los cuestionamientos del actor debieron ser ventilados a través del ejercicio del medio de control correspondiente, para hacer valer sus reclamaciones laborales, lo que no demuestra haber efectuado. Sostiene que la presunta vulneración de los derechos del actor se originó en un acto administrativo expedido hace más de 4 años, lo que desdibuja el requisito de inmediatez que exige la interposición de la acción de tutela, a lo que añade que en la oportunidad legal se le reconoció indemnización por diminución de la capacidad laboral. Señala que el acta de tribunal médico laboral surtió efecto, pues el actor no fue

la oportunidad legal se le reconoció indemnización por diminución de la capacidad laboral. Señala que el acta de tribunal médico laboral surtió efecto, pues el actor no fue recomendado para continuar su carrera militar y se le reconoció una indemnización por pérdida de capacidad psicofísica, y si bien no se recomendó su reubicación laboral, el accionante no demostró que en la oportunidad establecida hubiere procurado aportarle a ese organismo médico laboral las herramientas necesarias para decidir sobre su posible reubicación. Expresa que el actor no informó en la acción que haya desarrollado otra enfermedad, asociada a las lesiones padecidas y por las cuales fue calificado en 2014, ni que las calificadas hayan evolucionado progresivamente, máxime que el Decreto 1796 de 2000 no contempla la figura de la recalificación salvo en los casos de exámenes periódicos a los pensionados por invalidez. Concluye que en el caso particular del accionante no se observaron circunstancias que justificaran la procedencia del amparo constitucional, pues a su juicio la demora excesiva e injustificada para controvertir una decisión, pone en tela de juicio la urgente necesidad de protección constitucional (fls. 133-139 vto., c.1).

4. IMPUGNACIÓN La parte actora impugna la decisión de primera instancia, cuestionando que el A quo no tuvo en cuenta las pruebas documentales aportadas con la acción de tutela, que demuestran que hasta febrero de 2018 venía agotando en el tiempo su ánimo conciliatorio, mediante la presentación de una petición y una acción de

quo no tuvo en cuenta las pruebas documentales aportadas con la acción de tutela, que demuestran que hasta febrero de 2018 venía agotando en el tiempo su ánimo conciliatorio, mediante la presentación de una petición y una acción de tutela para que se respondiera sobre su situación médica psicofísica – pensión de invalidez, lo que a su juicio “rompe la caducidad y prescripción de una posible

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Accionados: MINISTERIO DE DEFENSA – TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA, Y OTROS demanda de nulidad y restablecimiento del derecho (está todavía en el término administrativo”.

Indica que el Juez de Primera Instancia no valoró el tiempo que tomó la accionada en contestar su petición, ni la sentencia de tutela que le dio continuidad al proceso administrativo que surgió del retiro ilegal, ni los antecedentes jurisprudenciales aplicables a su caso, relativos a la estabilidad laboral reforzada de un soldado profesional en situación de discapacidad, como la sentencia T-068 de 2018 (fls. 192-199, c.1).

II. CONSIDERACIONES COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000 y 1069 de 2015, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia del presente asunto.

DE LA ACCIÓN DE TUTELA

El artículo 86 de la Constitución Política prevé que toda persona podrá incoar la

1069 de 2015, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia del presente asunto.

DE LA ACCIÓN DE TUTELA

El artículo 86 de la Constitución Política prevé que toda persona podrá incoar la acción de tutela para reclamar ante los jueces de la República la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no dispone de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala determinar, conforme a los argumentos de impugnación, si la acción de tutela es procedente para: (i) dejar sin efectos el Acta de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía Nº 6476 del 14 de marzo de 2014, (ii) disponer su reintegro al Ejército Nacional con la consecuente reubicación laboral, (iii) ordenar el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde su desvinculación hasta su reincorporación, (iv) ordenar la realización de una nueva valoración médica y (iv) disponer la continuación de la atención en salud. Así, en caso de ser procedente la acción de tutela, debe determinarse si las accionadas incurrieron en la vulneración de los derechos a la igualdad, trabajo, seguridad social, mínimo vital, salud, debido proceso y estabilidad laboral reforzada del accionante.

determinarse si las accionadas incurrieron en la vulneración de los derechos a la igualdad, trabajo, seguridad social, mínimo vital, salud, debido proceso y estabilidad laboral reforzada del accionante.

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Accionante: HULFRÁN CAPERA HERRERA

Accionados: MINISTERIO DE DEFENSA – TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE REVISIÓN

MILITAR Y DE POLICÍA, Y OTROS

DE LA PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA CUESTIONAR DECISIONES ADMINISTRATIVAS Sobre la naturaleza subsidiaria de la acción, la Corte Constitucional reiteró en sentencia T-150 del 31 de marzo de 2016, M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, lo siguiente: “El principio de subsidiariedad de la acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia (…) Respecto de dicho mandato esta Corporación ha expresado en innumerables pronunciamientos, que aun cuando la acción de tutela ha sido prevista como un instrumento de defensa judicial para la protección inmediata de los derechos fundamentales, la propia Carta Política le reconoce a la misma un carácter subsidiario y residual, lo cual significa que solo es procedente supletivamente, es decir, cuando no existan otros medios de defensa a los que se pueda acudir, o cuando existiendo éstos, se promueva para precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable. (…) Ha destacado la jurisprudencia que la protección de los derechos

o cuando existiendo éstos, se promueva para precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable. (…) Ha destacado la jurisprudencia que la protección de los derechos constitucionales no es un asunto que haya sido reservado exclusivamente a la acción de tutela. En la medida en que la Constitución del 91 le impone a las autoridades de la República la obligación de proteger a todas las personas en sus derechos y libertades (C.P. art. 2°), se debe entender que los diversos mecanismos judiciales de defensa previstos en la ley han sido estatuidos para garantizar la vigencia de los derechos constitucionales, incluidos los de carácter fundamental. De ahí que la propia Carta le haya reconocido a la tutela un carácter subsidiario frente a los demás medios de defensa judicial, los cuales se constituyen entonces en los instrumentos preferentes a los que deben acudir las personas para lograr la protección de sus derechos. (….) El carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 Superior.

también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 Superior. (….)” La jurisprudencia constitucional ha sido enfática al señalar que, por regla general, la tutela no procede ante la existencia de medios ordinarios para debatir las pretensiones formuladas, que no pueden ser desplazados o sustituidos por la acción de tutela. Excepcionalmente, procedería la acción de tutela para ventilar este tipo de discusiones cuando se evidencia que se ha interpuesto para evitar un perjuicio irremediable.

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Accionante: HULFRÁN CAPERA HERRERA

Accionados: MINISTERIO DE DEFENSA – TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA, Y OTROS Ha precisado la Corte Constitucional que la procedencia de la acción de tutela está sujeta a dos condiciones, la primera de ellas, cuando se presenta como mecanismo principal, ha de verificarse la inexistencia de otro medio judicial de defensa de los derechos que se alegan conculcados, de lo contrario, cobra relevancia el carácter subsidiario del mecanismo constitucional. Como segunda condición, que existiendo otro medio de defensa judicial, éste no resulte idóneo para el caso concreto, evento que permite la procedencia de la tutela para el amparo de derechos fundamentales.

relevancia el carácter subsidiario del mecanismo constitucional. Como segunda condición, que existiendo otro medio de defensa judicial, éste no resulte idóneo para el caso concreto, evento que permite la procedencia de la tutela para el amparo de derechos fundamentales. Posteriormente, en sentencia T-068 del 26 de febrero de 2018, M.P. Dra. Diana Fajardo Rivera, citada por el actor como fundamento de su impugnación , la Corte Constitucional analizó la procedencia excepcional de la acción de tutela en materia de reintegro a las Fuerzas Militares, en casos de militares retirados con disminución de su capacidad laboral, anotando en esa oportunidad: “(…) 3.2.2. Subsidiariedad. De conformidad con los artículos 86 de la Constitución Política y 6 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es un instrumento judicial de protección de los derechos fundamentales de las personas cuando estos se vean amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o excepcionalmente de un particular. Se tramita mediante un procedimiento preferente y sumario y se caracteriza por ser subsidiaria y residual, lo cual implica que será procedente cuando (i) no exista un mecanismo de defensa judicial o (ii) de existir, no resulta eficaz o idóneo en virtud de las circunstancias del caso concreto, como las condiciones personales de vulnerabilidad del afectado, o (iii) se promueva como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. (…) 3.2.2.1. Sobre el asunto que ocupa la atención de la Sala, la jurisprudencia

vulnerabilidad del afectado, o (iii) se promueva como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. (…) 3.2.2.1. Sobre el asunto que ocupa la atención de la Sala, la jurisprudencia constitucional ha entendido que, por regla general, la acción de tutela procede de manera excepcional para controvertir las decisiones administrativas en las que se retira del servicio a un miembro de las Fuerzas Militares pues, en principio, quienes se vean afectados por una determinación de esta naturaleza pueden valerse de los medios de control disponibles en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ante la que es posible solicitar, incluso antes de la admisión de la demanda, la adopción de medidas cautelares con el fin de proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia 1. No obstante, se ha advertido que si bien el análisis sobre la procedencia formal de la acción de tutela debe tener en cuenta los mecanismos creados por el Legislador para resolver cuestiones iusfundamentales en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, la realidad es que subsisten ciertas diferencias entre la idoneidad que ofrece la acción constitucional, por 1 Ley 1437 de 2011, Capítulo XI, artículos 229 al 241.

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Accionante: HULFRÁN CAPERA HERRERA

Accionados: MINISTERIO DE DEFENSA – TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE REVISIÓN

MILITAR Y DE POLICÍA, Y OTROS

Accionante: HULFRÁN CAPERA HERRERA

Accionados: MINISTERIO DE DEFENSA – TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA, Y OTROS un lado, y las medidas cautelares del CPACA, por otro, para la protección invocada en estos eventos2. (…) Con base en estos planteamientos, la jurisprudencia ha estimado que la vía judicial de lo contencioso administrativo no es siempre idónea y eficaz para reponer la vulneración alegada pues, en ese caso, las medidas cautelares contempladas pueden no conceder una protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales en tensión a la luz de las circunstancias concretas de vulnerabilidad de quienes resultaron afectados con la determinación de retiro.

Sobre esta premisa se han construido un conjunto de criterios de decisión que pueden conducir al amparo cuando se verifica que el sujeto es titular de una protección constitucional por (i) haber sufrido una mengua en sus capacidades para trabajar mientras ejercía su labor como soldado; (ii) presentar dificultad para vincularse al mercado laboral ya que su formación se ha enmarcado en el campo especializado de la vida militar; (iii) carecer de otros ingresos económicos distintos a los percibidos en su oficio en el Ejército para lograr su manutención y la de su núcleo familiar, integrado en la cotidianidad por sujetos de derechos prevalentes -como menores de edad-; (iv) situación que se agrava cuando la disminución física es inferior al 50%, pues imposibilita, en

sujetos de derechos prevalentes -como menores de edad-; (iv) situación que se agrava cuando la disminución física es inferior al 50%, pues imposibilita, en los términos de ley, la titularidad sobre la pensión de invalidez y (v) encontrarse privado del acceso a los servicios médicos requeridos para tratar las dolencias padecidas debido al retiro de la Institución. Estas circunstancias, en su conjunto, conducen a que la acción de tutela se constituya en la herramienta idónea y eficaz, con la que cuentan los integrantes de la Institución Castrense para buscar la salvaguarda de sus garantías iusfundamentales bien sea en forma definitiva o transitoria, según el caso 3. En 2 En la sentencia T-376 de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo, la Sala Tercera de Revisión ahondó en la materia y estableció concretamente que la solicitud de amparo activa un mecanismo judicial generalmente definitivo, de protección inmediata de derechos, en virtud del cual el juez de tutela despliega toda su competencia, decretando y recolectando las pruebas que resulten necesarias para definir el caso puesto a su conocimiento, mientras que la medida cautelar, por su naturaleza, es transitoria, busca conjurar situaciones urgentes y su resolución impone un estudio del asunto expuesto de manera preliminar, sin que implique un prejuzgamiento y con los elementos fácticos y normativos a disposición en esa etapa inicial. En la sentencia C-284 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa, al analizarse la constitucionalidad del parágrafo del artículo 229 de la Ley

fácticos y normativos a dis