TA CUN - 11001-33-35-028-2018-00598-01-(18-08-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veintiuno (2021)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación N°: 11001-33-35-028-2018-00598-01

Demandante: ÁNGELA INÉS VALENZUELA HERNÁNDEZ

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

Vinculada: FIDUCIARIA LA PREVISORA

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección “F”, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (en adelante MINEDUCACIÓN) - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG) contra la sentencia proferida el 19 de noviembre de 2019, mediante la cual el Juzgado Veintiocho (28) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderad o judicial, la parte actora promovió demanda contencioso administrativa ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINEDUCACIÓN - FOMAG, y la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. (en adelante la

contencioso administrativa ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINEDUCACIÓN - FOMAG, y la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. (en adelante la FIDUPREVISORA), con el objeto de que se declar e la existencia y nulidad del acto ficto o presunto configurado por el silencio administrativo respecto a la solicitud que presentó el 30 de noviembre de 2016 con radicado N° 20160323194902, mediante el cu al se negó el reintegro de los descuentos del 12% que se han efectuado sobre sus mesadas adicionales de diciembre.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a las entidades demandadas que a partir de la ejecutoria de la sentencia no continúen realizando el aludido descuento, así mismo, paguen los ajustes de valor sobre las diferencias adeudadas y solicitadas a través del medio de control de la

1 Fls. 2 al 8.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-028-2018-00598-01

Demandante: ÁNGELA INÉS VALENZUELA HERNÁNDEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia referencia, conforme al IPC o al por mayor, según lo establecido en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.

Pidió que se condene a la parte procesal pasiva a que dé cumplimiento a la sentencia conforme lo previsto en los artículos 187, 188,189 y 192 del CPACA, atendiendo la sentencia C -188 del 29 de marzo de 1999, proferida por la H. Corte Constitucional.

Por último, solicitó se condene a las entidades demandadas en costas

atendiendo la sentencia C -188 del 29 de marzo de 1999, proferida por la H. Corte Constitucional.

Por último, solicitó se condene a las entidades demandadas en costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

1.2. HECHOS

Indicó que por haber acreditado la calidad de docente estatal , a la accionante le fue reconocida pensión de jubilación por parte de l FOMAG, a través de la Resolución No. 5800 del 26 de septiembre de 2008.

Resaltó que en virtud de la Ley 91 de 1989, el FOMAG es la autoridad competente para reconocer las prestaciones sociales de los docentes oficiales, pero quien realiza el respectivo pago, así como los descuentos en salud, es la FIDUPREVISORA, obrando en calidad de administradora de los recursos del Fondo.

Afirmó que desde la inclusión en la nómina de pensionados, la FIDUPREVISORA ha venido descontando injusta e ilegalmente de manera adicional para salud sobre sus mesadas de diciembre, sobre las denominadas mesadas adicionales.

Señaló que la FIDUPREVISORA al momento de realizar los pagos por concepto de mesadas pensionales ordinarias y adicionales realiza un descuento del 24%, es decir, “ 12% sobre la mesada normal u ordinaria y otro 12% de la mesada adicional por concepto de salud, realizándose Trece (13) descuentos en salud por Doce (12) meses de servicios requeridos al año”.

Expuso que mediante la petición No. 20160323194902 del 30 de noviembre de

adicional por concepto de salud, realizándose Trece (13) descuentos en salud por Doce (12) meses de servicios requeridos al año”.

Expuso que mediante la petición No. 20160323194902 del 30 de noviembre de 2016, le solicitó a la FIDUPREVISORA el reintegro de los descuentos ilegales que ha realizado a sus mesadas de diciembre, la cual no ha sido respondida.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitucionales: Artículos 2°, 4º, 13°, 25, 29, 48 inciso final, 49, 53 inciso 3º, y

58.3 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-028-2018-00598-01

Demandante: ÁNGELA INÉS VALENZUELA HERNÁNDEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia • Legales y reglament arias: Artículo 10 del Código Civil , Ley 4ª de 1966 y su Decreto Reglamentario 1743 de ese año, Decreto Ley 3135 de 1968, Decreto Reglamentario 1848 de 1969, Ley 91 de 1989, artículo 81 de la Ley 812 de 2003, Ley 1285 de 2009 y Ley 1437 de 2011.

Citó el concepto No. 1064 del 16 de diciembre de 1997, proferido por el H. Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. Dr. Augusto Trejos Jaramillo.

Señaló que constitucionalmente está prohibido efectuar descuentos no permitidos por las normas, máxime que las mesadas pensionales ordinarias y

Jaramillo.

Señaló que constitucionalmente está prohibido efectuar descuentos no permitidos por las normas, máxime que las mesadas pensionales ordinarias y adicionales se convierten en una prestación vital para la subsistencia digna del pensionado, “pero que si es menguada por descuentos no permitidos pierde poder adquisitivo frente a los bienes y servicios (…), como consecuencia de ello, vulnerando los derechos adquiridos (…). Con violación directa al Concepto” (sic) de que trata el párrafo anterior.

Manifestó que es responsabilidad de las entidades accionadas velar para que no se efectúen descuentos ni operaciones fuera del ámbito legal, razón por la cual el oficio demandado transgrede en forma manifiesta los anteriores preceptos normativos.

Indicó que la FIDUPREVISORA abusó de su competen cia discrecional al efectuar descuentos del 12% sobre las mesadas adicionales de diciembre que ha venido percibiendo desde el momento en que le fue reconocida su pensión de jubilación.

Resaltó que el acto ficto o presunto demandado transgredió normas de orden superior -antes referenciadasal desestimar de plano y sin fundamento legal el deber de reintegrar los descuentos del 12% que ha efectuado sobre las mesadas adicionales de diciembre que ha percibido.

Hizo un recuento fáctico, normativo y jurispruden cial sobre el tema objeto de litis y las competencias del FOMAG y la FIDUPREVISORA.

II. CONTESTACIÓN2

Las entidades demandadas guardaron silencio en esa oportunidad procesal.

2 Fl 43.4 Nulidad y restablecimiento del derecho

litis y las competencias del FOMAG y la FIDUPREVISORA.

II. CONTESTACIÓN2

Las entidades demandadas guardaron silencio en esa oportunidad procesal.

2 Fl 43.4 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-028-2018-00598-01

Demandante: ÁNGELA INÉS VALENZUELA HERNÁNDEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

III. LA SENTENCIA APELADA3

El Juzgado Veintiocho (28) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. mediante sentencia proferida el 19 de noviembre de 2019 declaró la existencia y nulidad del acto administrativo censurado y, como consecuencia, condenó a las entidades accionadas a reintegrar los dinero s que descontaron por aportes en salud sobre las mesadas adicionales de “junio y diciembre” (sic) de la demandante, a partir del 30 de noviembre de 2013, por prescripción trienal, toda vez que la petición con la que interrumpió dicho fenómeno se presentó el 30 de noviembre de 2016.

Dijo que los dineros a reintegrar por parte de las accionadas deberán ser objeto de indexación, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, y que, para el efecto, deberán aplicar la fórmula que se consignó en el fallo.

Ordenó a las entidades suspender los descuentos por aportes en salud sobre las mesadas adicionales de diciembre que devenga la demandante. Así mismo, dar cumplimiento a la respectiva sentencia con observancia en lo dispuestos en los artículos 192 y 195 del CPACA.

las mesadas adicionales de diciembre que devenga la demandante. Así mismo, dar cumplimiento a la respectiva sentencia con observancia en lo dispuestos en los artículos 192 y 195 del CPACA.

Negó las demás pretensiones de la demanda, y se abstuvo de condenar en costas a las entidades.

Realizó un resumen sobre los hechos, pretensiones y fundamentos de derecho de la demanda. Así mismo, hizo referencia a varias normas y sentencias relacionadas con el tema objeto de litis.

Agregó lo siguiente:

[S]i bien en principio se podría entender que el numeral 5° del artículo 8° de la Ley 91 de 1989, previ ó el descuento por salud para todas las mesadas pensionales incluidas las adicionales, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, entiende el Despacho que en tratándose de aportes para servicios medico-asistenciales debe tenerse en cuenta lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, que como se dijo en precedencia, no contempla los descuentos sobre dichas mensualidades (mesadas adicionales de junio y diciembre). Así lo señaló, el Tribunal Administrativ o de Cundinamarca, Sección SegundaSubsección “B", en sentencia de 11 de febrero de 2016 dentro del expediente No. 11001-33-35-0282012-00308-01.

Advirtió que acoge el Concepto No. 1064 del 16 de diciembre de 1997, proferido por el H. Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. Dr. Augusto Trejos Jaramillo, así como la providencia de que trata el párrafo

3 Fls. 46 al 52.5

proferido por el H. Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. Dr. Augusto Trejos Jaramillo, así como la providencia de que trata el párrafo

3 Fls. 46 al 52.5 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-028-2018-00598-01

Demandante: ÁNGELA INÉS VALENZUELA HERNÁNDEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia anterior, para concluir que “ sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre no se pueden realizar descuentos destinados al pago de aportes en salud”.

Concluyó lo siguiente:

[N]o puede admitir este Despacho entonces, que de conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, los docentes jubilados que vienen amparados por un régimen especial y exceptuado, pasen de aportar el 5% para salud como lo menciona el numeral 5° del artículo 8 de la Ley 91 de 1989 a aportar el 12% sobre cada mesada, como lo indica la Ley inicialmente mencionada y que además se incluyan en ese cálculo las mesadas adicionales de junio y diciembre, cuando las Leyes 42 de 1982 y 43 de 1984 concordantes con la Ley 100 de 1993, preceptúan en materia de cotización, la improcedencia del cobro del aporte en salud sobre ese tipo de mesadas, como quedó expuesto, dando lugar a una aplicación de la Ley deslindada del artículo 13 de la Constitución de 1991, lo que to rna procedente la pretensión de la demandante en ese sentido.

Indicó que quedó acreditado en el sub lite que las entidades demandadas han

lugar a una aplicación de la Ley deslindada del artículo 13 de la Constitución de 1991, lo que to rna procedente la pretensión de la demandante en ese sentido.

Indicó que quedó acreditado en el sub lite que las entidades demandadas han desatendido las normas aplicables al asunto de la referencia, descontando de la mesada adicional de la demandante un porcentaje para salud, desconociendo las normas y sentencias a las que hizo alusión a lo largo del fallo, razón por la cual se logro desvirtuar la presunción de legalidad del actor administrativo censurado.

IV. RECURSO DE APELACIÓN4

Inconforme con la decisión de primera instancia, la NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG, la apeló solicitando su revocatoria o modificación y, como consecuencia, se nieguen las pretensiones de la demanda, esto es, se absuelva de todas las declaraciones y condenas impuestas en su contra.

Señaló que la Ley 4° de 1996 y el Decreto Ley 3135 de 1968 ( artículo 37) , determinaron la obligación de “ cotizar un 5% de la mesada pensional con destino a la Caja Nacional de Previsión Social, con el fin de financiar los servicios de asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria” y, posteriormente, que el Decreto Reglamentario 1848 de 1969 desarrolló dicha prestación asistencial indicando que dicho descuento debía realizarse sobre cada mesada pensional; sin embargo, con la Ley 100 de 1993, dicho descuento se incrementó a un 12%, el cual fue ratificado con la Ley 1250 de 2008.

Indicó que respecto al descuento en salud sobre la mesada adicional de

cada mesada pensional; sin embargo, con la Ley 100 de 1993, dicho descuento se incrementó a un 12%, el cual fue ratificado con la Ley 1250 de 2008.

Indicó que respecto al descuento en salud sobre la mesada adicional de diciembre que percibe la demandante como docente afiliada al FOMAG, se tiene que en virtud de lo establecido en el numeral 5º del artículo 8 de la Ley

4 Fls. 70 a 73.6 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-028-2018-00598-01

Demandante: ÁNGELA INÉS VALENZUELA HERNÁNDEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia 91 de 1989, a cada mesada pensional devengada y que pague el aludido fondo deben efectuársele el correspondiente descuento.

Dijo que, en atención a dicha norma, el FOMAG es la autoridad competente y encargada de descontar, en principio un 5%, sobre las mesadas pensionales adicionales, cualquiera sea su naturaleza.

Aclaró que con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, artículo 81, se estableció que el régimen de cotización de los docentes afiliados al FOMAG sería el consagrado en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003. En otras palabras, con sujeción al parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, es claro establecer que el porcentaje indicado en virtud de lo establecido por la primera norma en comento, sería el que determinaran las últimas dos leyes referidas, es decir, un 12% para todos los pensionados sin distinción alguna.

Por último, concluyó:

primera norma en comento, sería el que determinaran las últimas dos leyes referidas, es decir, un 12% para todos los pensionados sin distinción alguna.

Por último, concluyó:

[T]odos los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio les fue incrementado el monto de cotización al sistema de salud sobre la mesada pensional, del 5% inicialmente contemplado en la Ley 91 de 1989, al 12% señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, posteriormente con las modificaciones introducidas por la Ley 1122 de 2007 en 12.5%, y finalmente, por virtud de la Ley 1250 de 2008 en el 12%. Es entonces que solo en lo que respecta a porcentaje de cotización, los pensionados afil iados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se gobiernan por lo establecido en la Ley 100 de 1993, sin embargo, esto no quiere decir que se altere su régimen prestacional, ya que por pertenecer a un régimen especial, se encuentran exceptuados del general.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN

SEGUNDA INSTANCIA

La NACIÓN – MINEDUCACIÓN - FOMAG5 reiteró apartes de los argumentos fácticos, normativos y jurisprudenciales que expuso en el recurso de apelación.

Hizo un recuento normativo y jurisprudencial sobre el tema objeto de litis para indicar que la Ley 91 de 1989 “norma especial y posterior”, permite de manera expresa (artículo 8º, numeral 5ª) hacer descuentos con destino a salud sobre mesadas adicionales, por lo que se “evidencia que no es viable acceder a las

indicar que la Ley 91 de 1989 “norma especial y posterior”, permite de manera expresa (artículo 8º, numeral 5ª) hacer descuentos con destino a salud sobre mesadas adicionales, por lo que se “evidencia que no es viable acceder a las pretensiones propuestas por la aquí demandante, toda vez que carecen de fundamento normativo”.

Agregó lo siguiente:

Los argumentos expuestos han sido acogidos por parte del Honorable Trib unal Administrativo de Cundinamarca en diferentes providencias, en donde groso modo se colige que el descuento del 12%, cuya suspensión y reintegro se

5 Fls 103 reverso al 106.7 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-028-2018-00598-01

Demandante: ÁNGELA INÉS VALENZUELA HERNÁNDEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia demanda sobre las mesadas adicionales de la pensión de la parte actora, se encuentra ajustado a la ley, pues existe norma expresa, además, la prestación se encuentra condicionada a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad; el último de los cuales solo se materializa si se garantiza la sostenibilidad financiera del sistema a efectos de que no solo los que consolidan su derecho pensional lo disfruten, sino también los actuales y futuros cotizantes.

Pidió que se tenga en cuenta al momento de decidir la presente instancia, entre otras, la sentencia del 16 de abril de 2020, proferida por el H. Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, C.P. Dr. Gabriel Valbuena Hernández, Exp. No. 25000-23-42-000-2014-03422-01 (034-2018).

Estado – Sección Segunda – Subsección A, C.P. Dr. Gabriel Valbuena Hernández, Exp. No. 25000-23-42-000-2014-03422-01 (034-2018).

La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio en esta oportunidad procesal.

VI. TRÁMITE PROCESAL

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia 6 se admitió el recurso de apelación7 presentado por la NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG, y se corrido el traslado para alegar de conclusión8, pronunciándose en término únicamente la parte recurrente.

No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto.

VII. CONSIDERACIONES

7.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

7.2. PROBLEMA JURÍDICO

Se contrae a determinar si la señora ÁNGELA INÉS VALENZUELA HERNÁNDEZ tiene derecho a que se le devuelvan las sumas que por concepto de cotización a salud se le han descontado a sus mesadas pensionales adicionales y a la suspensión definitiva de dichos descuentos.

6 Fl. 86. 7 Fls 89 y 90. 8 Fl 91.8 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-028-2018-00598-01

Demandante: ÁNGELA INÉS VALENZUELA HERNÁNDEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-028-2018-00598-01

Demandante: ÁNGELA INÉS VALENZUELA HERNÁNDEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

7.3. TESIS DE LA SALA

La Sala considera que debe revocarse la sentencia de primera instancia por cuanto sí hay lugar a que se efectúe el descuento del 12% de las mesadas adicionales percibidas por la demandante, sin que dicha obligación constituya una carga excesiva para estos pensionados , en razón al régimen especial aplicable.

La tesis expuesta se fundamenta en los siguientes argumentos:

7.4. HECHOS PROBADOS

• Mediante la Resolución No. 5800 del 26 de septiembre del 20089, el FOMAG le reconoció a la demandante una pensión vitalicia de jubilación, en cuantía de $1.724.068, a partir del 10 de febrero de 2008.

• De acuerdo con los extractos de pago mensual de la pensión de la demandante, se tiene que viene percibiendo la mesada adicional de diciembre a la que se le ha venido descontando los aportes por concepto de cotización a salud10.

• El 30 de noviembre y el 12 de diciembre del 201611, la señora ÁNGELA INÉS VALENZUELA HERNÁNDEZ presentó petici ones ante la FIDUPREVISORA y MINEDUCACIÓN, respectivamente, solicitando, entre otros, que se suspenda el descuento que por concepto de cotizaciones a salud se le viene haciendo a sus mesadas adicionales y que se le reintegren las sumas descontadas.

MINEDUCACIÓN, respectivamente, solicitando, entre otros, que se suspenda el descuento que por concepto de cotizaciones a salud se le viene haciendo a sus mesadas adicionales y que se le reintegren las sumas descontadas.

• Mediante el Oficio No. 201 6-EE-172443 del 1 9 de diciembre de 201 612

MINEDUCACIÓN atendió la petición de la accionante, indicándole que remitió a la FIDUPREVISORA la solicitud, por ser la autoridad competente para tramitar y resolver de fondo el asunto , de acuerdo con lo establecido en la Ley 91 de 1989.

Comoquiera que no fue respondida la solicitud anterior dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha de radicación, conforme con lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA)13 es dable concluir que se produjo el silencio administrativo negativo, en virtud del cual se configuró un acto presunto que resolvió negativamente la petición elevada.

9 Fls 10 a 12. 10 Fls 38 al 40. 11 Fls 14 y 15. 12 Fl. 16. 13 ARTÍCULO 83. SILENCIO NEGATIVO. Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa.9 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-028-2018-00598-01

Demandante: ÁNGELA INÉS VALENZUELA HERNÁNDEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

7.5. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES

Demandante: ÁNGELA INÉS VALENZUELA HERNÁNDEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

7.5. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES

7.5.1. SOBRE LOS DESCUENTOS DE SALUD EFECTUADOS A LAS MESADAS PENSIONALES DE LA DEMANDANTE La Constitución Política en su art ículo 48 consagró el derecho a la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio que se presenta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.

El Sistema General de Seguridad Social en Salud en Colombia, según el artículo 157 de la Ley 100 de 1993, tiene dos tipos de afiliados:

• Los afiliados al Sistema por el régimen contributivo 14, que son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados, y los trabajadores independientes con capacidad de pago.

• Los afiliados al Sistema por el régimen subsidiado, que son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización, y corresponden a la población de bajos recursos y vulnerable del país en las áreas rural y urbana.

Hay otras personas que participan de forma t emporal como “participantes vinculados”, esto es, aquellas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser benef iciarios del régimen subsidiado tienen derecho a los servicios de atención en salud.

Dicho Sistema General de Seguridad Social en Salud cumple una dob le finalidad: i) la de regular el servicio público esencial de salud y ii) la de establecer condiciones de acceso de toda la comunidad al servicio en todos

servicios de atención en salud.

Dicho Sistema General de Seguridad Social en Salud cumple una dob le finalidad: i) la de regular el servicio público esencial de salud y ii) la de establecer condiciones de acceso de toda la comunidad al servicio en todos los niveles de atención (art. 152 de la Ley 100 de 1993). De ahí que se requiere de un gran esfuerzo de solidaridad por parte de la colectividad para contribuir a financiar dicho sistema, lo cual depende de la capacidad económica del participante y de esta manera, poder recibir atención básica integral en salud, como una contraprestación.

14 Se define como “un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y las familias al sistema general de seguridad social en salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador” (artículo 202 de la Ley 100 de 1993).10 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-028-2018-00598-01

Demandante: ÁNGELA INÉS VALENZUELA HERNÁNDEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia El régimen contributivo se crea como un mecanismo para asegurar el funcionamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en el cual se encuentran los afiliados, como ya se mencionó, los asalariados, los servidores públicos, los pensionados y los trabajadores independientes con capacidad de pago, quienes deben aportar al sistema, por conducto de la respectiva entidad promotora de salud (EPS), el doce por ciento (12%) de su salario o de sus ingresos, según sea el caso, con los cuales (aportes) se garantiza la

pago, quienes deben aportar al sistema, por conducto de la respectiva entidad promotora de salud (EPS), el doce por ciento (12%) de su salario o de sus ingresos, según sea el caso, con los cuales (aportes) se garantiza la cobertura del plan de beneficios en salud PBS tanto para el afiliado cotizante como para su familia en calidad de beneficiarios.

7.5.2. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS SOBRE LA OBLIGATORIEDAD DE COTIZAR EN SALUD A LOS PENSIONADOS DEL SECTOR PÚBLICO AFILIADOS A LA EXTINTA CAJA

NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL

Con la expedición de la Ley 4ª de 1966 “[p]or la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones ”, se estableció que los pensionados del sector público afiliados a la Caja Nacional de Previsión Social se encontraban en la obligación de cotizar el 5% del valor de su mesada de conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 2° de dicha ley, según el cual "[l]os pensionados cotizaran mensualmente con el cinco por ciento (5%) de su mesada pensional”, con el fin de proveer recursos a la Caja Nacional de Previsión Social. A su vez, el artículo 7º de la Ley referida indicó:

(…) Los pensionados del sector público, oficial semioficial y privado, así como los familiares que dependan económicamente de ellos de acuerdo con la ley, según lo determinen los reglamentos de las entidades obligadas tendrán derecho a disfrutar de los s ervicios médico, odontológicos, quirúrgicos,

los familiares que dependan económicamente de ellos de acuerdo con la ley, según lo determinen los reglamentos de las entidades obligadas tendrán derecho a disfrutar de los s ervicios médico, odontológicos, quirúrgicos, hospitalarios, farmacéuticos, de rehabilitación, diagnóstico y tratamiento que las entidades, patronos o empresas tengan establecido o establezcan para sus afiliados o trabajadores activos, o para sus dependient es según sea el caso mediante el cumplimiento de las obligaciones sobre los aportes a cargo de los beneficiarios de tales servicios. (Negrillas fuera de texto).

De acuerdo con la norma citada, todos los pensionados de la Caja Nacional de Previsión Social se encontraban en la obligación de cumplir con las prescripciones que sobre aportes les establecía la Ley, es decir, se reiteraba el deber señalado en el parágrafo del artículo 2° de la Ley 4ª de 1966, sin excepción.11 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-028-2018-00598-01

Demandante: ÁNGELA INÉS VALENZUELA HERNÁNDEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia 7.5.3. OBLIGATORIEDAD DEL FONDO DE PENSIONES DE REALIZAR EL PAGO DE LAS

COTIZACIONES A SALUD DE LOS PENSIONADOS

Los pensionados deben estar afiliados al Sistema de Seguridad Social y deben realizar los aportes legales respectivos al mismo . Ahora bien, teniendo en cuenta que cuando un trabajador se pensiona desaparece todo vínculo laboral, la empresa a la cual se encontraba vinculado no seguirá siendo responsable por la afiliación y pago de las cotizaciones a salud de l os

cuenta que cuando un trabajador se pensiona desaparece todo vínculo laboral, la empresa a la cual se encontraba vinculado no seguirá siendo responsable por la afiliación y pago de las cotizaciones a salud de l os trabajadores que se pensionan, toda vez que esta obligación pasa al Fondo de Pensiones, el que tendrá a su cargo realizar los pagos respectivos, previo descuento del valor del aporte de la mesada pensional.

Ahora, contrario con la situación de la empresa que debe aportar las dos terceras partes de la cotización a salud de su empleado, se tiene que para el caso de un pensionado el Fondo de Pensiones no realiza ningún a porte, sino que la totalidad de la cotización a salud se encuentra a cargo de aquel, limitándose tal Fondo a descontar la totalidad del aporte y a realizar la consignación de este a la respectiva EPS.

7.5.4. DESCUENTOS POR CONCEPTO DE COTIZACIÓN A SALUD

El Decreto Ley 3135 de 1968 “[p]or el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales ", respecto al tema, en su artículo 37, dispone:

ARTÍCULO 37. Prestaciones para pensionados. A los