TA CUN - 11001-33-35-028-2018-00623-01-(11-10-2022)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Educación Nacional y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria la Previsora S. A. / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN – El demandante tiene derecho a que se liquide su pensión de jubilación con la inclusión en el IBL de todos los factores salariales que devengó e n su último añ o anterior al status y sobre los cuales se efectuaron o debieron efectuar ap ortes al Siste ma General de Pensiones y que f ueron previst os como factores de cotización en pensiones por las normas que los regulan / PRIMA ESPECIAL Y PRIMA DE NAVIDAD – Que devengó también el demandante en dicho lapso, objeto de su petición, no pueden ser incluidas en el I BL de la pensión, por cuanto estas no f ueron objeto de cotización al Sistema General de Pensiones, ni han sido establecidas como factores para el efecto / P RIMA D E VACACIONES – Constituye factor de li quidación pensional es procedente su inclusi ón en el I BL de la pensión objeto de litis, tal com o lo hizo el FOMAG mediante el acto administrativo que reconoció la prestación.

Problema jurídico: ¿Determinar si el señ or (…) tiene derecho o no a que se reliquide su pensión con el 75% de l promedio de lo devengado durante el año anterior a la fecha en que se adquirió el status jur ídico de pensionado, es decir, entre el 4 de marzo de 20 12 y el 3 de marzo de 2013, incluyendo en el IBL no solo los factores salariales de asignación básica y prima de vacac iones, ya incluidos, sino también la prima especial ($150) y la prima de navidad?

solo los factores salariales de asignación básica y prima de vacac iones, ya incluidos, sino también la prima especial ($150) y la prima de navidad?

Tesis: “(…) De acuerdo con los hech os probados del caso, el análisis legal y jurisprudencial efectuado en el presente proveído , la Sala considera que debe confirmarse la sentencia de primera instancia conforme a lo siguiente (…) La Sala observa que los factores que reclama el demandante y que no fueron tenidos en cuenta p or la Administración en la li quidación pensional al momento de reconocer la pensión son las primas especial y de navidad, las cuales no fueron previstas por las normas vigen tes como factores de cotización en pensiones, y no se demostró que sobre las mismas la entidad empleadora hubiera efectuado deducciones y aportes en pensiones, por ende, no pueden ser tenidas en cuenta en la liquidación pensional del docente. (…) La Sala precisa que quedó claro en el sub examine que no puede aplicarse al señ or (…) la Ley 33 de 1985 con l a interpretación menc ionada en la demanda, s ino la ex puesta por el H .

Consejo de Estado en la sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019. Por lo tanto, de acuerdo a lo manifestado por el Juez de primer grado, aun cuando el accionante tiene derecho a acceder a la pensión con aplicación de la Ley 33 de 1985, se reitera que los factores sa lariales que deben integrar el IBL de la pensión son aq uellos sob re l os c uales efectuó o debió efectuar apor tes a l Sistema de Seguridad Social. (...) a través de la Resolución No. 2064 del 25 de marzo de 2014, expedida por la SED, se liquidó la pensión del demandante, a

Sistema de Seguridad Social. (...) a través de la Resolución No. 2064 del 25 de marzo de 2014, expedida por la SED, se liquidó la pensión del demandante, a partir del 4 de marzo de 2013, correspondiente al 75% del promedio de salarios que percibió en el año anterior a la fecha en que adquirió el status jurídico, esto es, entre el 4 de marzo de 2012 y el 3 de marzo de 2013, teniendo en cuenta en el IBL la asignación básica y la prima de vacaciones que devengó en ese lapso. (…) el A quo a través del proveído im pugnado indicó corre ctamente que e l demandante ti ene derecho a que se li quide su pensión de jubilación con la inclusión en el IBL de todos los factores salariales que devengó en su últimoaño anterior a l status y sob re los cuales se efectuaron o debieron efectuar aportes al Sistema General de Pensiones y que fueron previstos como factores de cotización en pensiones p or las normas que los regu lan. (…) la prima especial y la prima de navidad que devengó también el demandante en dicho lapso, objeto de su petición, no pueden ser incluidas en el IBL de la pensión, por cuanto estas no fueron objeto de cotización al Sistema General de Pensiones, ni han sido establecidas como factores para el efecto. (…) la prima de vacaciones constituye factor de liquidación pensional en los términos señalados en el artículo 6º del Decreto 1381 de 1997, en concordancia con el artí culo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, razón por la cual es procedente su inclusi ón en el IBL de la pensión objeto de litis, tal como lo hizo el FOMAG mediante el acto administrativo

Ley 1045 de 1978, razón por la cual es procedente su inclusi ón en el IBL de la pensión objeto de litis, tal como lo hizo el FOMAG mediante el acto administrativo que reconoció la prestación. (…) De acuerdo con las consideraciones expuestas, debe confirmarse en es e aspecto el fallo censurado. (…) De ac uerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 365 del C.G.P., numerales 5° y 8º (…)como quiera que no se encuentra comprobada su causación en el sub lite, además que no se encuentra que la parte actora haya observado una conducta temeraria ni desplegado maniobras di latorias (…) no hay lu gar a condenar en costas a la parte desfavorecida con la decisión adoptada en esta instancia. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias SU-226 de 2019; C-634 de 2011; C-816 de 2011; T-615 de 2107; A uto 229 de 2017; Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4 de agosto de 2010. Número interno 0112-09; Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, CP: César Palomino Cortés, 28 de agosto de 2018, 52001-23-33-000-2012-00143-01, actor: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro; Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, Sala de la Sección

Segunda, No. 680012333000201500569-01. Demandante: Aba día Reynel

Toloza. Demandado: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

Montenegro; Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, Sala de la Sección Segunda, No. 680012333000201500569-01. Demandante: Aba día Reynel

Toloza. Demandado: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

Secretaría de Educación de Medellín.

FUENTE FORMAL: Ley 43 de 1975; Decreto 2277 de 1979; Ley 91 de 1989; Ley 812 de 2003; Ley 115 de 1994; Ley 60 de 1993; Ley 6ª de 1945; Ley 4ª de 1966; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Decreto 715 de 1978; Decreto 1045 de 1978; Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985; Ley 100 de 1993; Ley 4ª d e 1992; Ley 797 de 2003; Decreto 1073 de 2002; Ley 42 de 1982; Ley 43 de 1984; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil veintidós (2022)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación N°: 11001-33-35-028-2018-00623-01

Demandante: NÉSTOR WILSON BERNAL CALDERÓN

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

Demandante: NÉSTOR WILSON BERNAL CALDERÓN

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección “F”, a resolver el recurso de apelación parcial interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 6 de noviembre de 2019, mediante la cual el Juzgado Veintiocho ( 28) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderada judicial, la parte actora promovió demanda an te esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (en adelante MINEDUCACIÓN ) – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG) y la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. (en adelante FIDUPREVISORA), con el objeto de que se declare la nulidad de la Resolución No. 3671 del 11 de abril de 2018, expedida por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ (en adelante SED), por medio de la cual se negó el ajuste de una pensión de jubilación y el reintegro de los descuentos que e n salud se realizan a sus mesadas adicionales.

1 Fls 3 al 15.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

una pensión de jubilación y el reintegro de los descuentos que e n salud se realizan a sus mesadas adicionales.

1 Fls 3 al 15.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-028-2018-00623-01

DEMANDANTE: NÉSTOR WILSON BERNAL CALDERÓN _________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Pidió que se declare la nulidad del acto ficto o presunto configurado por la falta de respuesta a la petición que presentó ante la FIDUPREVISOR A, bajo el radicado No. 20170322861072 del 30 de octubre de 2017 , a través de la cual solicitó el reintegro y suspensión de los descuentos para salud que hacen sobre sus mesadas adicionales.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a las entidades demandadas a lo siguiente:

• Se revise y ajuste su pensión de jubilación en la que se incluya t odos los factores salariales que devengó durante el último año anterior al cumplimiento del status pensional, esto es, entre el 2 de marzo de 2012 y el 3 de marzo de 2013, teniendo en cuenta para el efecto, además de los ya reconocidos, la prima especial y prima de navidad.

• Reintegrar los valores descontados en exceso para salud sobre las mesadas adicionales de cada año, desde que se causó la pensión y hasta el momento en que se profiera la respectiva sentencia.

• Se suspendan los descuentos por Seguridad Social (salud) sobre la mesada pensional adicional de diciembre de cada año a partir del respectivo fallo.

Pidió que se reconozca y pague el valor de los reajustes que se causen por

• Se suspendan los descuentos por Seguridad Social (salud) sobre la mesada pensional adicional de diciembre de cada año a partir del respectivo fallo.

Pidió que se reconozca y pague el valor de los reajustes que se causen por los conceptos referidos en los ítems anteriores, desde el momento en “que se le reconoció esta pensión, descontando lo que ya se haya cancelado”.

Requirió que se indexen las sumas adeudadas por concepto de la reliquidación pensional, aplicando lo certificado por el DANE desde el reconocimiento pensional hasta que se haga efectivo el pago, conforme con lo establecido en los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011.

Por último, solicitó se condene a las entidades demanda das en costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 188 de l CPACA.

1.2. HECHOS

El demandante nació el 3 de marzo de 19 58, y labora como docente al servicio del Estado desde el 16 de julio de 1991.3 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-028-2018-00623-01

DEMANDANTE: NÉSTOR WILSON BERNAL CALDERÓN _________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Mediante la Resolución No. 2034 del 25 de marzo de 2014 el FOMAG le reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación, la cual liq uidó teniendo en cuenta únicamente la asignación básica y la prima de vacaciones.

Por medio de la petición No. E-2017-220820 / 2017 PENS - 515720 del 18 de

teniendo en cuenta únicamente la asignación básica y la prima de vacaciones.

Por medio de la petición No. E-2017-220820 / 2017 PENS - 515720 del 18 de diciembre de 2017 le solicitó al FOMAG el ajuste de su pensión, por cuanto no se tuvo en cuenta para su liquidación todos los factores salariales que devengó durante el último año anterior a la adquisición del status jurídico de pensionado. Así mismo, pidió el reintegro de los descuentos realizados por concepto de salud sobre sus mesadas adicionales.

Por medio de la Resolución No. 3671 del 11 de abril 2018 el FOMAG negó lo pretendido en la petición de que trata el párrafo anterior.

El actor indicó que desde el primer pago de su mesada pensional le han venido efectuando descuentos para salud sobre las mesadas adicional es, sin que exista una norma que así lo ordene.

A través de la petición No. 20170322861072 del 30 de octubre de 2017 le solicitó a la FIDUPREVISORA el reintegro y suspensión de los dineros descontados para salud sobre sus mesadas adicionales.

Mediante el Oficio No. 20170931394201 del 8 de noviembre de 2017 la FIDUPREVISORA “adjunta extracto de los valores descontados por salud pero no se pronuncio respecto al reintegro y suspensión de los descuentos realizados por concepto de salud sobre las mesadas adicionales devengadas” (sic).

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitucionales: Artículos 2°, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 58 y 228.

devengadas” (sic).

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitucionales: Artículos 2°, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 58 y 228.

• Legales y reglamentarias: Leyes 57 y 153 de 1887; Leyes 33 y 62 de 1985 ; Ley 91 de 1989; Ley 4ª de 1992; Ley 100 de 1993; Decreto 1073 de 2002 y Ley 812 de 2003.

Afirmó que debido a que el actor se vinculó al FOMAG desde el 16 de julio de 1991, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y en atención a lo establecido en el numeral 1° del art ículo 91 de la Ley 91 de 1989, tiene derecho a que se le reliquide su pensión con sujeción al régimen establecido en la Ley 33 de 1985, esto es, con un IBL del 75% del promedio de lo percibido durante el año anterior al status.4 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-028-2018-00623-01

DEMANDANTE: NÉSTOR WILSON BERNAL CALDERÓN _________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Señaló que el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 “ preciso específicamente que esta sentencia no aplica a los docentes al servicio del Estado, afiliados al (…) [FOMAG] que se vincularon antes de 26 de junio de 2003, quienes están exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993” (sic).

los docentes al servicio del Estado, afiliados al (…) [FOMAG] que se vincularon antes de 26 de junio de 2003, quienes están exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993” (sic).

Consideró que el FOMAG dejó de aplicar lo establecido en la Ley 91 de 1989 y aplicó en forma equivocada el régimen previsto en las Leyes 33 de 1985 y 812 de 2003, lo que dio lugar a la negación de la reliquidación pensional.

Trajo a colación varias normas y providencias relacionadas con el tema objeto de la litis, entre ellas, la sentencia del 19 de febrero de 2015, proferida por el H. Consejo de EstadoSección Segunda – Subsección A, C.P. Dr . Gustavo Eduardo Gómez Arangure n, Exp. No. 2500023-25-000-2007-0061201, a través de la cual se estableció que el IBL debe estar conformad o por todos aquellos elementos que el empleado percibió de manera habitual y como retribución de su labor, salvo que se trate de un factor que legalmente se excluya para tales efectos.

En cuanto a los descuentos para salud, afirmó que aplicarlos a las mesadas adicionales de cada año es una ostensible transgresión a lo establecido en el Decreto 1073 de 2002, en concordancia con lo previsto en los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la Ley 812 de 2003 derogó tácitamente dicho descuento.

II. CONTESTACIÓN2

La NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y la FIDUPREVISORA contestaron la demanda en un solo escrito. Sin embargo, tal acto se hizo de manera

tácitamente dicho descuento.

II. CONTESTACIÓN2

La NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y la FIDUPREVISORA contestaron la demanda en un solo escrito. Sin embargo, tal acto se hizo de manera extemporánea3, razón por la cual no se tendrá en cuenta para ningún efecto procesal.

III. LA SENTENCIA APELADA4

El Juzgado Veintiocho ( 28) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. mediante sentencia proferida el 6 de noviembre de 20 19 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

2 Fls 49 al 52. 3 Fls 79 al 86 (Ver Audiencia Inicial – etapa de excepciones previas-). 4 Ibídem.5 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-028-2018-00623-01

DEMANDANTE: NÉSTOR WILSON BERNAL CALDERÓN _________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Declaró la nulidad parcial de la Resolución No. 3671 del 11 de abril de 2018, expedida por la SED, en representación del FOMAG, únicamente su numeral segundo, que negó lo solicitado sobre los descuentos en salud. Igualmente, declaró la existencia y nulidad del acto administrativo presunto negati vo producto del silencio de la FIDUPREVISORA frente a la petición que radicó el docente el 30 de octubre de 2017, que negó también el referido tema.

A título de restablecimiento del derecho, condenó a la NACIÓN – MINEDUCACIÓN - FOMAG y a la FIDUPREVISORA reintegrar los dineros

docente el 30 de octubre de 2017, que negó también el referido tema.

A título de restablecimiento del derecho, condenó a la NACIÓN – MINEDUCACIÓN - FOMAG y a la FIDUPREVISORA reintegrar los dineros descontados por aportes en salud sobre la mesada adicional de diciembre que percibe el accionante, a partir del 30 de octubre de 2014. Así mismo, a suspender dichos descuentos.

Dijo que los dineros producto del fallo deberán ser objeto de indexación en virtud de lo establecido en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, tenien do en cuenta para el efecto la fórmula que consignó en el literal b) del numeral 3° de la parte resolutiva del fallo censurado.

Negó las demás pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas.

Para llegar a esas conclusiones, hizo un recuento fáctico, normativo y jurisprudencial de la reliquidación pensional docente y de los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales.

Respecto a la reliquidación pensional , manifestó que a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 el accionante se encontraba vinculado como docente oficial, comoquiera que su nombramiento tuvo lugar el 16 de julio de 1991; además, el 3 de marzo de 2013 adquirió el status jurídico de pensionado en los términos establecidos en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, normas que fueron tenidas en cuenta por el FOMAG al momento de reconocer la pensión de jubilación, a través de la Resolución No. 2034 del 25 de marzo de 2014.

1989, normas que fueron tenidas en cuenta por el FOMAG al momento de reconocer la pensión de jubilación, a través de la Resolución No. 2034 del 25 de marzo de 2014.

Precisó que se acreditó que el demandante durante el último año anterior al status, esto es, entre el 4 de marzo de 2012 y el 3 de marzo de 2013, devengó sueldo, prima de vacaciones, prima especial y prima de navidad, efectuando los respectivos aportes únicamente sobre los 2 primeros.

Resaltó que teniendo en cuenta que los emolumentos de prima especial y prima de navidad no aparecen taxativamente señaladas por la Ley 62 d e 1985 y, además, sobre las mismas no se efectuaron aportes para pensión, no6 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-028-2018-00623-01

DEMANDANTE: NÉSTOR WILSON BERNAL CALDERÓN _________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia pueden incluirse en el IBL de la pen sión, razón por la cual “ se negarán las pretensiones de la demanda respecto de la reliquidación pensional y se dejará incólume el numeral 1° del acto administrativo demandado”.

Sobre los descuentos en salud , acogió los conceptos proferidos por el H. Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil, y lo señalado por el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que enunció en la Audiencia Inicial, así como lo establecido en los artículos 7° y 5° de las Leyes 42 de 1982 y 43 de 1984, para deducir que “sobre las mesadas adicionales de junio y

Inicial, así como lo establecido en los artículos 7° y 5° de las Leyes 42 de 1982 y 43 de 1984, para deducir que “sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre no se pueden realizar descuentos destinados al pago de aportes en salud”.

Afirmó que en el presente asunto dichos descuentos no son procedentes en virtud de la regulación actual del Sistema General de Seguridad Social en pensiones, “pues si bien, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, incluyó en ese aspecto de porcentaje de aportes en salud, a los maestros, la Ley no puede interpretarse de forma que desmejore las situaciones respecto a quie nes aplica” (sic).

Resaltó que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptúa de la aplicación del Régimen General de Seguridad Social a los docentes oficiales, comoquiera que estos tienen un régimen especial. Seguidamente agregó:

[A] manera de conclusión (…), se tiene que no puede admitir este Despacho entonces, que de conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, los docentes jubilados que vienen amparados por un régimen especial y exceptuado, pasen de aportar el 5% para salud como lo menciona el numeral 5° del artículo 8 de la Ley 91 de 1989 a aportar el 12% sobre cada mesada, como lo indica la Ley inicialmente mencionada y que además se incluyan en ese cálculo las mesadas adicionales de junio y diciembre, cuando las Leyes 42 de 1982 y 43 de 1984 concordantes con el artículo 204 inciso final de la Ley 100 de 1993, preceptúan en materia de cotización, la improcedencia del cobro del aporte en salud

junio y diciembre, cuando las Leyes 42 de 1982 y 43 de 1984 concordantes con el artículo 204 inciso final de la Ley 100 de 1993, preceptúan en materia de cotización, la improcedencia del cobro del aporte en salud sobre ese tipo de mesadas, como quedó expuesto, dando lugar a una aplicación de la Ley deslindada del artículo 13 de ña Constitución de 1991, lo que torna procedente la pretensión del demandante en ese sentido (sic).

Manifestó que se acreditó en el sub judice que el demandante percibe únicamente la mesada adicional de diciembre, sobre la cual se efectú a descuento para salud, y al resultar este improcedente, ordenó la devolución del mismo, a partir del 30 de octubre de 2014, y la respectiva suspensión, accediendo sobre ese aspecto a las pretensiones de la demanda.7 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-028-2018-00623-01

DEMANDANTE: NÉSTOR WILSON BERNAL CALDERÓN _________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

IV. RECURSO DE APELACIÓN5

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora la apeló solicitando su revocatoria parcial, respecto de la reliquidación pensional perseguida.

Pidió que, en caso de confirmarse el fallo censurado, no se le condene en costas procesales, por cuanto su actuar no se apoyó en conductas de mala fe o temeridad.

Hizo alusión, entre otras providencias y conceptos jurídicos, a la sentencia

costas procesales, por cuanto su actuar no se apoyó en conductas de mala fe o temeridad.

Hizo alusión, entre otras providencias y conceptos jurídicos, a la sentencia SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, proferida por el H. Consejo de Estado, respecto de la cual efectuó unas consideraciones que solicitó sean tenidas en cuenta.

Dijo que esa providencia determinó que los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación son solo a quellos sobre los que se hayan efectuado las respectivas cotizaciones al Sistema de Seguridad Social. Dicha regla contradice lo que fijó la misma Corporación de lo Contencioso Administrativo, a través de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, que estableció que el IBL de la pensión reconocida en el marco de la Ley 33 de 1985, “no debe interpretarse de forma taxativa, sino meramente enunciativa; porque se vulnera el principio de progresividad, de igualdad, de primacía de la realidad sobre las formalidades”.

Expuso que la tesis adoptada en esta última sentencia “ parte de la base que el artículo 3° de la Ley 33 de 1985 no señala en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio”.

Señaló que es el empleador quien debe efectuar los descuentos por aportes al Sistema de Seguridad Social, en virtud de lo establecido en los artículos

conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio”.

Señaló que es el empleador quien debe efectuar los descuentos por aportes al Sistema de Seguridad Social, en virtud de lo establecido en los artículos 19, 20 y 23 de la Ley 6ª de 1945; 8° de la Ley 91 de 1989 y 17 y 18 de la L ey 100 de 1993. Así las cosas, en el caso de la demandante, se tiene que n o puede verse afectada por una omisión de su patrono en efectuar los respectivos descuentos.

5 Fls 96 al 101.8 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-028-2018-00623-01

DEMANDANTE: NÉSTOR WILSON BERNAL CALDERÓN _________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Afirmó que de acuerdo con lo establecido en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, “para el caso que nos ocupa [debe aplicarse] (…), la Ley 33 de 1985 y sus sentencias de unificación proferidas por el Consejo de Estado (…), [esto es], se debe dar una aplicación que permita incluir todos los factores salariales devengados por el trabajador (docente) deduciendo el pago que por aportes debía haberse efectuado al momento de reconocer el beneficio pensional”.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA

5.1. LA PARTE ACTORA6

Reiteró apartes de los argumentos fácticos, normativos y jurisprudenciale s que consignó en el recurso de apelación.

VI. TRÁMITE PROCESAL

5.1. LA PARTE ACTORA6

Reiteró apartes de los argumentos fácticos, normativos y jurisprudenciale s que consignó en el recurso de apelación.

VI. TRÁMITE PROCESAL

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia7 se admitió el recurso de apelación 8 presentado por la parte demandante. Corrido el traslado para alegar de conclusión, el recurrente se pronunci ó en los términos expuestos, las entidades accionadas guardaron silencio y el Agente del Ministerio Público se abstuvo de rendir concepto.

Se tiene que la parte actora allegó al expediente 2 memoriales de impulso procesal9.

No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto.

VII. CONSIDERACIONES

7.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

En relación con el recurso de apelación, es preciso señalar que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, tiene como fin que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en

6 Fls 156 al 159. 7 Fl 145. 8 Fl 152. 9 Fls 148, y 150 y 151.9 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-028-2018-00623-01

DEMANDANTE: NÉSTOR WILSON BERNAL CALDERÓN _________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-028-2018-00623-01

DEMANDANTE: NÉSTOR WILSON BERNAL CALDERÓN _________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para revocar o reformar la decisión, sin perjuicio de las decisiones que debe ado ptar de oficio.

7.2. PROBLEMA JURÍDICO

Teniendo en cuenta los precisos términos del recurso de apelación el presente asunto se contrae a determinar si el señor NÉSTOR WILSON BERNAL CALDERÓN tiene derecho o no a que se reliquide su pensión con el 75% del promedio de lo devengado durante el año anterior a la fecha en que se adquirió el status jurídico de pensionado, es decir, entre el 4 de marzo de 2012 y el 3 de marzo de 2013 , incluyendo en el IBL no solo los factores salariales de asignación básica y prima de vacaciones, ya incluidos, sino también la prima especial ($150) y la prima de navidad.

La Sala advierte que nada decidirá sobre la condena impuesta por el A quo referente al tema de descuento en salud sobre la mesada adicional de diciembre que percibe el actor, comoquiera que tal orden no fue objeto de recurso alguno, razón por la cual se estará a lo resuelto en el fallo de primera instancia.

7.3. TESIS DE LA SALA

La Sala considera que la liquidación de la pensión del señor NÉSTOR WILSON BERNAL CALDERÓN se encuentra ajustada a derecho, según lo previsto en la Ley 91 de 1989 y Ley 812 de 2003, es decir, se calculó conforme con lo

La Sala considera que la liquidación de la pensión del señor NÉSTOR WILSON BERNAL CALDERÓN se encuentra ajustada a derecho, según lo previsto en la Ley 91 de 1989 y Ley 812 de 2003, es decir, se calculó conforme con lo establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985 y las normas que las modifican y adicionan, razón por la cual debe confirmarse el proveído impugnado en lo referente a la negativa de la reliquidación pretendida.

La tesis expuesta se fundamenta en los siguientes argumentos:

7.4. HECHOS PROBADOS RELEVANTES CON EL TEMA DE LA RELIQUIDACIÓN

• El demandante nació el 3 de marzo 1958, por lo que cumplió los 55 años de edad el 3 de marzo de 201310.

• De acuerdo con el “FORMATO ÚNICO PARA EXPEDICIÓN DE CERTIFICADO DE HISTORIA LABORAL” de fecha 21 de noviembre de 201711, expedido por la SED, el se