TA CUN - 11001-33-35-028-2019-00055-01-(28-07-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUB-SECCIÓN “C”

Bogotá, D.C. Veintiocho (28) de julio de dos mil veintiuno (2021)

Magistrado Ponente Dr. CARLOS ALBERTO ORLANDO JAIQUEL

Referencia.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: PIEDAD HERNÁNDEZ NIETO Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro

Asunto: Sentencia Segunda Instancia Tema: Descuentos en Salud Radicación No. 11001 33 35 028 -2019-00055-01

Procede el Tribunal a desatar el recurso de apelación propuesto por la apoderada de la parte actora contra la sentencia proferida en audiencia de diez (10) de marzo de dos mil veinte (2020)1, por el Juzgado Veintiocho (28) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , mediante la cual negó l as pretensiones de la demanda , en el proceso correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ejercido por la señora Piedad Hernández Nieto contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fiduciaria La Previsora S.A.

PETITUM

La demandante mediante apoderada, pretende que se declare la nulidad del acto ficto negativo configurado en relación con la petición elevada el 1° de abril de 2011, ante la Secretaría de Educación de Soacha – Fondo Nacional de

PETITUM

La demandante mediante apoderada, pretende que se declare la nulidad del acto ficto negativo configurado en relación con la petición elevada el 1° de abril de 2011, ante la Secretaría de Educación de Soacha – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través del cual solicitó la devolución y suspensión de los descuentos del 12% de las mesadas adicionales de junio y de diciembre.

Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la parte demandada a reintegrar todos los descuentos de 12% en salud realizados sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, de la prestación pensional de la demandante, e igualmente se ordene al extremo pasivo de la Litis a no continuar efectuando los descuentos en mención.

1Folios 77 a 83, Cd identificado a folio 842 Expediente No. 2019-00055 01

Demandante: Piedad Hernández Nieto Adicionalmente, requirió que se condene al reconocimiento y pago de las sumas de dinero adeudadas, ajustadas de conformidad con el I.P.C., se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 a 195 del C.P.A.C.A., so pena de realizar el pago de intereses moratorios a la tasa comercial y se condene en costas a la parte demandada.

SUPUESTOS FÁCTICOS

Se señala en el escrito de demanda, que la actora laboró como docente para la Secretaría de Educación de Soacha – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Adquirió su estatus pensional el 30 de octubre de 2005

Se señala en el escrito de demanda, que la actora laboró como docente para la Secretaría de Educación de Soacha – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Adquirió su estatus pensional el 30 de octubre de 2005 y le fue reconocida una pensión de jubilación mediante Resolución No. 858 de 4 de abril de 2006.

La parte actora manifiesta que desde la fecha de inclusión en nómina se le ha venido haciendo un descuento correspondiente al 12% por concepto de aportes en salud en las mesadas adicionales de junio y diciembre.

El 1° de abril de 2011 , la parte actora solicitó a la entidad demandada, la suspensión y reintegro de los descuentos que se efectúan a la pensión de jubilación sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, teniendo en cuenta que el reintegro debe ser de forma indexada.

SUPUESTOS JURÍDICOS

La parte activa estima como disposiciones violadas las siguientes:

Artículos 2°, 4°, 13, 25, 29, 48 inciso final, 49, 53 inciso 3 y 58 de la Constitución Política; Ley 6° de 1945, Ley 4° de 1966, Ley 91 de 1989, artículo 81 de la Ley 812 de 2003 , Ley 1250 de 2008 ; Decreto Reglamentario 1743 de 1966, Decreto 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969, Decreto 806 de 1998 y Decreto 1073 de 2002.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veintiocho (28) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, a

y Decreto 1073 de 2002.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veintiocho (28) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, a través de la sentencia2 apelada negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos:

El a quo fijó el litigio, en determinar si la demandante, tiene derecho al reintegro y suspensión de los descuentos del 12% realizado para salud, en las mesadas adicionales de junio y diciembre.

Analizadas las pretensiones de la demanda, los hechos y la contestación de la misma, precisó el marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso en concreto.

2 Ibídem3 Expediente No. 2019-00055 01

Demandante: Piedad Hernández Nieto Destacó que de la disposición que gobierna las cotizaciones de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, esto es, Ley 91 de 1989, dispone que los referidos docentes deben aportar el 5% de cada mesada pensional devengada incluyendo las adicionales.

Advirtió que el monto de cotización por ese concepto fue incrementado, en virtud de la aplicación de la Ley 812 de 2003, que a su vez remitió a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Expuesto lo anterior, concluyó que el descuento del 12% para salud, sobre mesadas adicionales de las docentes reclamadas en se de judicial, se encuentran ajustadas al ordenamiento legal, pues existe norma expresa que asi lo ordena. Adicionalmente, la prestación está condicionada a los principios

mesadas adicionales de las docentes reclamadas en se de judicial, se encuentran ajustadas al ordenamiento legal, pues existe norma expresa que asi lo ordena. Adicionalmente, la prestación está condicionada a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad; el último de los cuales solo se materializa si se garantiza la sostenibilidad financiera del sistema a efectos de que no solo aquello que consolidaron su derecho pensional lo disfruten, sino también los actuales y futuros cotizantes.

Así las cosas, negó las pretensiones de la demanda. Sin condena en costas.

RECURSO DE APELACIÓN

La parte actora 3 inconforme con la decisión, recurrió en apelación la sentencia de primera instancia, para que se revocara y se lugar, se accedieran a las pretensiones, bajo los siguientes argumentos:

Afirmó que, la tesis expuesta por el Juzgado de instancia , desconoce los derechos fundamentales ventilados a través de la demanda, por cuanto, de un lado recae en un claro desconocimiento del principio laboral de favorabilidad y, de otro, se aparta del precedente jurisprudencial fijado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca sobre el asunto, autorizando la aplicación de la reforma introducida por la Ley 812 de 2003, sobre los docentes afiliados al FOOMAG, únicamente en lo desfavorable para la aquí demandante. Lo anterior, violando el principio de inescindibilidad.

Es asi como, negando las pretensiones de la demanda se realiza una mistura legal de la aplicación de la L ey 812 de 2003. Adicionalmente, impone una carga desproporcionada a los pensionados del gremio docente, que a su

Es asi como, negando las pretensiones de la demanda se realiza una mistura legal de la aplicación de la L ey 812 de 2003. Adicionalmente, impone una carga desproporcionada a los pensionados del gremio docente, que a su juicio no están en la obligación de soportar, bajo el criterio del principio de legalidad.

Finalmente, citó las diferentes decisiones proferidas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por el Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, entre ellas, las proferidas por la Sala de decisión que estudia el asunto de la referencia.

3 Folios 90 a 964 Expediente No. 2019-00055 01

Demandante: Piedad Hernández Nieto

TRÁMITE

El Tribunal admitió el recurso de apelación debidamente sustentado y concedió el término dispuesto en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011 para que las partes presentaran sus alegatos de conclusión y el Ministerio Público emitiera su concepto en el proceso de la referencia4.

El extremo pasivo de la litis5 reiteró los argumentos expuestos en el trámite del proceso, donde solicitó no se accediera a las pretensiones de la demanda.

La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.

COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer y resolver el recurso de apelación in terpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Veintiocho (28) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en virtud de lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

proferida por el Juzgado Veintiocho (28) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en virtud de lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cumplidos como se hallan los presupuestos del medio de control, de la demanda y del proceso y no exis tiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, este Tribunal procede a dictar sentencia sobre la base de las siguientes,

CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURÍDICO

El problema jurídico que corresponde resolver se contrae a d eterminar si la parte demandada está legalmente facultada para efectuar descuentos sobre aportes en salud respecto de la mesada adicional de junio y diciembre de la actora.

MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

Respecto de los descuentos realizados sobre la mesada pensional adicional de junio y diciembre, la Sala ha precisado en oportunidades anteriores 6, que inicialmente la Ley 4ª de 1966 en su artículo 2º estableció que a los pensionados por invalidez, jubilación y retiro po r vejez se les prestaría asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria por parte de la entidad que pagara la prestación, para lo cual ellos deberían cotizar mensualmente un 5% del valor de su pensión, aspecto que a la postre fue

4 Folios 104, 105 y 108 5 Folios 110 a 113 vto. 6 Vrg. Sentencia del 6 de marzo de 2019, Expediente 2016 -277-01, Demandante: Andrés Avelino Rosas Tascón Demandada: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, M.P. Amparo Oviedo Pinto,

6 Vrg. Sentencia del 6 de marzo de 2019, Expediente 2016 -277-01, Demandante: Andrés Avelino Rosas Tascón Demandada: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, M.P. Amparo Oviedo Pinto, Sentencia del 4 de diciembre de 2015, Expediente 2014-555-01., Demandante: Lucy Graciela López Rodríguez Demandada: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG – Fiduciaria la Previsora S.A., M.P. Carlos Alberto Orlando Jaiquel.5 Expediente No. 2019-00055 01

Demandante: Piedad Hernández Nieto ratificado en el Decreto 1848 de 1969 cuando dispuso en su artículo 90 que todo pensionado estaba obligado a contribuir con la financiación del sistema medico asistencial, y que por tanto debían cotizar mensualmente el 5% del valor de su pensión, que se les descontaría de cada mesada.

Posteriormente en el artículo 5º de la Ley 4ª de 1976 se creó la mesada pensional adicional de diciembre para los pensionados de cualquier orden, la cual quedó exenta de los aportes para salud de conformidad con lo mandado en el artículo 7 º de la Ley 42 de 1982, cuando dijo que “La mensualidad adicional de que trata el artículo 5 de la Ley 4ª de 1976 no será objeto de descuento alguno, ni para las Organizaciones Gremiales ni para las Entidades encargadas del pago de pensiones.”, aspecto que se mantuvo en el artículo 5º de la Ley 43 de 1984, pues esta norma dispuso que “A los pensionados a que se refiere la presente Ley, no podrá descontárseles de su

Entidades encargadas del pago de pensiones.”, aspecto que se mantuvo en el artículo 5º de la Ley 43 de 1984, pues esta norma dispuso que “A los pensionados a que se refiere la presente Ley, no podrá descontárseles de su mensualidad adicional de diciembre la cuota del 5% de que trata el ordinal 3º del artículo 90 del Decreto 1848 de 1969”, es decir, para los servicios médico asistenciales.

Luego, la Ley 100 de 1993 en su artículo 142 estableció la mesada pensional adicional de junio, y además indicó que los pensionados seguirían devengado la mesada pensional adicional de diciembre. Así mismo manda en su artículo 143, que “quienes con anterio ridad al 1o. de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez o muerte, tendrán derecho, a partir de dicha fecha, a un reajuste mensual equivalente a la elevación en la cotización para salud que resulte de l a aplicació n de la presente Ley”, y que “La cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de éstos, quienes podrán cancelarla mediante una cotización complementaria durante su período de vinculación laboral.” (Negrilla y subrayas de la Sala).

Por su parte, el artículo 10 de la Ley 1122 (Diario Oficial 46506 de enero 09 de 2007), modificó el inciso 1º del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de establecer que la cotización al régimen c ontributivo de salud se incrementaría en un 0.5%, es decir, que los docentes pensionados pasaron

de 2007), modificó el inciso 1º del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de establecer que la cotización al régimen c ontributivo de salud se incrementaría en un 0.5%, es decir, que los docentes pensionados pasaron del 12% al 12.5%. No obstante lo anterior, la Ley 1250 de 2008 (Diario Oficial No. 47.186 de 27 de noviembre de 2008), adicionó un inciso al artículo 204 de la Ley 100 de 1993, para determinar que “La cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional.” (Negrilla subrayada extra texto).

Por otro lado, el Decreto 1073 de 2002, reglame ntario de las Leyes 71 y 79 de 1988, en su artículo 1º dispuso la obligación que tienen las entidades administradoras o pagadoras de pensiones de efectuar los descuentos de ley, y en el parágrafo del mismo artículo había dispuesto que “De conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos de que tratan estos artículos no podrán efectuarse sobre la mesadas adicionales.”, norma que fue declarada parcialmente nula por el H. Consejo de Estado en Sentencia del 03 de febrero de 2005, en cuanto consideró que “tanto la ley6 Expediente No. 2019-00055 01

Demandante: Piedad Hernández Nieto 42 de 1982 (artículo 7º), como la ley 43 de 1984 (artículo 5º) se relacionan con la mesada adicional que deben recibir los pensionados en el mes de diciembre de cada año (regida hoy por el artículo 50 de la ley 100 de 199 3),

con la mesada adicional que deben recibir los pensionados en el mes de diciembre de cada año (regida hoy por el artículo 50 de la ley 100 de 199 3), pero no con la mesada del mes de junio, gobernada por el artículo 142 ibídem, por lo que, en este punto, sí tiene razón el demandante, pues no existe norma legal que impida hacer descuentos de esta mesada adicional y, por ende, a juicio de la Sala el ejecutivo se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria. (…)”, esto es, quedó vigente la prohibición de hacer descuentos para salud sobre la mesada pensional adicional de diciembre.

Esta Sala de decisión para la solución de los casos análogos al que es aquí objeto de discusión, interpretando armónicamente lo dispuesto en las Leyes 42 de 1982, 43 de 1984, 71 de 1988, 100 de 1993, 1250 de 2008, y lo mandado en el Decreto 1073 de 2003, se arrimaba a la conclusión de que sobre la mesada pensional adicional de diciembre no proced ían los descuentos para salud.

De otro lado, también se sostuvo la tesis de que aunque no hay norma expresa que prohíba hacer los descuentos para salud sobre la mesada pensional adicional de j unio, también lo es que no hay alguna que lo esté autorizando de forma expresa ni tácita, y en ese orden de ideas, este Tribunal atendiendo el principio de favorabilidad laboral consagrado en el artículo 53 de nuestra norma superior, aplicaba la interpreta ción más favorable al pensionado, más aun cuando la ley autoriza efectuar un 12% mensual, y es claro que al realizarlo sobre dicha mesada, se está descontando un 24%

de nuestra norma superior, aplicaba la interpreta ción más favorable al pensionado, más aun cuando la ley autoriza efectuar un 12% mensual, y es claro que al realizarlo sobre dicha mesada, se está descontando un 24% mensual, como lo manifestó en su momento la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado7.

Ahora, es pertinente señalar que el Consejo de Estado expidió la Sentencia de Unificación calendada tres (03) de junio de dos mil veintiuno (2021), en su Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, con ponencia del Dr. William Hernández Gómez8, en la que al desatar un problema jurídico con contornos análogos al de la referencia negó las pretensiones de la demanda; para establecer el siguiente criterio de unificación:

“86. Son procedentes los descuentos con destino a salud en el porcentaje del 12% señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, así como las normas que lo modifiquen, de las mesadas adicionales de junio y diciembre de los docentes. Lo anterior por cuanto el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 les impuso el deber de contribuir con el aporte del 5% al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, incluso con la deducción de las mesadas adicionales. Más adelante, la Ley 812 de 2003, en el artículo 81, incrementó el porcentaje al 12%, al hacer remisión a las disposiciones generales de la Ley 100 de 1993, particularmente a los porcentajes de los aportes señalados en el artículo

7 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Consejero ponente:

de 1993, particularmente a los porcentajes de los aportes señalados en el artículo

7 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Consejero ponente:

AUGUSTO TREJOS JARAMILLO. Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997). Radicación número: 1064. Actor: MINISTRO DE TRABAJO 8 Expediente No. 66001-33-33-000-2015-00309-01 (0632-2018)7 Expediente No. 2019-00055 01

Demandante: Piedad Hernández Nieto 204 de la Ley 100 de 1993, los cuales se deducen de todas las mesadas pensionales, incluso de las adicionales”. (Resalta la Sala)

Asimismo, analizó las disposiciones que cobijan la cobertura de salud del gremio docente pensionado afiliado al FOMAG, e igualmente el porcentaje de los aportes correspondientes y la procedencia sobre todas las mesadas percibidas, así:

“41. Es importante señalar que el servicio de salud de este personal es prestado de conformidad con la Ley 91 de 1989, en las condiciones anteriormente señaladas. Ahora, en cuanto a la tasa de cotización, la Ley 812 de 2003 también se remitió a lo regulado para el sistema general de seguridad social y mantuvo la distribución de los porcentajes de trabajadores y empleadores. Fue así como el Decreto 2341 del 19 de agosto de 20039 reglamentó la anterior disposición y reiteró que la tasa de cotización de los docentes afiliados al FOMAG corresponde a la «suma de aportes para salud y pensiones establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003».

que la tasa de cotización de los docentes afiliados al FOMAG corresponde a la «suma de aportes para salud y pensiones establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003».

42. Lo anterior, implicó el aumento en el porcentaje que le corresponde asumir al empleador, situación que se reguló imponiendo su financiación a cargo de los recursos del Sistema General de Participaciones «y con los recursos que la Nación le transfiera inicialmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por un monto equivalente a la suma que resulte de la revisión del corte de cuentas previsto en la Ley 91 de 1989 y hasta por el monto de dicha deuda». Tal disposición fue reiterada por el Acto Legislativo 01 de 2005, en el parágrafo transitorio 1° del artículo 1, que adicionó el artículo 48 de la Carta Política.

43. En ese orden, se concluye que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 modificó el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, en cuanto al porc entaje del aporte, y, a partir de ese momento, el personal docente pasó de hacer cotizaciones equivalentes del 5% de la mesada al 12%, de conformidad con el artículo 204 de la Ley 100 de 1993.

Luego, tal porcentaje se aumentó al 12.5%, según el artículo 10 de la Ley 1122 del 9 de enero de 2007 10, y más adelante, el artículo 1 de la Ley 1250 del 27 de noviembre de 200811 lo fijó en 12% para los pensionados. Recientemente, la Ley 2010 de 2019, en el artículo 142, adicionó el parágrafo 5 del artículo 204 de la Ley

noviembre de 200811 lo fijó en 12% para los pensionados. Recientemente, la Ley 2010 de 2019, en el artículo 142, adicionó el parágrafo 5 del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, para establecer los porcentajes en función del valor de la mesada y señaló que podrían ir desde un 8% hasta 12%.

44. Ahora, es cierto que el artículo 81 no hizo mención expresa al aumento para la tasa de cotización en salud de los docentes pensionados, sin embargo, esto no implica que aquellos estuvieran exentos del ámbito de la norma. En lo relativo a este punto, la Corte Constitucional, en la sentencia C -369 de 2004, al estudiar la demanda de inexequibilidad del inciso 4 12 del artículo 81 de la Ley 812 de 2003,

9 «Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y se dictan otras disposiciones» 10 «Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.» 11 «Por la cual se adiciona un inciso al artículo 204 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007 y un parágrafo al artículo 19 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 6o de la Ley 797 de 2003.» 12 El tenor literal de la disposición demandada es el siguiente: «El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003,

por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del8 Expediente No. 2019-00055 01

Demandante: Piedad Hernández Nieto analizó el contenido y alcance del aumento en la cotización que esta ley implicó para dic ho personal, y concluyó que es razonable entender que ellos están incluidos, por lo que de ahí en adelante deben cancelar la totalidad del aporte previsto por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Particularmente, expuso, en primer lugar, que la norma no es tableció excepción alguna al disponer el incremento, y, en segundo lugar, que dentro de los afiliados al FOMAG se encuentran los docentes pensionados que reciben su mesada de dicho fondo, por lo tanto, también son destinatarios de la disposición en mención.

45. Lo anterior se acompasa con el artículo 15713de la Ley 100 de 1993, que en el numeral 1 indicó que son afiliados al régimen contributivo los pensionados y jubilados, pues se encuentran dentro del grupo de la población que tienen capacidad de pago.

46. Por otra parte, no se desconoce que la Ley 100 de 1993, en el artículo 143, introdujo un reajuste mensual equivalente a la elevación de la cotización en salud, para quienes se pensionaron con anterioridad al 1.° de enero de 1994, sin que se encuentre uno semejante en la Ley 812 de 2003 para los docentes pensionados.

Frente a este punto, la sentencia C -369 de 2004, en cita, indicó que el hecho de

encuentre uno semejante en la Ley 812 de 2003 para los docentes pensionados. Frente a este punto, la sentencia C -369 de 2004, en cita, indicó que el hecho de haber ordenado el incremento de la cotización, sin prever un mecanismo de reajuste similar al contenido en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, para el régimen general, no vulnera el derecho a la igualdad de los afiliados al FOMAG.

47. Para llegar a tal conclusión, se remitió al criterio hermenéutico fijado en la sentencia C-126 de 2000, que declaró exequible el mencionado artículo. En aquella oportunidad, la Corte estimó que en desarrollo del principio de solidaridad y con el propósito de preservar el equilibrio financiero del sistema de seguridad social en salud, el Legislador puede ordenar que la cotizac ión sea asumida en su totalidad por el pensionado, teniendo en cuenta que se reduce el número de trabajadores activos y que al alcanzar el estatus cesa la obligación de cotizar a pensión, lo cual compensa de cierta manera el aumento de la cotización en salud.

48. Adicionalmente, sostuvo que el Legislador no tenía el deber de prever el mismo mecanismo compensatorio, argumento que sustentó en la tesis reiterada según la cual la existencia de regímenes especiales, como los previstos por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no vulnera por sí mismo el derecho a la igualdad, pues el trato diferenciado no es discriminatorio, sino que favorece a quienes cobija. Así mismo, la sentencia identificó los aspectos que llevan a considerar que un régimen especial contien e una discriminación para sus destinatarios en relación con

trato diferenciado no es discriminatorio, sino que favorece a quienes cobija. Así mismo, la sentencia identificó los aspectos que llevan a considerar que un régimen especial contien e una discriminación para sus destinatarios en relación con determinada prestación, estas son, «(i) la autonomía y separabilidad de la prestación deben ser muy claras, (ii) la inferioridad del régimen especial debe ser indudable y (iii) la carencia de compensación debe ser evidente»14.

49. A partir de la anterior precisión, expuso que la cotización en salud no puede ser considerada autónoma e independiente, sino que está ligada al conjunto de

monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones». 13 «[…] Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la presente Ley […]» Aparte subrayado declarado exequible por la sentencia C-711 de 1998. 14 La Corte citó: «Sentencia C -080/99, M.P. Alejandro Martínez Caballero, criterio reiterado en las sentencias C-941 de 2003, C-1032 de 2002, C-835 de 2002, C-956 de 2001, C-890 de 1999.»9 Expediente No. 2019-00055 01

Demandante: Piedad Hernández Nieto servicios que se prestan al magisterio, regulado por la Ley 91 de 1989, cuyas

Expediente No. 2019-00055 01

Demandante: Piedad Hernández Nieto servicios que se prestan al magisterio, regulado por la Ley 91 de 1989, cuyas particularidades representan algunos beneficios superiores para sus destinatarios.

En consecuencia, como aquel es un régimen especial, diferente al general, la ley no tenía que prever un ajuste idéntico al señalado por la Ley 100 de 1993.

50. Ahora bien, es necesario tener en cuenta que el artículo 81 de la Ley 812 no introdujo modificación a los demás aspectos distintos del valor de la deducción del artículo 8 de esta última, particularmente, en cuanto prevé que los pensionados deben aportar un porcentaje de cada mesada pensional incluidas las mesadas adicionales, en consecuencia, este se mantiene.

51. De lo anteriormente expuesto, se observa que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 aumentó el porcentaje de la cotización a salud del personal pensionado que se encontrara afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, del 5% al 12% mensual, pero no modificó la obligación de efectuarlas sobre cada una de las mesadas pensionales, incluso de las mesadas adicionales, según lo ordenado por el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, por lo tanto, dicha obligación subsiste.

52. Es así como el artículo 2.4.4.2.2.3. del Decreto 1075 de 2015, al referirse al giro que la sociedad fiduciaria administradora debe hacer al FOMAG, incluye los aportes previstos en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, así como los señalados por el numeral 4 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989.

giro que la sociedad fiduciaria administradora debe hacer al FOMAG, incluye los aportes previstos en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, así como los señalados por el numeral 4 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989.

53. En conclusión: Son procedentes los descuentos de aportes a salud del 12% previsto por el artículo 204 de la Ley 100 de 1993 de cada una de las mesadas pensionales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, incluso de las mesadas adicionales que reciban, por disposición de la Ley 812 en cuanto así lo prevé y que remite al art. 204 de la Ley 100 de 1993.”

CASO CONCRETO

En el pr esente asunto se demostró que a la señora Hernández Nieto se le reconoció pensión de jubilación por medio de la Resolución No.858 de 4 de abril de 2006, a partir 30 de octubre de 200515.

Que mediante petición elevada el 1° de abril de 201116 ante la Secretaría de Educación de Soacha, la demandante solicitó el reintegro y suspensión de los descuentos del 12% realizados con destino a salud sobre la s mesadas adicionales de junio y de diciembre, requerimiento que no fue resuelto.

Ahora bien, teniendo en cuenta los extractos de pagos realizados sobre la pensión de la actora 17 y lo indicado por la Administración está probado que sobre la s mesadas adicionales de junio y