TA CUN - 11001-33-35-028-2019-00300-01-(08-07-2022)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria la Previsora S. A. / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA CESANTÍA – Alcance / SANCIÓN MORATORIA – La entidad dema ndada incurrió en mora frente a su obligación de efectuar el reconocimiento y pago de las cesantías solicitadas por la accionante, la que se causó durante el periodo comprendido entre el 2 de octubre de 2 015 y el 22 de junio de 2017 / PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA – La petición la realizó la accionante el 30 de octubre de 2018, cuando ya habían transcurrido más de los 3 años contados a partir de la exigibilidad de la obligación 2 de octubre de 2015, operó la prescripción extintiva del derecho respecto de la sanción moratoria reclamada por la accionante.

Problemas jurídicos: Establecer, si: 1 ¿Hay lugar a reconocer y pagar a la señora (…) la indemnización moratoria de que trata la Ley 2 44 de 1995, m odificada por la Ley 1071 de 2006, al no haber expedido la accionada la resolución de reconocimiento de las cesantías y pagado las mismas, dentro del término concedido para ello por la norma? 2 En caso de que la anterior respuesta sea af irmativa, se deberá determinar si ¿ operó el fenómeno jurídico de la prescripción en el presente asunto, o si, por el contrario, el derecho se reclamó en tiempo?

Tesis: “(…) de acuerdo con las pruebas allegadas al expediente se encuentra demostrado que el régimen de cesantías aplicable a la demandante es el retroactivo, lo cual no está en

se reclamó en tiempo?

Tesis: “(…) de acuerdo con las pruebas allegadas al expediente se encuentra demostrado que el régimen de cesantías aplicable a la demandante es el retroactivo, lo cual no está en discusión por las partes, p ues fue con base en el mismo que el FNPSM a través de la Resolución No. 2445 de 4 de abril de 2017 reconoció las cesantías definitivas solicitadas por la actora. (…) la tesis que sost endrá la sala de decisión es que la demandante tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1996, modificada por la Ley 1071 de 2006, al no haber proferido la dem andada el ac to administrativo de reconocimiento de las cesantías, y pagado el mencionado auxilio dentro del término concedido por la ley, atendiendo especialmente la jurisprudencia que al efecto ha proferido el Consejo de Estado, Sección Segunda, en las subseccio nes A y B (…) sobre la procedencia de esta sanción i ndependiente del régimen cesantí as del docente, sea anualizado o retroactivo. (…) si la petición de reconocimiento de las cesantías se radicó por la demandante el 19 de junio de 2015, la entidad contaba con un término de quince (15) días para reconocerlas (pla zo que se vencía el 13 de julio de 2015), diez (10) días m ás para notificar el respectivo acto adm inistrativo, teniendo en cuenta que la petición se radicó en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (los cuales vencieron el 28 de julio de 2015), y cuarenta y cinco (45) días para pagarlas (hasta el 1.º de octubre de 2015);

petición se radicó en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (los cuales vencieron el 28 de julio de 2015), y cuarenta y cinco (45) días para pagarlas (hasta el 1.º de octubre de 2015); pese a lo anterior, el acto administrativo de reco nocimiento se expidió el 4 de abril de 2017 y el dinero se puso a disposición de la actora hasta el día 23 de junio de 2017. (…) Se concluye por tanto, que la entidad demandada incurrió en mora frente a su obligación de efectuar el reconocimiento y pago de las cesantías solicitadas p or la accionante, la que se causó durante el periodo comprendi do entre el 2 de octubre de 2 015 y el 22 de junio de 2017, razón por la cual corresponde declarar la nulidad del acto ad ministrativo demandado. (…) el Consejo de Estado en la sentencia de 6 de diciembre de 2018 (…) ratificó que “la obligación se hace exigible desde el mom ento mismo en que surge la mora”, por tanto, dispuso aplicar “la regla atinente a que la rec lamación deberá efectuarse desde la causación de la penalidad, que pa ra el caso de aquella prevista en la Ley 2 44 de 19 95 subrogada por la Ley 1 071 de 2006, será desde el día siguiente a la finalización de los sesenta y cinco ( 65) días en los eventos de reconocimiento tardío y respecto de los procedimientos adm inistrativos regula dos por el C CA – Decreto 01 de 1984”. Ahora bien, en los eventos en que el trámite ante la administración se realizó en vigencia de la Ley 1437 de 2011, el término en mención es de setenta (70) días. (…) Este

1984”. Ahora bien, en los eventos en que el trámite ante la administración se realizó en vigencia de la Ley 1437 de 2011, el término en mención es de setenta (70) días. (…) Este planteamiento fue ratificado por esa corporación en la sentencia de unificación CESUJSII-022-2020 de 6 de agosto de 2020 (…) en la que reiteró que el momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria es el de su causación y exigibil idad. (…) la sala concluye que p or la naturaleza penalizadora de la sanción moratoria, que procura el reconocimiento y pago dentro de la oportunida d prevista en la ley, su característica de indivisible, y en atención a q ue no constituye unaprestación periódica, se deberá reclamar dentro los tres (3) años si guientes al momento en q ue se causa, es decir, contados a partir del día siguiente al cumplimiento de los sesenta y cinco (65) días con el CCA, o setenta (70) días con el CPACA, so pena de que la prescripción la extinga en su totalidad. (…) no cabe duda que el término de prescripción de la sanción moratoria se cuenta a partir de la exigibilidad de la obligación, es decir, en el caso concreto, desde el 2 de octubre de 2015 hasta el 2 de octubre de 2018, término que se interrumpe con la petición, pero sólo p or un lapso igual. (…) No obstante, en el caso bajo estudio se evidencia que la petición la realizó la accionante el 30 de octubre de 2018, es decir, cuando ya habían transcurrido más de los tres (3) años contados a partir de la exigibilidad de la obligación, que como ya se dijo, ocurrió el 2 de octubre de 2015.

2018, es decir, cuando ya habían transcurrido más de los tres (3) años contados a partir de la exigibilidad de la obligación, que como ya se dijo, ocurrió el 2 de octubre de 2015. (…) Por lo anterior, considera la sala que operó la prescripción extintiva del derecho respecto de la sanción moratoria reclamada por la accionante. (…) Ahora bien, es preciso aclarar que la prescripción no se debe contar a partir de la fecha en que se realizó el pago de las cesantías, como lo estima la parte actora, dado que el Consejo de Estado en forma reiterada ha sosteni do que la exigibilidad de la obligación comienza a correr una vez pasados los términos que la entidad tiene para reconocer y pagar. (…) En consecuencia, se confirmará la decisión del Juzgado Veintiocho (28) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que negó las pre tensiones de la demanda, habida consideración que fueron acertados los argumentos referentes a la prescripción extintiva del derecho. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional Sentencia SU - 336 de 2017; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segund a, CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, Exp. núm. 73001-23-33-000-2014-00580-01; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, CE-SUJ-SII-004 de 25 de agosto de 2016; Expediente núm. 0800123-31-000-2011-00628-01(0528-14), C.P. Dr.

Luis Rafael Vergara Quintero, Sección Segunda, Subsección “B”; Sección Segunda,

agosto de 2016; Expediente núm. 0800123-31-000-2011-00628-01(0528-14), C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, Sección Segunda, Subsección “B”; Sección Segunda, Subsección “B” ; Sec. Segunda, Sent.2014-650 dic. 06/2018 M.P. Sandra Liss et Ibarra Vélez; Sec. Segunda, Sent.2013-666 ago. 06/2029 MP. Sandra Lisset Ibarra Vélez; Sec. Segunda, Sentencias 2016-00773-01, nov.5/2020. M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas y 2021-06030-00, oct.1/2021. M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

FUENTE FORMAL: Ley 1071 de 2006 (Art. 3 y 5); Ley 91 de 1989; Ley 244 de 1 995 (Art. 1, 2 y 3); Decreto Ley 31 18 de 1968 (A rt. 41); CPACA; CGP; Ley 50 de 1990; Decreto 1075 de 2015; Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (Art. 15 1); Ley 2080

de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”

MAGISTRADO SUSTANCIADOR: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN

Bogotá D.C., ocho (8) de julio de dos mil veintidós (2022)

Expediente: 11001-33-35-028-2019-00300-01

Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: María Dorally Hernández de Bueno

Expediente: 11001-33-35-028-2019-00300-01

Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Dorally Hernández de Bueno Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

1. ASUNTO

Decide la sala el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia anticipada proferida el veintisiete (27) de octubre de dos mil veintiuno (2021 ) por el Juzgado Veintiocho (28) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual declaró probada la excepción de prescripción extintiva del derecho.

2. PRETENSIONES

La señora María Dorally Hernández de Bueno en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, presentó demanda 1 contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional (en adelante N-MEN) – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FNPSM), con el fin de obtener lo siguiente:

2.1 Que se declare la nulidad del acto ficto o presunto negativo, resultante del silencio de la administración frente a la petición radicada el 30 de octubre de 2018, con relación al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la entidad demandada, a:

2.2 Reconocer y pagar le la indemnización moratoria a que tiene derecho por el no pago oportuno de sus cesantías, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contado

solicita que se condene a la entidad demandada, a:

2.2 Reconocer y pagar le la indemnización moratoria a que tiene derecho por el no pago oportuno de sus cesantías, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contado a partir de los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de cesantías y hasta cuando se hizo el pago de las mismas, de conformidad con lo establecido en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

2.3 Pagarle las sumas adeudadas debidamente actualizadas de conformidad con el IPC, junto con los intereses moratorios y/o corrientes, desde el momento que se hizo exigible la obligación hasta cuando se efectúe el pago total de la misma.

2.4 Dar cumplimento al fallo como lo dispone el artículo 192 del CPACA, y condenar en costas a la entidad demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA.

1 Fls. 1-15.Expediente: 11001-33-35-028-2019-00300-01 Página 2 de 14

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: María Dorally Hernández de Bueno

Demandado: Nación – MEN -FNPSM

3. HECHOS

Los que tienen relevancia jurídica son los siguientes2:

3.1 Teniendo en cuenta su vinculación como docente, la demandante solicitó el 19 de junio de 2015 al FNPSM, el reconocimiento y pago de las cesantías.

3.2 Mediante la Resolución No. 2445 de 4 de abril de 2017, el FNPSM reconoció y ordenó el pago de las cesantías solicitadas; tal emolumento a su vez fue pagado a la demandante el

3.2 Mediante la Resolución No. 2445 de 4 de abril de 2017, el FNPSM reconoció y ordenó el pago de las cesantías solicitadas; tal emolumento a su vez fue pagado a la demandante el 23 de junio de 2017, por intermedio de entidad bancaria.

3.3 En vista de lo anterior, y como quiera que las cesantías de la demandante se pagaron luego de transcurrido el plazo de 70 días con el cual contaba la entidad accionada para ello, los cuales se vencieron el 1.º de octubre de 2015, la actora procedió a una elevar petición el 30 de octubre de 2018, para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, para un total de 631 días de mora.

3.4 Pese a lo anterior, hasta la fecha de presentación de la demanda no se había resuelto de fondo la solicitud.

4. CONTESTACIÓN DE DEMANDA

El FNPSM actuando por medio de apoderado, contestó la demanda mediante escrito3 en el que se refirió a los hechos relatados en ella, y se opuso a las pretensiones formuladas.

Como argumentos de defensa señaló que en este asunto operó el fenómeno de la prescripción, como quiera que la actora solicitó el reconocimiento de las cesantías el 19 de junio de 2015, y los 70 días que establece la norma para el pago culminaron el 1.º de octubre de 2015, de manera que los 3 años para reclamar la sanción moratoria vencieron el 1.º de octubre de 2018, sin embargo, la parte actora radicó la solicitud en tal sentido el 30 de

de 2015, de manera que los 3 años para reclamar la sanción moratoria vencieron el 1.º de octubre de 2018, sin embargo, la parte actora radicó la solicitud en tal sentido el 30 de octubre de 2018, cuando había operado la prescripción extintiva del derecho.

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veintiocho (28) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia anticipada4 de veintisiete (27) de octubre de dos mil veintiuno (2021) declaró probada la excepción de prescripción extintiva del derecho 5, conforme a los siguientes argumentos:

• Como primera medida, indicó que en este asunto es aplicable la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías, prevista en las Leyes 244 de 995 y 1071 de 2006.

• Luego, al descender al caso concreto refirió que la demandante elevó solicitud de reconocimiento del auxilio de cesantía s el 19 de junio de 2015, de manera que los

2 Fls. 2-4. 3 Fls. 43-48. 4 Conforme al art. 182 A # 3 del CPACA, adicionado por el art. 42 de la Ley 2080 de 2021, por considerar que en el presente asunto se configuraba la excepción de prescripción. Para el efecto, profirió auto el 17 de septiembre de 2021, en el que corrió traslado para alegar de conclusión, informando que se iba a pronunciar sobre el medio exceptivo en mención (Fls. 61-62). 5 Fls. 62-68.Expediente: 11001-33-35-028-2019-00300-01 Página 3 de 14

mención (Fls. 61-62). 5 Fls. 62-68.Expediente: 11001-33-35-028-2019-00300-01 Página 3 de 14

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: María Dorally Hernández de Bueno Demandado: Nación – MEN -FNPSM 15 días para resolverla vencían el 13 de julio de 2015. Así mismo, los 10 días para que esta decisión quedara ejecutoriada fenecían el 28 de julio de 2015, y el plazo de los 45 días para el pago culminó el 1.º de octubre de 2015.

• Pese a lo anterior, la solicitud de cesantías fue resuelta por la accionada el 4 de abril de 2017, y según certificado de la Fiduprevisora el pago se efectuó el 23 de junio de 2017, por tanto, el a quo consideró que la prestación fue pagada por fuera de los términos que tenía la entidad para ello, el que era de 70 días.

• De este modo, concluyó que la entidad incurrió en mora desde el 2 de octubre de 2015 hasta el 22 de junio de 2017 (día anterior al pago), por lo que la demandante en principio tendría derecho a que se le reconozcan 609 días por concepto de sanción moratoria.

• No obstante, al analizar la figura de la prescripción, señaló que se configuró en el presente asunto, teniendo en cuenta que la parte actora únicamente contaba con tres años, contados desde que el derecho se hizo exigible, para realizar la reclamación del mismo. De este modo, como la sanción moratoria empezó a causarse desde el 2 de octubre de 2015, la demandante contaba con tres años desde ese momento para

años, contados desde que el derecho se hizo exigible, para realizar la reclamación del mismo. De este modo, como la sanción moratoria empezó a causarse desde el 2 de octubre de 2015, la demandante contaba con tres años desde ese momento para reclamarla ante la entidad (hasta el 2 de octubre de 2018); sin embargo, la petición en tal sentido fue presentada por la parte actora el 30 de octubre de 2018, cuando ya se había consolidado el fenómeno de la prescripción.

• De manera que, el juez de instancia declaró probada la excepción de prescripción extintiva del derecho y negó las pretensiones de la demanda.

• Finalmente, se abstuvo de condenar en costas de primera instancia, al no encontrarse demostradas en el presente asunto.

6. RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante presentó el recurso de apelación6 solicitando que el fallo de primera sea revocado y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.

Sostiene que el a quo descontextualizó la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 25 de agosto de 2016, como quiera que la prescripción trienal del derecho conforme al art. 151 del CPL, debe tener una aplicación parcial y no total; esto es, operar únicamente respecto del tiempo que no alcanzó a cobijar la petición en sede administrativa, pues así se otorga una aplicación menos restrictiva para el trabajador y se respeta el principio “indubio pro operario”.

Aunado a lo anterior, afirma que hasta el momento que la entidad realiza el pago de las cesantías es que se tiene claridad respecto de la totalidad de sanción a reclamar, por lo que

principio “indubio pro operario”.

Aunado a lo anterior, afirma que hasta el momento que la entidad realiza el pago de las cesantías es que se tiene claridad respecto de la totalidad de sanción a reclamar, por lo que es desde tal momento que se debe contabilizar el término de prescripción, pues con antelación el derecho no ha nacido en su totalidad a la vida jurídica.

Así las cosas, como la entidad efectuó el pago de las cesantías el 23 de junio de 2017, la actora considera que desde ese momento contaba con tres años para reclamar la sanción moratoria, y si se tiene en cuenta que la petición se radicó el 30 de octubre de 2018, esto

6 Fls. 74-76.Expediente: 11001-33-35-028-2019-00300-01 Página 4 de 14

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: María Dorally Hernández de Bueno Demandado: Nación – MEN -FNPSM es, con antelación al vencimiento de dicho término, es claro que el fenómeno de la prescripción no ocurrió en este asunto.

7. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

El proceso fue radicado en esta corporación el día 5 de abril de 2022 7 y mediante providencia de 25 de mayo del mismo año 8 se admitió el recurso de apelación impetrado. Dentro de este proveído y, conforme al artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se indicó a los demás sujetos procesales que podrían pronunciarse en relación con el recurso de apelación formulado, hasta la ejecutoria del auto, sin embargo, todos guardaron silencio en esta etapa procesal.

67 de la Ley 2080 de 2021, se indicó a los demás sujetos procesales que podrían pronunciarse en relación con el recurso de apelación formulado, hasta la ejecutoria del auto, sin embargo, todos guardaron silencio en esta etapa procesal.

8. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA

8.1 Competencia

Es competente esta corporación para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, tal como lo establecen los artículos 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el inciso 2.º del artículo 328 del Código General del Proceso.

8.2 Problemas jurídicos planteados

De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación, los problemas jurídicos a resolver consisten en establecer, si:

8.2.1 ¿Hay lugar a reconocer y pagar a la señora María Dorally Hernández de Bueno la indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, al no haber expedido la accionada la resolución de reconocimiento de las cesantías y pagado las mismas, dentro del término concedido para ello por la norma?

8.2.2 En caso de que la anterior respuesta sea afirmativa, se deberá determinar si ¿operó el fenómeno jurídico de la prescripción en el presente asunto, o si, por el contrario, el derecho se reclamó en tiempo?

8.3 Tesis que resuelven el problema jurídico

8.3.1 Tesis de la parte demandante

Considera que atendiendo a la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 25 de agosto de 2016, la prescripción trienal del derecho en este asunto debe tener una

8.3.1 Tesis de la parte demandante

Considera que atendiendo a la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 25 de agosto de 2016, la prescripción trienal del derecho en este asunto debe tener una aplicación parcial y no total. Así mismo, como el derecho a la sanción moratoria solo se hizo exigible desde cuando se efectuó el pago de la prestación (23 de junio de 2017), es a partir de ese momento que se debe contabilizar el término de prescripción y, en esa medida, la petición de reconocimiento de la sanción se efectuó en tiempo.

8.3.2 Tesis de la parte accionada

7 Fl. 82. 8 Fl. 84.Expediente: 11001-33-35-028-2019-00300-01 Página 5 de 14

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: María Dorally Hernández de Bueno Demandado: Nación – MEN -FNPSM Sostiene que, teniendo en cuenta la fecha de solicitud de las cesantías y la fecha de la solicitud de pago de la sanción mora, se configuró la prescripción extintiva del derecho en este asunto, como quiera que transcurrieron más de los tres años que consagra la normatividad aplicable al mismo para reclamar lo pretendido.

8.3.3 Tesis del juzgado de instancia

Declaró probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, por cuanto la parte actora únicamente contaba con tres años, contados desde que el derecho se hizo exigible (2 de octubre de 2015) para realizar la reclamación del mismo, sin embargo, la petición en tal sentido fue presentada por la parte actora hasta el 30 de octubre de 2018, cuando ya se había

de octubre de 2015) para realizar la reclamación del mismo, sin embargo, la petición en tal sentido fue presentada por la parte actora hasta el 30 de octubre de 2018, cuando ya se había consolidado el fenómeno de la prescripción.

8.3.4 Tesis de la sala

Se confirmará la decisión de primera instancia, por cuanto en el caso bajo estudio operó el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho, dado que la parte accionante dejó transcurrir más de tres (3) años desde la exigibilidad de la obligación, para reclamar la sanción moratoria.

Sin embargo, se deberá adicionar para declarar la nulidad del acto presunto en relación con la solicitud elevada por la demandante ante el FNPSM el 30 de octubre de 2018, con el objeto de obtener la sanción moratoria.

9. HECHOS PROBADOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES

HECHOS PROBADOS MEDIO PROBATORIO

1. El 19 de junio de 2015, la docente María Dorally Hernández de Bueno solicitó al FNPSM el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas.

Documental: Se extrae de la Resolución No. 2445 de 4 de abril de 2017 (Fls. 21-22).

2. Con la Resolución No. 2445 de 4 de abril de 2017, el FNPSM reconoció y ordenó el pago de la suma de $170.749.124, por concepto de cesantías definitivas a favor de la demandante, teniendo en cuenta a su vez que le era aplicable el régimen retroactivo de dicha prestación.

Documental: Copia del acto administrativo señalado (Fl.

21-22).

favor de la demandante, teniendo en cuenta a su vez que le era aplicable el régimen retroactivo de dicha prestación.

Documental: Copia del acto administrativo señalado (Fl.

21-22).

3. El 23 de junio de 2017 el FNPSM puso a disposición de la demandante el pago del auxilio de cesantías.

Documental: Certificado expedido por la Fiduprevisora

(Fl. 23).

4. El 30 de octubre de 2018, la señora María Dorally Hernández de Bueno solicitó al FNPSM el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías, sin que se haya emitido una respuesta al respecto.

Documental: Copia de la mencionada solicitud (Fl. 1920).

10. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE

10.1 Régimen legal de las cesantías de los docentes

La Ley 91 de 1989 creó el FNPSM como una cuenta especial de la Nación con independencia patrimonial, contable y estadística, cuyos fondos son administrados por una entidad fiduciaria de naturaleza estatal o de economía mixta, para lo cual el GobiernoExpediente: 11001-33-35-028-2019-00300-01 Página 6 de 14

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: María Dorally Hernández de Bueno Demandado: Nación – MEN -FNPSM nacional debe suscribir un contrato de fiducia mercantil9; su principal objetivo es reconocer y pagar las prestaciones de los docentes afiliados10.

En lo atinente al auxilio de cesantías, previó el régimen retroactivo para los docentes

nacional debe suscribir un contrato de fiducia mercantil9; su principal objetivo es reconocer y pagar las prestaciones de los docentes afiliados10.

En lo atinente al auxilio de cesantías, previó el régimen retroactivo para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, y el anualizado para aquellos vinculados con posterioridad al 1.º de enero de 1990 y, los de orden nacional.11

Para el caso de la generalidad de los empleados públicos, los términos para el reconocimiento y pago de las cesantías, así como la sanción que se debe imponer a la entidad en caso de mora en dicho pago, se encuentran establecidos en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006.

10.2 Sentencia de unificación de la Corte Constitucional sobre la sanción moratoria de los docentes por el pago tardío de las cesantías

Ante la disparidad de criterios en relación con la aplicación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 al caso de los educadores oficiales, la máxima garante de la Constitución en sede de revisión de tutela profirió la sentencia de unificación SU -336 de 201712, en la que concluyó que a los docentes sí le son aplicables las normas de sanción por mora en el pago de cesantías, para lo cual expresó:

“En conclusión, se puede decir que la Ley 91 de 1989, que regula lo concerniente al pago de las cesantías de los docentes, nada indica sobre el reconocimiento de la sanción por la mora en el pago tardío de dicha prestación, por lo que la jurisprudencia constitucional ha hecho una interpretación sobre la materia.

concerniente al pago de las cesantías de los docentes, nada indica sobre el reconocimiento de la sanción por la mora en el pago tardío de dicha prestación, por lo que la jurisprudencia constitucional ha hecho una interpretación sobre la materia. De conformidad con los pronunciamientos de este Tribunal, si bien los educadores oficiales no están expresamente rotulados dentro de ninguna de estas categorías de los servidores públicos, lo cierto es que el Estatuto Docente vigente al momento de expedirse la actual Constitución los definió como empleados oficiales de régimen especial, mientras que la primera Ley Orgánica de Distribución de Competencias y Recursos y la Ley General de Educación, expedidas con posterioridad a ella, de manera coincidente los denominaron servidores públicos de régimen especial, definiciones que pueden ser asumidas como de contenido equivalente. Así mismo, debe decirse que existen importantes semejanzas, incluso identidades, entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, por lo que en tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies, han de ser considerados empleados públicos. Por ello, cuando el artículo 19 de la Ley 91 de 1989 establece que el pago de cesantías de los docentes oficiales estará regulado por la normatividad vigente, debe aplicarse lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre el pago de cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos”.

10.3 Sentencia de unificación del Consejo de Estado sobre la sanción moratoria de los docentes por el pago tardío de las cesantías

9 Artículo 3.º

cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos”.

10.3 Sentencia de unificación del Consejo de Estado sobre la sanción moratoria de los docentes por el pago tardío de las cesantías

9 Artículo 3.º 10 Numeral 1.º del artículo 5.º 11 Numeral 3.º artículo 15. 12 C. Const., Sent. SU-336, may.18/2017 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo.Expediente: 11001-33-35-028-2019-00300-01 Página 7 de 14

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: María Dorally Hernández de Bueno

Demandado: Nación – MEN -FNPSM

A su vez, el tribunal de cierre de esta jurisdicción profirió la sentencia de unificación CESUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018 13, en la que concluyó que la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías contemplada en la Ley 244 de 1995, era extensible a los docentes, para lo cual consideró:

“Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional”.

En síntesis, sobre la materia bajo estudio y a partir de los fallos citados, en la actualidad existe una línea jurisprudencial consolidada por las altas cortes – Corte Constitucional y el Consejo de Estado –, en virtud de la cual los docentes oficiales son beneficiarios de la

existe una línea jurisprudencial consolidada por las altas cortes – Corte Constitucional y el Consejo de Estado –, en virtud de la cual los docentes oficiales son beneficiarios de la sanción por mora en el pago t