TA CUN - 11001-33-35-028-2019-00431-01-(27-04-2023)

RELIQUIDACIÓN PEN SIÓN DE VEJEZ – Administradora Colom biana de Pensiones Colpensiones / MIEMBROS CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INPEC.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “D”

MAGISTRADO PONENTE: Dr. ISRAEL SOLER PEDROZA|

Bogotá D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintitrés (2023)

SENTENCIA Expediente: 11001-33-35-028-2019-00431-01

Demandante: WILSON ORLANDO PORRAS

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES – COLPENSIONES Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Reliquidación pensión de vejez. Miembros Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC.

I. ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora (Archivo No. 2 del expediente digital , págs. 164 - 171), contra la sentencia proferida el 28 de junio de 2022 , por el Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito Judicial

de Bogotá (Archivo No. 2 del expediente digital , págs. 142 - 157), en la que se negaron las pretensiones de la demanda, encaminadas a obtener la reliquidación pensional.

II. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA (Archivo No. 1 del expediente digital, págs. 1 - 18). El accionante, a través de apoderado judicial, elevó las siguientes pretensiones:

reliquidación pensional.

II. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA (Archivo No. 1 del expediente digital, págs. 1 - 18). El accionante, a través de apoderado judicial, elevó las siguientes pretensiones: “1.-Solicito del Señor Juez se declare la nulidad parcial de la resolución No.

GNR 178733 del 10 de julio de 2013, que reconoció y orden ó el pago de la pensión de vejez. 2.-Solicito del Señor Juez se declare la nulidad absoluta de la resolución No. GNR 9384 del 14 de enero de 2014, por medio de la cual se vuelve a efectuar el reconocimiento pensional, con los mismos tiempos y monto reconocido en la resolución anterior. 3.-Solicito del Señor Juez se declare la nulidad parcial de la resolución No. GNR 129523 del 05 de mayo de 2015, que reliquido la pensión de jubilación.Exp: 11001-33-35-028-2019-00431-01

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4.-Solicito del Señor Juez se declare la nulidad parcial de la resolución No. GNR 246182 del 13 de agosto de 2015, que reliquido la pensión de jubilación. 5.-Solicito del Señor Juez se declare la nulidad absoluta de la resolución No. SUB 197496 del 26 de julio de 2019, que negó la reliquidación de la pensión de jubilación, con la incorporación de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 6.-Solicito del Señor Juez se declare la nulidad absoluta de la resolución No.

de jubilación, con la incorporación de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 6.-Solicito del Señor Juez se declare la nulidad absoluta de la resolución No. DPE 11164 del 10 de octubre de 2019, por la cual se resolvió el recurso de apelación presentado en contra de la resolución No. SUB 197496 del 26 de julio de 2019. 7.- (…)”.

Como consecuencia de tales declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la entidad demandada a: i) Reconocer y pagar la reliquidación de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, a partir de la fecha de retiro; ii) se dé aplicación al artículo 817 del Estatuto Tributario, al momento de efectuar los descuentos por los nuevos factores salariales sobre los cuales se ordene la reliquidación; iii) pagar los intereses moratorios y la indexación a que haya lugar; iv) ajustar los valores adeudados , de conformidad con el artículo 187 del CPACA; v) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 178, 188, 192 y 195 del CPACA, y que se condene en costas a la entidad demandada.

HECHOS. Señaló, que prestó sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPECdel 27 de febrero de 1992 al 30 de agosto de 2013 , para un total de 21 años, 6 meses y 4 días.

Por medio de la Resolución No. GNR 178733 del 10 de julio de 2013 (Archivo No.

total de 21 años, 6 meses y 4 días.

Por medio de la Resolución No. GNR 178733 del 10 de julio de 2013 (Archivo No. 1 del expediente digital, págs. 24 - 28), la demandada le otorgó una pensión de vejez, en cuantía de $1.089.846, condicionada al retiro. El 14 de enero de 2014 , a través de la Resolución No. GNR 9384 , se volvió a efectuar el reconocimiento pensional, con los mismos tiempos y con el monto de la resolución anterior (pág. 30

• 35).

Mediante la Resolución No. GNR 129523 del 5 de mayo de 2015 (págs. 38 - 44), le fue reliquidada la pensión en cuantía de $1.146.124, efectiva a partir del 1° de septiembre de 2013. Posteriormente, a través de la Resolución No. GNR 246182 del 13 de agosto de 2015 , se vuelve a reliquidar la pensión reconocida en cuantía de $1.392.813 (págs. 46 – 54).Exp: 11001-33-35-028-2019-00431-01

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El accionante, solicitó la reliquidación de la mesada pensional, tomando como base la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. Dicha petición fue negada mediante Resolución No. SUB 197496 del 26 de julio de 2019 (págs. 56n62), argumentando que debe ser liquidada conforme a la Ley 100 de 1993 , decisión contra la cual interp uso recurs o de apelación. M ediante la

2019 (págs. 56n62), argumentando que debe ser liquidada conforme a la Ley 100 de 1993 , decisión contra la cual interp uso recurs o de apelación. M ediante la Resolución No. DPE 11164 del 10 de octubre de 2019 (págs. 65 - 72), se resolvió el recurso de apelación, en la cual, confirmó la decisión impugnada.

2. FALLO RECURRIDO (Archivo No. 2 del expediente digital, págs. 142 - 157). El Juez de primera instancia negó las pretensiones de la demanda, al considerar, que el IBL con el cual se debía liquidar la pensión del demandante, es el establecido en la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que este aspecto no fue objeto de transición, y con la inclusión de los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994.

Además señaló, que el demandante y a tiene reconocida dicha prestación con la inclusión de los siguientes factores salariales devengados en el último año de servicios: asignación básica, prima de riesgo, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, prima de servicios, prima de navidad, bonificación por servicios prestados y prima de vacaciones , lo cual resulta más favorable que ordenar la liquidación pensional conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

III. APELACIÓN

La parte demandante (Archivo No. 2 del expediente digital, págs . 164 - 171). Solicitó revocar la sentencia impugnada y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda, toda vez que, el accionante cumplió el status pensional el 27 de febrero de 2012, razón por la cual se le deben respe tar los derechos adquiridos y

de la demanda, toda vez que, el accionante cumplió el status pensional el 27 de febrero de 2012, razón por la cual se le deben respe tar los derechos adquiridos y por ende, reliquidar la pensión de jubilación conforme a lo previsto en la Ley 32 de 1986, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

Admitido el recurso de apelación (Archivo No. 7 del expediente digital), se consideró que no era necesario el decreto y práctica de pruebas en esta instancia, por lo cual, no había lugar a correr traslado para alegar de conclusión, de conformidad con lo establecido en el numeral 5º del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, por medio del cual se modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.Exp: 11001-33-35-028-2019-00431-01

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El Ministerio Público guardó silencio, pese a que fue notificado en debida forma, como consta en el Archivo No. 8 del expediente digital.

V. CONSIDERACIONES

1. Planteamiento del problema jurídico. Consiste en determinar si la parte demandante tiene derecho a que se le reliquide y pague su pensión de vejez , teniendo en cuenta el 75% de la asignación mensual, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, conforme al régimen especial de los empleados del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPECprevisto en la Ley 32 de 1986 y en el Decreto 407 de 1994, en concordancia con lo

factores salariales devengados en el último año de servicios, conforme al régimen especial de los empleados del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPECprevisto en la Ley 32 de 1986 y en el Decreto 407 de 1994, en concordancia con lo previsto en las Leyes 4ª de 1966, 33 de 1985 y en el Decreto 1045 de 1978, o si se debe aplicar lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio s, y únicamente con los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994.

2. Tesis de la Sala.

Se confirmará la sentencia impugnada, toda vez que el accionante se encontraba en el régimen de transición del Decreto 2090 de 2003, en razón a que a la fecha de entrada en vigencia de dicha norma , tenía las 500 semanas exigidas cotizadas, además, que los factores salariales a incluir son únicamente los contemplados en el Decreto 1158 de 1994 , según la Sentencia de Unificación proferida por el H. Consejo de Estado.

3. Marco normativo aplicable.

3.1. Entre las leyes que se hallaban vigentes a la fecha en que entró a regir el sistema integral de seguridad social de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994 para los empleados nacionales y 30 de junio de 1995 para los de ca rácter territorial), encontramos el régimen pensional especial previsto para los empleados del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, dadas las características que comporta su labor; dicho régimen especial se encuentra consagrado en la Ley

encontramos el régimen pensional especial previsto para los empleados del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, dadas las características que comporta su labor; dicho régimen especial se encuentra consagrado en la Ley 32 de 1986 y en el Decreto 407 de 1994, modificado por el Decreto 2090 de 2003.

La Ley 32 de 19861, frente a la pensión de jubilación señala:

1 “por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC”.Exp: 11001-33-35-028-2019-00431-01

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“ARTÍCULO 96. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicios, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta la edad”.

Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 407 de 19942, dicha norma en su artículo 168, previó:

“ARTÍCULO 168. Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986. El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos.

(…)

PARÁGRAFO 1º. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este

prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos.

(…)

PARÁGRAFO 1º. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artícul o 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo.

PARÁGRAFO 2º. El personal administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993” (Negrilla fuera de texto original).

De acuerdo con lo anterior, los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del INPEC , que a la fecha que entró en vigencia el Decreto 407 , esto es, al 21 de febrero de 1994 , se encontraran prestando sus servicios, tendrán derecho a pensionarse confor me al régimen anterior, esto es , al establecido en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 , es decir, con 20 años de servicio continuos o discontinuos y a cualquier edad.

Y para los empleados que ingresaron al servicio del INPEC, a partir de la vigencia del Decreto 407 de 1994, se beneficiarán de una pensión de vejez en los términos del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, que al efecto dispone:

“Artículo 140. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo

PÚBLICOS. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos.

El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad”.

A su turno, la Ley 797 de 20033, señaló en el numeral 2º, del artículo 17, lo siguiente:

2 “por el cual se establece el régimen de personal de Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario», el cual estableció que el «Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional está compuesto por Oficiales, Suboficiales, Dragoneantes, Alumnos y los Bachilleres Auxiliares que presten el servicio militar en la Institución”. 3 “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”.Exp: 11001-33-35-028-2019-00431-01

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“Artículo 17. Facultades Extraordinarias . De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política, revístese por seis (6) meses al Presidente de la República de facultades extraordinarias para:

(…)

2. Expedir o modificar las normas relacionadas con el régimen legal para los

artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política, revístese por seis (6) meses al Presidente de la República de facultades extraordinarias para:

(…)

2. Expedir o modificar las normas relacionadas con el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo y en particular para modificar y dictar las normas sobre las condiciones, requisitos y beneficios, incluyendo la definición de alto riesgo, conforme a estudios y criterios actuariales de medición de disminución de expectativa de vida saludable y ajustar las tasas de cotización hasta en 10 puntos, siempre a cargo del empleador, con el objeto de preserv ar el equilibrio financiero del sistema”.

En virtud de las normas anteriores, se expidió el Decreto 2090 de 2003 4, norma que derogó el Decreto 407 de 1994 , y que en el numeral 7º del artículo 2º estableció como actividad de alto riesgo para la salud de los trabajadores , las ejercidas en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, por el personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, con excepción de los administrados por la fuerza pública.

El artículo 6º ibidem, contempló un régimen de transición, que dispone:

“Artículo 6°. Régimen de transición. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

PARÁGRAFO. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003”.

Posteriormente, fue proferido el Decreto 1950 de 2005, reglamentario del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, el cual en su artículo 1º dispuso:

"Artículo 1º. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto -ley 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se l es aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. Con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decretoley 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1835 de 1994” (Negrilla y subrayas fuera de texto original).

4 “por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones,

(Negrilla y subrayas fuera de texto original).

4 “por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades”.Exp: 11001-33-35-028-2019-00431-01

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Ahora bien, el parágrafo 5º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, señaló:

“Parágrafo transitorio 5º . De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986 , para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes” (Negrilla fuera de texto original).

De lo anterior se puede concluir , que a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional que ingresaron con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, esto es, al 2 8 de julio de 2003, se les aplica el régimen especial dispuesto en la Ley 32 de 198 6, y quienes ingresaron con posterioridad a la fecha en mención , son beneficiarios de la pensión de vejez establecida en el citado Decreto.

se les aplica el régimen especial dispuesto en la Ley 32 de 198 6, y quienes ingresaron con posterioridad a la fecha en mención , son beneficiarios de la pensión de vejez establecida en el citado Decreto.

Sin embargo, para ser beneficiario de la norma anterior, no solo se requiere acreditar haberse vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia del mencionado Decreto, sino que además deben cumplirse los demás requisitos que señala el artículo 6°, que contempla el régimen de transición , el cual consiste en que quienes a la entrada en vigencia del Decreto (28 de julio de 2003) hubiesen aportado 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que “una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea re conocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo”.

Si bien, el mencionado artículo 6° cuenta con un parágrafo, en el que se contempló que “Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.”, se debe precisar, que el H. Consejo de Estado, ha señalado que ese requisito adicional debe ser inaplicado por vulnerar el principio de inescindibilidad de las normas y resultar desproporcionado. Al respecto la Alta Corporación indicó: “Ahora bien, aun cuando el parágrafo del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003

por vulnerar el principio de inescindibilidad de las normas y resultar desproporcionado. Al respecto la Alta Corporación indicó: “Ahora bien, aun cuando el parágrafo del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 exige a los beneficiarios del régimen de transición en él establecido cumplir, además de los requisitos especiales, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 18 de la Ley 797 de 200 3, en sentir de la Sala dicha exigencia debe ser inaplicada por desconocer el principio deExp: 11001-33-35-028-2019-00431-01

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inescindibilidad legal, al pretender aplicar a un mismo tiempo normas de un régimen pensional especial (el de Decreto 2090 de 2003) y del régimen general (Ley 100 de 1993).

Adicionalmente en este caso debe materializarse el principio de favorabilidad en materia laboral, conforme al cual ha de darse aplicación a la norma más benévola para el trabajador, que sin duda en este caso es el inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, que solo exige 500 semanas de cotización.

La exigencia del cumplimiento conjunto de los requisitos impuestos por la norma especial y por la general para ser beneficiario del régimen de transición resulta manifiestamente desproporcionada , por cuanto implicaría para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo verse obligados a efectuar cotizaciones adicionales durante muchos años más para beneficiarse de dicho régimen.

Tal situación va en contravía de la razón de ser del régimen especial, establecido justamente para proteger a esos trabajadores cuya labor implica la

efectuar cotizaciones adicionales durante muchos años más para beneficiarse de dicho régimen.

Tal situación va en contravía de la razón de ser del régimen especial, establecido justamente para proteger a esos trabajadores cuya labor implica la disminución de su expectativa de vida saludable a causa de la actividad que desarrollan, lo que resulta francamente irrazonable por hacer nugatorio el objetivo esencial del régimen pensional especial diseñado por el propio Legislador”5 (Subraya fuera del texto original).

En ese sentido, debe entenderse que para ser beneficiario del régimen de transición del Decreto 2090/03, el trabajador debe acreditar las 500 semanas de cotización especial a la entrada en vigencia de la norma, sin tener que demostrar que cumple con los requisitos del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100/93.

Debe precisarse igualmente , que el Máximo Tribunal Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del artículo 6º del Decreto 2090/03, a través de la Sentencia C-663 de 2007 , en cuanto a la interpretación de las semanas de cotización especial a que hace referencia el artículo. Al respecto expuso:

“De esta forma, se tiene que es cierto que la exigencia para acceder al régimen de transición (las 500 semanas de cotización especial), es imposible de cumplir, porque las quinientas semanas de cotización especial no pueden ser acreditadas por ningún trabajador. (…)

En conclusión a la luz de cualquiera de estas interpretaciones, el requisito de las 500 semanas de cotización especial es manifiestamente desproporcionado al establecer una exigencia de acceso imposible de cumplir, que implicaría para los respectivos trabajadores perder las condiciones del régimen de transición o verse

500 semanas de cotización especial es manifiestamente desproporcionado al establecer una exigencia de acceso imposible de cumplir, que implicaría para los respectivos trabajadores perder las condiciones del régimen de transición o verse obligados durante muchos años, adicionales a los inicialmente previstos por las respectivas normas que los amparaban, a efectuar cotizaciones para cumplir los requisitos del artículo acusado y beneficiarse del régimen de transición en las condiciones del nuevo decreto. Esto va en contravía de la razón de ser del régimen especial establecido precisamente para proteger a estos trabajadores en situación de exposición a riesgos, lo cual es claramente irrazonable por hacer nugatorio el objetivo esencial del mismo régimen pensional especial diseñado por el propio legislador. (…)

5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. sentencia de 22 de abril de 2015. Radicado No. 2500023250002011 -00807-01. CP. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Ver también Sentencia de 23 de octubre de 2020. Radicado No. 47001-23-33-000-2017-00025-01 CP Dra

Sandra Lisset Ibarra VélezExp: 11001-33-35-028-2019-00431-01

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7.1. La Corte procederá, por las razones anteriores, a declarar la exequibilidad condicionada del artículo 6° del Decreto Ley 2090 de 2003 acusado con el fin de remover este obstáculo al acceso al régimen de transición pensional. Para ello se tomará en cuenta la interpretación más favorable a los trabajadores, que es aquella que les permite acreditar el número de semanas de c otización para mantenerse en

remover este obstáculo al acceso al régimen de transición pensional. Para ello se tomará en cuenta la interpretación más favorable a los trabajadores, que es aquella que les permite acreditar el número de semanas de c otización para mantenerse en el régimen de transición, con las semanas cotizadas en los diferentes regímenes previos donde tales actividades hayan sido jurídicamente calificadas como de alto riesgo, así tales cotizaciones no tuvieran el carácter de “especiales” al momento de entrar a regir el Decreto 2090 de 2003. De esta manera, no serán exigibles 500 semanas de “cotización especial” ni un mínimo de semanas de “cotización especial”. Dicho de otro modo, en atención a la perspectiva naturalista y jurídica de scritas previamente sobre el límite establecido por el legislador con el régimen de transición fijado en el artículo 6º del decreto acusado, es claro que para permitir el acceso de los trabajadores de alto riesgo al régimen de transición descrito, deben valer dentro de las 500 semanas de cotización especial aquellas semanas de cotización que pueda acreditar el trabajador efectuadas en cualquier actividad previa a ese decreto, que hubieren sido calificada jurídicamente como de alto riesgo y no sólo las cotizaciones de carácter “especial” derivadas del Decreto 1281 de 1994. Dicha calificación jurídica puede haberse plasmado en diferentes tipos de regulación especial en materia pensional en razón del riesgo asociado a la actividad efectuada, v.gr, (i) regulacio nes que establecían una cotización especial, (ii) normas que clasificaban la actividad como de alto riesgo, (iii) o un régimen especial de orden pensional justificado por la necesidad de protección especial de la actividad y del

v.gr, (i) regulacio nes que establecían una cotización especial, (ii) normas que clasificaban la actividad como de alto riesgo, (iii) o un régimen especial de orden pensional justificado por la necesidad de protección especial de la actividad y del trabajador que la realiza e xponiéndose a riesgos. Así también se acoge la interpretación más favorable al trabajador.

En ese sentido se declarará la exequibilidad del inciso primero del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003, por el cargo analizado, en el entendido de que para el computo de las “500 semanas de cotización especial”, también se podrán acreditar aquellas semanas de cotización efectuadas en cualquier act ividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo” 6 (Subrayas y negrilla fuera de texto original).

Bajo ese entendido, para ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el Decreto 2090/03, no es obligatorio que la cotización sea “especial”, sino que basta con que se acredite que las 500 semanas de cotización, se hayan efectuado en actividades calificadas como de alto riesgo.

Los dos aspectos anteriores, esto es, que las 500 semanas que exig e el Decreto 2090/03, pueden ser en cualquier actividad de alto riesgo y que no hay que cumplir los requisitos del artículo 36 de la Ley 100/93 para aplicar la transición de dicho decreto, fueron reiterados por e l Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, en Sentencia de Unificación del 28 de julio de 2022 , la cual si bien analizó el régimen especial del DAS, se trae a colación, por cuanto analizó el régimen de transición del Decreto 2090/03, y señaló:

“(…)

bien analizó el régimen especial del DAS, se trae a colación, por cuanto analizó el régimen de transición del Decreto 2090/03, y señaló:

“(…)

64. Luego, el artículo 17, numeral 2, de la Ley 797 de 2003 otorgó facultades extraordinarias al presidente de la República para modificar el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo. Con base en

6 Corte Constitucional. Sentencia C - 663 de 29 de agosto de 2007. Referencia expediente D -6603. MP. Dr.

Manuel José Cepeda Espinosa.Exp: 11001-33-35-028-2019-00431-01

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esta potestad, se derog ó el Decreto 1835 de 1994, como consecuencia de la expedición del Decreto Ley 2090 del 26 de julio de 2003.

65. Este último definió una vez más cuáles actividades son consideradas de alto riesgo y solamente incluyó aquellas labores que consideró que implican la disminución de la expectativa de vida saludable o la necesidad de retiro con ocasión de su trabajo (art. 2). En esta oportuni