TA CUN - 11001-33-35-028-2019-00463-01-(26-05-2023)

RETIRO DEL SERVICIO POR VOLUNTAD DE LA DIRECCIÓN GENERALNación Policía Nacional.

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección “E” Magistrado Ponente Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon Bogotá D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Expediente: 11001-33-35-028-2019-00463-01

Demandante: Alejandro Guaraca Bonilla y otros Demandado: Nación - Policía Nacional Controversia: Retiro del servicio por voluntad de la Dirección General Oralidad Sentencia segunda instancia Ley 1437 de 2011

I. Objeto de la decisión Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 26 de agosto de 2022 proferida por el Juzgado Veintiocho (28) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda.

II. Antecedentes

1. Demanda 1.1. Pretensiones El señor Alejandro Guaraca Bonilla 1 en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, presentó demanda en contra de la Nación - Policía Nacional , la cual estuvo orientada en resumen a las siguientes declaraciones y condenas2: 1 Como parte actora también registra la menor Gabriela Guaraca Lozano representada por su madre Leydy Lorena Lozano Aya. 2 Archivo 03 del expediente electrónico obrante en el sistema SAMAI.Expediente: 11001-33-35-028-2019-00463-01

1 Como parte actora también registra la menor Gabriela Guaraca Lozano representada por su madre Leydy Lorena Lozano Aya. 2 Archivo 03 del expediente electrónico obrante en el sistema SAMAI.Expediente: 11001-33-35-028-2019-00463-01 - Declarar la nulidad de la Resolución No. 255 del 17 de junio de 2019 expedida por el comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá, por medio de la cual se retiró por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional al demandante Alejandro Guaraca Bonilla, quien ostentaba el grado de patrullero. - Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la Policía Nacional a reintegrar a la institución al demandante en el grado de patrullero, o en uno de igual o mayor categoría y remuneración, y a su vez el pago de las asignaciones salariales y prestacionales causadas y adeudadas correspondientes al cargo que venía ocupando, junto con los incrementos de ley, desde el retiro del servicio hasta cuando se haga efectivo el reintegro. - Solicitó se declare que no existió solución de continuidad, y se condene a la entidad a pagar (50) s.m.m.l.v. a la fecha en que se haga efectiva la sentencia, por concepto de gastos incurridos en el procedimiento administrativo, etapa extrajudicial, prejudicial y judicial, como el pago de abogados, consultas jurídicas, reprografía de documentos presentados como pruebas, impresiones, transportes, viáticos, entre otros, el pago de perjuicios morales subjetivos calculados en un

extrajudicial, prejudicial y judicial, como el pago de abogados, consultas jurídicas, reprografía de documentos presentados como pruebas, impresiones, transportes, viáticos, entre otros, el pago de perjuicios morales subjetivos calculados en un total de $ 248.434.800, relacionados en el grafico a favor del actor, su compañera e hija menor, así como también el valor de $ 3.000.000 a favor de estas dos últimas por concepto de arriendo. - Solicitó el reajuste de las sumas adeudadas conforme al índice de precios al consumidor, y a dar cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.2. Hechos Para fundamentar sus pretensiones, expuso los siguientes supuestos fácticos3: - El demandante Alejandro Guaraca Bonilla ingresó a la Policía Nacional como patrullero el 1° de diciembre de 2012, mediante la Resolución No. 04522 del 28 de noviembre de 2012. 3 Archivo 03 del expediente electrónico obrante en el sistema SAMAI. 2Expediente: 11001-33-35-028-2019-00463-01 - El demandante prestó sus servicios como patrullero con honestidad, diligencia y sin faltas disciplinarias y/o penales, recibiendo reconocimientos y felicitaciones por su excelente desempeño. - El demandante fue objeto de calificación y no se adelantó plan de mejora alguno para encausar su comportamiento. - Mediante sesión de la Junta Asesora de Evaluación y Calificación para Suboficiales, personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Metropolitana de

para encausar su comportamiento. - Mediante sesión de la Junta Asesora de Evaluación y Calificación para Suboficiales, personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Metropolitana de Bogotá celebrada el 14 de junio de 2019, se expidió el Acta No. 0460-GUTAHBUSCO-2.25 se recomendó el retiro del servicio activo del demandante por voluntad del Gobierno Nacional, teniendo como soporte las anotaciones registradas en el formulario de seguimiento No. 2 durante el período calificable 2017, 2018 y 2019 en las que obtuvo concepto superior. - Mediante la Resolución No. 255 del 17 de junio de 2019 se retiró del servicio al demandante Alejandro Guaraca Bonilla. - Las anotaciones que soportan la recomendación del retiro no corresponde la realidad, sino a un criterio arbitrario y de abuso de poder, y en desconocimiento de lo dispuesto en la Resolución No. 04089 del 11 de septiembre de 2015. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación La parte demandante señaló como disposiciones violadas la Constitución Política, la Ley 1015 de 2006, el Decreto 1791 de 2000 y el Decreto 1800 de 20004. Como concepto de violación señaló que consideró que el acto acusado adolece de los vicios de infracción en las normas que debió fundarse, falsa motivación, violación de las normas en las que debió fundarse y desviación de poder, esto por cuanto debió expresar que se expidió en uso de la facultad discrecional, previa

violación de las normas en las que debió fundarse y desviación de poder, esto por cuanto debió expresar que se expidió en uso de la facultad discrecional, previa recomendación de la junta de evaluación y clasificación para suboficiales, personal ejecutivo y agentes, para el mejoramiento del servicio, y además debió explicar que la decisión se adoptó luego de un examen serio de recomendación ajustado a criterios objetivos y suficientes. 4 Archivo 003 del expediente electrónico obrante en el sistema SAMAI. 3Expediente: 11001-33-35-028-2019-00463-01 Se entiende que la entidad accionada no efectuó un examen de recomendación de retiro serio que permitiera su desvinculación en virtud de la facultad discrecional, por lo que se evidencia una falta al deber de motivación mínima, adicionalmente no tuvo en cuenta la hoja de vida del demandante contiene felicitaciones y reconocimientos, lo que refuerza la necesidad de que se emita una decisión coherente con la situación laboral del demandante.

2. Contestación de la demanda La Policía Nacional contestó la demanda para oponerse a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, argumentando que el acto administrativo demandado fue expedido acatando las normas y procedimientos legales que regulan este tipo de retiro, es decir el Decreto 1791 de 2000, y por ello goza de la presunción de legalidad, la cual no fue desvirtuada5.

Indicó que en el presente caso la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva para el personal de suboficiales, nivel ejecutivo y agentes por unanimidad de los

legalidad, la cual no fue desvirtuada5. Indicó que en el presente caso la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva para el personal de suboficiales, nivel ejecutivo y agentes por unanimidad de los asistentes con voz y voto, recomendaron ante el director general de la Policía Nacional el retiro del servicio activo de la institución del patrullero Alejandro Guaraca Bonilla lo cual había quedado señalado en el Acta No. 0460-GUTAHBUSCO-2.25 del 14 de junio de 2019. Señaló que la finalidad del retiro del demandante había sido el mejoramiento del servicio, con motivos específicos y claros, los cuales habían sido descritos tanto en el acta de la junta de evaluación y clasificación como en el acto de retiro, que las razones del mejoramiento del servicio se fundamentaron en la pérdida de la confianza en el funcionario y en el incumplimiento de las funciones legales que le fueron encomendadas, tal como se consignó en la evaluación de su trayectoria realizada en el Acta No. 0460-GUTAH-BUSCO-2.25 del 14 de junio de 2019. Adujo que el demandante registra varias anotaciones negativas que demuestran el nivel de ineficacia, ineficiencia e inefectividad de la prestación del servicio, y es deber del demandante ingresar y revisar las anotaciones realizadas por su evaluador dos veces en el mes, y sobre las cuales se debe notificar según lo dispuesto en la Resolución No. 04089 del 11 de septiembre de 2015, y ejercer su derecho a la defensa y contradicción en el caso de considerarlo pertinente,

dispuesto en la Resolución No. 04089 del 11 de septiembre de 2015, y ejercer su derecho a la defensa y contradicción en el caso de considerarlo pertinente, interponiendo los respectivos recursos en virtud del Decreto 1800 de 2000. 5 Archivo del expediente electrónico obrante en el sistema SAMAI. 4Expediente: 11001-33-35-028-2019-00463-01 Señaló que el actor no estaba exonerado del cumplimiento de los mandatos establecidos por el ordenamiento jurídico, debiendo ser garante de las condiciones necesarias para el goce efectivo de los derechos y las libertades ciudadanas y para el aseguramiento de una convivencia pacífica, lo cual se materializa con el comportamiento ejemplar que debe tener no solo por la calidad de nacional, sino de funcionario de policía que exige una conducta recta, capaz de generar confianza, credibilidad y admiración en la ciudadanía. Finalmente, negó que el acto adolezca que falsa motivación, pues la revisión de la trayectoria profesional no está supeditada únicamente a la evaluación del desempeño, sino a otros aspectos relevantes, y no era posible pasar por alto las anotaciones, aunque no hayan culminado en situaciones calamitosas; así como también negó que adolezca de desviación del poder, en tanto la aplicación de la causal de retiro procuró el mejoramiento del servicio, y demostrar dicha causal se encuentra en cabeza del demandante, quien no logró probar tal cargo.

3. Sentencia de primera instancia

causal de retiro procuró el mejoramiento del servicio, y demostrar dicha causal se encuentra en cabeza del demandante, quien no logró probar tal cargo.

3. Sentencia de primera instancia El Juzgado Veintiocho (28) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el 26 de agosto de 2022 6, resolvió negar las pretensiones de la demanda.

Luego de exponer la normatividad y la jurisprudencia aplicable al caso en estudió señaló que se evidencian diversas anotaciones negativas que denotan la falta de compromiso institucional, la guarda, la honra y la protección de los bienes de los ciudadanos, de las cuales no se aportó prueba que probara la arbitrariedad o abuso de poder alguno, máxime si no se ejerció sobre las anotaciones el derecho de contradicción, por lo que despachó desfavorablemente los argumentos de la parte actora. Adujo que lo que se discute no es la cantidad de las anotaciones negativas frente a las positivas, sino la relevancia de las anotaciones negativas frente a la labor institucional, y si bien se evidencia que obtuvo calificación superior, ello no le atribuye fuero de estabilidad que le impidiera a la entidad hacer uso de la facultad discrecional, por lo que concluyó que el retiro del servicio no constituye una sanción en su contra que vaya en contravía de la finalidad de la entidad de

6 Archivo 06 del expediente electrónico obrante en el sistema SAMAI. 5Expediente: 11001-33-35-028-2019-00463-01 mejorar el servicio, pues es apremiante recuperar la credibilidad de la comunidad en la labor que se despliega. Refirió que el actor fundó el cargo de falsa motivación por la falta de valoración de concertación del plan de mejoramiento individual conforme la Resolución No. 04089 de 2015, sin embargo no se probaron los argumentos expuestos por la parte actora, adicionalmente no cumplió con su deber de consultar la plataforma tecnológica destinada para la evaluación del mismo, en donde se consignan anotaciones sobre el desempeño diario y que contribuyen a la concertación de planes de mejora, y sobre estas la parte actora pudo presentar reclamación sin que se evidenciara actividad alguna al respecto. De otra parte, indicó que el acto si se fundó en las normas en las que debía fundarse, y se estudió la trayectoria del actor dentro de la institución para adoptar la decisión de retiro, y no se probó la desviación del poder, por lo que el acto acusado continúa revestido de legalidad.

4. Recurso de apelación 4.1. Trámite Por auto del 5 de diciembre de 2022 esta Corporación dispuso admitir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 26 de agosto de 2022 por el Juzgado Veintiocho (28) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que negó las pretensiones de la demanda. 4.2. Argumentos del recurso

proferida el 26 de agosto de 2022 por el Juzgado Veintiocho (28) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que negó las pretensiones de la demanda. 4.2. Argumentos del recurso La parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, manifestando que la interpretación jurisprudencial de las altas cortes por facultad discrecional no debe confundirse con arbitrariedad, además en su concepto no se resolvieron los argumentos de fondo, pues el actor siempre fue calificado con “superior”, y por el contrario prejuzgo al actor por contar con anotaciones negativas que no deben tener relevancia al momento de analizar si es o no procedente el retro del servicio. Refirió que las anotaciones registradas en el formulario de seguimiento No. 2 si son objeto de análisis y estudio para emitir la calificación del servidor público, cuyo 6Expediente: 11001-33-35-028-2019-00463-01 resultado debe ser valorado de manera integral, pues no solamente puede tener relevancia las anotaciones negativas, pues las positivas son mayores y reamente denotan el compromiso en el servicio. La sentencia recurrida desconoció el derecho al debido proceso, pues se desatendió el procedimiento de la Resolución No. 04089 de 2015, pues paso por alto el plan de mejoramiento que debió implementarse en caso de ser necesario, y aun así se retiró del servicio al actor.

5. Alegatos de conclusión Mediante el auto del 5 de diciembre de 2022 y en virtud de lo dispuesto en los numerales 4° y 6° del artículo 247 del C.P.A.C.A., se ordenó conceder el término

5. Alegatos de conclusión Mediante el auto del 5 de diciembre de 2022 y en virtud de lo dispuesto en los numerales 4° y 6° del artículo 247 del C.P.A.C.A., se ordenó conceder el término de diez días a las partes para que allegaran los alegatos de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto. Al respecto, las partes demandante y demandada no hicieron uso de su derecho reiterando, así como tampoco el

Ministerio Público.

III. Consideraciones de la Sala

1. Competencia El artículo 153 del C.P.A.C.A. dispuso que los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, entre otros.

2. Problema Jurídico Se controvierte la legalidad de la Resolución No. 255 del 17 de junio de 2019 expedida por el comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá, por medio de la cual se retiró por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional al demandante Alejandro Guaraca Bonilla, quien ostentaba el grado de patrullero.

Por tanto, corresponde a la Sala determinar si el acto demandado , fundado en la causal consistente en la voluntad del Gobierno Nacional, se sustentó en razones 7Expediente: 11001-33-35-028-2019-00463-01

Por tanto, corresponde a la Sala determinar si el acto demandado , fundado en la causal consistente en la voluntad del Gobierno Nacional, se sustentó en razones 7Expediente: 11001-33-35-028-2019-00463-01 diferentes al buen servicio, y en consecuencia, se excedió el ejercicio de la facultad discrecional otorgado por la ley a la entidad demandada, o si por el contrario, la administración actuó en uso de las facultades legales a ella conferidas.

3. Normatividad aplicable al caso en estudio: 3.1. Retiro del servicio por voluntad del Gobierno Nacional El Decreto 1791 del 14 de septiembre de 2000 “Por el cual se modifican las

normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”, dispuso: “ARTÍCULO 55.- CAUSALES DE RETIRO. El retiro se produce por las siguientes causales: (…) 6. Por voluntad del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, y los agentes. (…). ARTÍCULO 62. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO, O DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo, y agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva.” El Decreto 1800 de 2000 en su artículo 49 señaló:

Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo, y agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva.” El Decreto 1800 de 2000 en su artículo 49 señaló: “ARTICULO 49. CLASES DE JUNTAS. Para efectos de Clasificación y Evaluación, se establecen las siguientes Juntas:

1. Para Oficiales

2. Para Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes.

PARAGRAFO. La integración, funcionamiento y sesiones de estas juntas, las determinará el Director General de la Policía Nacional.”. En cuanto al retiro del servicio por voluntad del Gobierno Nacional, la Corte Constitucional7 ha señalado: “3.8.1. Esta Corporación ha considerado que el retiro del servicio por voluntad del Gobierno o de la Dirección General: (i) es una potestad que el mismo Legislador le ha otorgado al Ejecutivo, en cabeza del Gobierno o del Director General de la institución según el rango del policial a desvincular, que permite de forma discrecional y por razones del buen servicio retirar a los miembros de la Fuerza Pública; (ii) dicha facultad puede ser ejercida en cualquier tiempo y solo requiere de un concepto previo que emite la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional 7 C. Const., Sent. SU 091, feb. 25/16. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

8Expediente: 11001-33-35-028-2019-00463-01 cuando se trata de oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación para los suboficiales y personal del nivel ejecutivo; (iii) el retiro del servicio se decreta una vez se ha estudiado por separado cada caso, mediante la apreciación de circunstancias singulares y que después de agotar un debido proceso, se determina la necesidad de remover a un servidor que no cumple a cabalidad con sus funciones, bajo el entendido que las mismas deben estar encaminadas a la consecución de los fines que el constituyente les ha confiado; (iv) esta facultad discrecional se encuentra justificada en razón a la dificultad y complejidad que entraña la valoración del comportamiento individual de cada uno de los funcionarios que pueden afectar la buena marcha de la institución con claro perjuicio del servicio público y, por tanto, del interés general; (v) el oficial que sea retirado por esta causal pierde todo vínculo con la entidad y en la mayoría de eventos no alcanza a causar una asignación de retiro.”. 3.2. Facultad discrecional En cuanto a la discrecionalidad de las decisiones de retiro del personal de la Fuerza Pública y en especial el denominado “por voluntad del Gobierno Nacional o del Director General”, se entiende como, una situación que corresponde al ejercicio de una facultad discrecional, y por tanto el acto que así lo disponga lleva implícita la presunción de legalidad. Dicha potestad obedece al ejercicio de una facultad permitida por el Estatuto de

una facultad discrecional, y por tanto el acto que así lo disponga lleva implícita la presunción de legalidad. Dicha potestad obedece al ejercicio de una facultad permitida por el Estatuto de Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, cuyas disposiciones se presumen ajustadas al marco constitucional que fija el ejercicio de la función pública. Sin embargo, el ejercicio de esa facultad discrecional debe fundarse en apreciaciones y evaluaciones de naturaleza institucional y según el cometido que le es propio. Por tanto, se presume ajustada a la normatividad, a menos que se demuestre en juicio, conforme al inciso 2º del artículo 137 del C.P.A.C.A., que se infringieron las normas en que deberían fundarse o fueron expedidas irregularmente, mediante falsa motivación o con desviación de las atribuciones o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa. Empero, corresponde a la parte demandante en esos eventos demostrar las violaciones normativas causadas. 3.3. Motivación de los actos discrecionales Los actos discrecionales no requieren motivación expresa alguna, y es precisamente a quien alega, esto es al demandante, sustentar que no se siguieron los principios de racionalidad y razonabilidad en los fines de la decisión de la 9Expediente: 11001-33-35-028-2019-00463-01 administración, quien debe fundamentarlo y probarlo dentro del proceso, porque como se ha anotado en el transcurso de la presente decisión, tales actos

9Expediente: 11001-33-35-028-2019-00463-01 administración, quien debe fundamentarlo y probarlo dentro del proceso, porque como se ha anotado en el transcurso de la presente decisión, tales actos administrativos se presumen legales y debe probarse su infracción a la ley, presupuesto para su anulación. 3.4. Finalidad de la potestad discrecional La facultad discrecional de retiro que aquí se cuestiona debe ejercerse con el fin de asegurar los intereses superiores del Estado social de derecho, pues la potestad discrecional de retiro es una herramienta jurídica que se justifica para lograr una buena administración pública, en cuanto permite a la autoridad apreciar la oportunidad o conveniencia de permitir que un determinado empleado continúe prestando sus servicios; todo ello, claro está, dentro de los límites fijados por el legislador. En otras palabras, la toma de una decisión discrecional por la autoridad administrativa no significa arbitrariedad en el ejercicio de la función pública, como si lo autorizado fuera el capricho individual de quien ejerce el poder, con desmedro de la Ley. El artículo 44 del C.P.A.C.A. prescribe como condición de expedición de toda decisión discrecional lo siguiente: “ARTÍCULO 44. DECISIONES DISCRECIONALES. En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa.”. Por lo expuesto anteriormente, para la Sala es claro que la facultad discrecional de

ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa.”. Por lo expuesto anteriormente, para la Sala es claro que la facultad discrecional de la administración está condicionada por las disposiciones constitucionales que regulan el ejercicio de la función pública, las normas especiales que autorizan la expedición del acto administrativo y los elementos fácticos del caso concreto. De manera que el ejercicio de la potestad discrecional de retiro debe estar sustentada en expresas razones objetivas, proporcionales y razonables, atendiendo los fines que se persiguen, como son en el caso de la Fuerza pública, el de garantizar la seguridad ciudadana, la seguridad del Estado y la eficiencia y eficacia de esa Institución en aras del interés general. 3.5. Análisis jurisprudencial del retiro del servicio en la fuerza pública en virtud de la facultad discrecional 10Expediente: 11001-33-35-028-2019-00463-01 La Jurisprudencia de la Corte Constitucional, al hablar del retiro del servicio en la Fuerza Pública en virtud de la facultad discrecional, señaló que dichos actos si bien se expiden de manera discrecional requieren de un ejercicio proporcional y racional y, por ende, un mínimo de motivación justificante. Al respecto, la sentencia de unificación SU-053 del 12 de febrero de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, señaló: “(…) Jurisprudencia desarrollada por la Corte Constitucional: los actos discrecionales de retiro de miembros de la Policía deben tener un mínimo de motivación

Gloria Stella Ortiz Delgado, señaló: “(…) Jurisprudencia desarrollada por la Corte Constitucional: los actos discrecionales de retiro de miembros de la Policía deben tener un mínimo de motivación

En varias oportunidades esta Corporación se ha ocupado de dirimir conflictos que surgen a partir de actos administrativos de retiro discrecional de miembros de la Policía Nacional. En esa medida, y al ser esta una sentencia de unificación se hace necesario efectuar el recuento sucinto de esos casos, con el fin de aclarar las reglas al respecto. (…) En 2012, se expidió la sentencia T-638 de 2012 para resolver dos casos, también acumulados, pero en esta ocasión contra varios jueces y tribunales administrativos, acusados de desconocer el contundente precedente en materia de motivación de actos administrativos.

En ese momento los accionantes fueron un miembro el Ejército Nacional y uno de la Policía. En el primer caso, el soldado regular inició una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, debido a que el Ejército le notificó el acta que conceptuó su retiro, pero en ella sólo se consignaron las firmas de los miembros del Comité de Evaluación, sin que se vislumbrara un mínimo de motivación.

En el segundo caso, el Patrullero cuestionó en la jurisdicción contenciosa el acto de retiro, al considerar que éste se basó en una supuesta falta penal y disciplinaria que él cometió y que, sin embargo, no fue probada en el proceso sancionatorio

retiro, al considerar que éste se basó en una supuesta falta penal y disciplinaria que él cometió y que, sin embargo, no fue probada en el proceso sancionatorio respectivo. La Policía en su contestación a la demanda explicó que el fundamento del acto jurídico fue un informe de inteligencia de carácter reservado, que no era posible exhibir.

A pesar de lo anterior, en ambos procesos contenciosos, las instancias negaron las pretensiones de los actores al verificar, formalmente, el cumplimiento del procedimiento previsto para el retiro discrecional (concepto previo) y no encontrar probada la causal de desviación del poder.

En el fallo de esta Corte, se reiteraron las reglas jurisprudenciales en materia de procedencia de acción de tutela contra providencias judiciales, en especial, cuando se alega el desconocimiento del precedente, y las referentes al deber de motivación de los actos de retiro discrecional. En ese sentido, sintetizó que un acto de retiro de la Policía Nacional se ajusta a la Constitución cuando se cumple con:

“(1) el respeto por los principios de proporcionalidad y razonabilidad; (2) establece la debida motivación del acto de retiro que, en últimas, se expresa en la suficiencia y fundamento del concepto previo de las juntas asesoras y comités de evaluación que cumplen funciones en este sentido, así como en la exposición de motivos efectuada en el acto administrativo respectivo; (3) tiene la correspondencia necesaria entre dicha motivación y el cumplimiento de los fines constitucionales de la Policía Nacional; y (4) Se muestra el informe reservado al afectado, en los eventos en que dicho

motivos efectuada en el acto administrativo respectivo; (3) tiene la correspondencia necesaria entre dicha motivación y el cumplimiento de los fines constitucionales de la Policía Nacional; y (4) Se muestra el informe reservado al afectado, en los eventos en que dicho documento es el sustento del retiro discrecional del servicio, toda vez que el secreto operara frente a terceros, pero no ante el servidor público.” 11Expediente: 11001-33-35-028-2019-00463-01

La Corte consideró que los jueces se apartaron del precedente establecido, sin dar una justificación razonable, por lo cual les ordenó emitir nuevas providencias.

De todo lo anterior se concluye que para la Corte Constitucional los actos de retiro discrecional en ningún caso pueden ser arbitrarios, deben estar sustentados, cumplir las exigencias de racionabilidad y razonabilidad, y guardar proporcionalidad entre las consecuencias que generan y los fines constitucionales que persiguen. (…) Siguiendo esa tesis, que hoy por hoy es mayoritaria en el Consejo de Estado, es claro que al controlar la legalidad de los actos de retiro, se hace indispensable que el juez verifique por sí mismo todos los documentos que el afectado aporte o solicite a fin de demostrar la ilegalidad de su retiro.

De todo lo precedente, se puede concluir entonces que la mayoría de los pronunciamientos del Consejo de Estado expresan que los actos de retiro no son susceptibles de motivación. Sin embargo, los mismos deben ser expedidos cumpliendo las exigencias legales y constitucionales respectivas, de las cuales la principal es la verificación del concepto previo emitido por el Comité de Evaluación correspondiente.

cumpliendo las exigencias legales y constitucionales respectivas, de las cuales la principal es la verificación del