TA CUN - 11001-33-35-028-2021-00239-01-(28-04-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E

SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintitrés (2023)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 043

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: LUZ ANDREA DÍAZ LLANOS

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – FUERZA AÉREA COLOMBIANA REFERENCIA: 110013335028 2021 00239 01

TEMAS: RETIRO DEL SERVICIO POR LLAMAMIENTO A

CALIFICAR SERVICIOS

DECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA QUE NIEGA LAS

PRETENSIONES

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de primera instancia proferida el 26 de agosto de 2022, mediante la cual el Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA, la señora Luz Andrea Díaz Llanos formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA, la señora Luz Andrea Díaz Llanos formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público , en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se acceda a las siguientes pretensiones y condenas:

“Primera: DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 0172 del 03 de febrero de 2021, signada por el señor Ministro de Defensa Nacional de la época, por la cual se causó él retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares – Fuerza Aérea Colombiana, por la causal de “llamamiento a calificar servicios” a la Mayor (R) LUZ ANDREA DIAZ LLANOS, identificada con cédula de ciudadanía No. 52.492.011 de Bogotá, por la vulneración de sus derechos tales como el debido proceso y la igualdad, al no permitirle continuar en la carrera militar y poder ser llamada a curso de ascenso al grado inmediatamente superior, esto es Teniente Coronel.

Segunda: DISPONER como restablecimiento del derecho el reintegro de la Mayor (R) LUZ ANDREA DIAZ LLANOS, en condiciones iguales, o simi lares a la fecha que se causó su retiro por el llamamiento a calificar servicios, es decir el 05 de febrero de 2021.

Lo anterior, sin solución de continuidad.

Tercera: RECONOCER como tiempo de servicio desde el día 06 de febrero de 2021, hasta la fecha que se cause el reintegro de la Mayor (R) LUZ ANDREA DIAZ LLANOS, tiempo que deberá ser tenido en cuenta para efectos de ser llamado a curso, sin

hasta la fecha que se cause el reintegro de la Mayor (R) LUZ ANDREA DIAZ LLANOS, tiempo que deberá ser tenido en cuenta para efectos de ser llamado a curso, sin solución de continuidad, es decir sin la suspensión o ruptura de la relación laboral.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 110013335028 2021 00239 01

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Cuarta: ORDENAR a la Fuerza Aérea Colombiana, a enviar a la Mayor (R) LUZ ANDREA DIAZ LLANOS, a realizar curso de ascenso al grado inmediatamente superior

(Teniente Coronel), en igualda d de sus compañeros de curso, o promoción. Todo lo anterior, se solicita sin solución de continuidad.

Quinta: CONDENAR a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea de Colombia, a pagar como reparación del daño antijuridico ocasionado, a la Mayor (R) LUZ ANDREA DIAZ LLANOS, o a quien represente sus derechos, los patrimoniales materiales actuales y futuros, que comprenden el 38% de Salario que deja de percibir producto del retiro por llamamiento a calificar servicios, actualizados al día de pago, de conformidad con lo previsto en el C.P.A.C.A., o la mayor suma que resulte probada en el proceso.

Sexta: CONDENAR a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea de Colombia, a pagar como reparación del daño antijuridico ocasionado, a la Mayor (R) LUZ ANDREA DIAZ LLANOS, o a quien represente sus derechos, los extra patrimoniales o inmate riales actuales y futuros, los cuales se estiman en una cuantía

LUZ ANDREA DIAZ LLANOS, o a quien represente sus derechos, los extra patrimoniales o inmate riales actuales y futuros, los cuales se estiman en una cuantía superior a la suma de CIENTO OCHENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS PESOS ($181.852.600.00=MCTE), actualizados al día de pago, de conformidad con lo previsto en el C.P.A.C.A., o la mayor suma que resulte probada en el proceso.

Séptima: CONDENAR a la parte demandada al pago de las agencias de derecho y costas procesales”1.

1.2. Hechos

La demandante señaló que fue dada de alta como cadete de la Escuela Militar de Aviación el 9 de enero de 2003, donde obtuvo el grado de subteniente después de haber aprobado de manera satisfactoria cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 44 del Decreto 1790 de 2000.

Sostuvo que en el mes de diciembre de 2016 ascendió al grado de mayor, pero el 19 de junio de 2020 el comité de selección para los cursos de Estado Mayor e Información Militar año 2021, al estudiar su situación particular , de cidió no seleccionarla para ingresar al citado curso. Aseguró que tal análisis se efectuó con base en apreciaciones subjetivas, amañadas y caprichosas

Manifestó que el Ministerio de Defensa Nacional, mediante Resolución número 0172 de 3 de febrero de 2021, resolvió retirarla del servicio activo bajo la causal de llamamiento a calificar servicios y además, sostuvo que para es e momento se encontraba laborando como asesora de la dirección de proyectos de capacidades

0172 de 3 de febrero de 2021, resolvió retirarla del servicio activo bajo la causal de llamamiento a calificar servicios y además, sostuvo que para es e momento se encontraba laborando como asesora de la dirección de proyectos de capacidades de esa entidad y contar con un tiempo de servicio de 18 años, 3 meses y 25 días.

1.3. Fundamento normativo y concepto de violación

Para sustentar el concepto de violación expuso que el acto acusado desconoce lo previsto en los artículos 13 y 29 de la Constitución Política. Asimismo, sostuvo que la recomendación dada por el comité se fundamentó en una evaluación irregular bajo meras apreciaciones y decisiones caprichosas y amañadas que no son consecuentes con su perfil y hoja de vida, es decir, que el acto administrativo demandando fue expedido con falsa motivación y desviación de poder.

De igual manera, indicó que el concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa no le fue notificado o comunicado, circunstancia que le impidió presentar las respectivas alegaciones contra la decisión.

1 Escrito de subsanación de la demanda.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 110013335028 2021 00239 01

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2. CONTESTACIÓN DE LA NACIÓN

La NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – FUERZA AÉREA COLOMBIANA aseguró que el acto acusado no se encuentra inmerso en ninguna causal de nulidad que permita acceder a lo pretendido por la demandante, sumado a que goza de presunción de legalidad y cumple con el lleno de los requisitos legales.

causal de nulidad que permita acceder a lo pretendido por la demandante, sumado a que goza de presunción de legalidad y cumple con el lleno de los requisitos legales.

Señaló que la citada decisión se encuentra ajustada a los señalamientos previstos en los artículos 51 y 53 del Decreto 1790 de 2000 . Además, sostuvo que se debe tener en cuenta que el sistema de mando de las Fuerzas Militares es jerárquico y piramidal, por lo tanto, los ascensos se encuentran condicionados a la existencia de vacantes y a que el oficial cumpla con los requisitos legales; sin embargo, el ejecutivo goza de la potestad de otorgarlos.

Expuso que una de las causales de retiro de las Fuerzas Militares, es la denominada por llamamiento a calificar servicios, herramienta que permite con el mayor respeto de los derechos de los oficiales y suboficiales que la institución disponga su pase a la reserva activa, sin tener que buscar motivaciones distintas a la recomendación emitida por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa; no obstante, para ello también resulta necesario que los citados miembros tengan derecho a la asignación de retiro.

Sostuvo que el retiro por llamamiento a calificar servicios no constituye una sanción, porque existe en favor del uniformado el reconocimiento y pago de la asignación de retiro con la finalidad de que pueda satisfacer sus necesidades familiares y personales, circunstancias que le son aplicables a la demandante.

2. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

En sentencia proferida 26 de agosto de 2022, el Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, negó las pretensiones de la demanda bajo los

2. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

En sentencia proferida 26 de agosto de 2022, el Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, negó las pretensiones de la demanda bajo los siguientes argumentos:

En primer lugar , hizo un recuento de l os hechos y las pruebas jurídicamente relevantes, posteriormente procedió a citar y analizar la normatividad referente al régimen aplicable al personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, su retiro y sobre las particularidades de la casual d e retiro por llamamiento a calificar servicios.

Luego, sostuvo que contrario a lo afirmado por la parte actora, la Resolución no. 0172 de 3 de febrero de 2021 está sustentada en la norma que debía fundarse, pues invocaron las normas que regulan la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios, se tuvo en cuenta la recomendación del Comité de selección para el curso de Estado Mayor, contenida en el A cta no. 002 de 19 de junio de 2021, y c ontaba con el tiempo mínimo para adquirir la asignación de retiro, ya que había prestado sus servicios por más de 18 años.

En ese sentido, expuso que el acto administrativo demandado fue proferido de manera correcta y la mot ivación se ajusta a los parámetros legales y jurisprudenciales que respaldan la decisión. De igual manera, indicó que el buen desempeño, sus calificaciones sobresalientes y las felicitaciones positivas no aseguran la permanencia del uniformado en las Fuerzas Militares.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 110013335028 2021 00239 01

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aseguran la permanencia del uniformado en las Fuerzas Militares.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 110013335028 2021 00239 01

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Así las cosas, concluyó que no advirtió infracción alguna por parte de la entidad demandada respecto del retiro de la demandante, dado que la citada causal de retiro fue aplicada en debida forma, en consecuencia, no está llamada a prosp erar la pretensión de nulidad.

3. RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante interpuso recurso de apelación bajo el argumento de que la posición adoptada por la juez de primera instancia no es de recibo, en la medida que si la entidad demandada quería retirarla por llamamiento a calificar servicios , debió emplear esa causal al momento de cumplir 15 años de servicios y no esperar que contara con 18 años, 3 meses y 25 días.

Señaló que la Resolución número 0172 de 3 de febrero 2021 fue demandada porque precisamente no fue llamada al c urso de ascenso, decisión que fue basada en un concepto subjetivo por parte de l Comité de Selección sin atender los requisitos previstos en el artículo 53 del Decreto 1790 de 2000, es decir, su retiro obedeció al ejercicio de la facultad discrecional.

Adujo que no se cuestiona el reconocimiento de la asignación de retiro, ya que precisamente para ello realizó los respectivos aportes, sin embargo, esa situación no puede ser el fundamento para que sean negadas las pretensiones de la demanda.

Finalmente, indicó que se encuentra probado que tiene una hoja de vida ejemplar y cumplió con cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 53 del Decreto 1790 de

puede ser el fundamento para que sean negadas las pretensiones de la demanda.

Finalmente, indicó que se encuentra probado que tiene una hoja de vida ejemplar y cumplió con cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 53 del Decreto 1790 de 2000 para ser llamada a curso de ascenso al grado inmediatamente superior.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE

Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, así: a través de auto de 16 de noviembre de 2022 el Tribunal admitió la apelación y ordenó que el expediente permaneciera en la secretaría por el término de 10 días antes de ingresar al despacho para dictar sentencia, siempre y cuando las partes no hayan solicitado pruebas dentro del término de ejecutoria de la decisión.

Durante dicho término, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

De conformidad a lo establecido en los artículos 243 y 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentro del proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por lo que procede a resolver de fondo.

2. PROBLEMA JURÍDICO

Se contrae a determinar si la Resolución número 0172 de 3 de febrero de 2021 , por medio de la cual se retiró de las Fuerzas Militares – Fuerza Aérea Colombiana,SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 110013335028 2021 00239 01

por medio de la cual se retiró de las Fuerzas Militares – Fuerza Aérea Colombiana,SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 110013335028 2021 00239 01

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en forma temporal y con pase a la reserva por llamamiento a calificar servicios a la Mayor ® Luz Andrea Díaz Llanos , se encuentra viciada de nulidad por falsa motivación y desviación de poder.

3. TESIS DE LA SALA

La Sala considera que el acto acusado que retiró a la demandante por llamamiento a calificar servicios no está viciado de nulidad en la medida que cumple con los requisitos exigidos en la norma aplicable, esto es, i) la accionante cuenta con el tiempo mínimo requerido para acceder a la asignación de retiro, ii) el acto de retiro estuvo precedido de un concepto previo realizado por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional y además, iii) no se demostró que la decisión de retirarla ocurrió por motivos discriminatorios o fraudulentos o por un interés particular.

En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

4. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTA LA TESIS

4.1. De la causal de retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios

El Presidente de la República, a través de las facultades conferidas en la Ley 578 de 2000, expidió el Decreto ley 1790 de 14 de septiembre de 2000 “por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares” –modificado por la Ley 1104 de 28 de julio de

modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares” –modificado por la Ley 1104 de 28 de julio de 2006– en sus artículos 99, 100 y 103 desarrollaron el retiro de los miembros de las Fuerzas Militares 2 y sus causales, entre ellas, la denominada “ llamamiento a calificar servicios”, así:

“ARTÍCULO 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad . El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza. Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistenc ia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto.

ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. <Artículo modificado por el artículo 24 de la Ley 1104 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> El retiro del servicio activo para

previstos en este Decreto.

ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. <Artículo modificado por el artículo 24 de la Ley 1104 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación:

a) Retiro temporal con pase a la reserva:

1. Por solicitud propia.

2. Por cumplir cuatro (4) años en el grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en la Ley 775 de 2002.

3. Por llamamiento a calificar servicios.

4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado.

2 La cual se encuentra conformada por el Ejército Nacional, la Fuerza Aérea y la Armada Nacional.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 110013335028 2021 00239 01

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5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar.

6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

7. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto.

8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto.

9. Por no superar el período de prueba;”

ARTÍCULO 103. LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. <Artículo modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la

el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro” (Destacado por la Sala)

Atendiendo las normas anteriormente transcritas, se advierte que el legislador previó varias causales de retiro para Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, entre ellas, el llamamiento a calificar servicios, que tiene cabida cuando la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional emite concepto en el cual recomienda el cese de la actividad castrense de quien cumple c on los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro.

4.2. Definición, finalidad y requisitos del retiro por llamamiento a calificar servicios expuestos por la Corte Constitucional en las sentencias de unificación

Frente al retiro por llamamiento a calificar servicios, la Corte Constitucional en sentencia SU-091 de 2016, replicada por la SU-217 de 20163, precisó:

“3.9. PRECISIÓN DE LA JURISPRUDENCIA FRENTE A LA FIGURA DE

LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS

(…)

3.9.5. La causal de llamamiento a calificar servicios, se encuentra regulada, para la Policía Nacional, por los artículos 1, 2 y 3 de la Ley 857 de 2003 en concordancia con el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, y en cuanto a las Fuerzas Militares, por e l Decreto 1790 de 2000 y la Ley 1104 de 2006 (…)

el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, y en cuanto a las Fuerzas Militares, por e l Decreto 1790 de 2000 y la Ley 1104 de 2006 (…)

3.9.6. En este orden, para el retiro por llamamiento a calificar servicios, la ley exige como presupuesto indispensable de procedencia el cumplimiento previo de los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro, esto es, el tiempo mínimo de servicio prestado en la Institución, que difiere en cada una de las categorías del personal uniformado de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a saber, oficiales, suboficiales, nivel ejecutivo y agentes.

3.9.7. Se tiene entonces, que, la exigencia de haberse cumplido el tiempo mínimo para hacerse acreedor a una asignación de retiro, constituye una garantía para el funcionario en cuanto que asegura al retirado, como mínimo, el derecho a un porcentaje equivalente de las partidas computables pertinentes, equiparándose esta situación administrativa a lo que en el régimen laboral privado equivale a una pensión de jubilación, así como continuar con sus derechos a la seguridad social, bienestar y recreación; y además, en una limitante para el nominador que acude a la libre disposición del superior y a favor de aquél, en la medida que, tratándose del retiro por llamamiento a calificar servicios, otorga la certidumbre de que el nominador no podrá hace r uso de la precitada facultad sino después de transcurrido dicho lapso al servicio de la Institución.

3.9.8. De esa forma, el retiro por llamamiento a calificar servicios debe entenderse como una causal de terminación normal de la situación administrativ a laboral de un uniformado dentro de la Institución (…)

3.9.8. De esa forma, el retiro por llamamiento a calificar servicios debe entenderse como una causal de terminación normal de la situación administrativ a laboral de un uniformado dentro de la Institución (…)

3 C. Const. Sent. SU-217, abr. 26/2016. M.P. Gloria Stella Ortiz.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 110013335028 2021 00239 01

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3.9.9. Según lo expuesto en esta sentencia y con fundamento en la función que desempeña la Fuerza Pública, el llamamiento a calificar servicios se aplica como un mecanismo de renovación dentro de la l ínea jerárquica institucional que busca garantizar la dinámica de la carrera de los uniformados, constituyéndose en una herramienta de relevo natural dentro del esquema piramidal de mando que tiene la Institución Militar y Policial , atendiendo razones de c onveniencia institucional y necesidades del servicio, no sujetas exclusivamente a las condiciones personales o profesionales del funcionario; Así mismo, su proyección al nuevo grado, que en todo caso estará sujeto a las vacantes que establezca el Gobierno Nacional.

3.9.10. De esta manera, el llamamiento a calificar servicios sólo procede, cuando el oficial ha cumplido el tiempo de servicio en el que puede acceder a la asignación de retiro . Así, esta causal se constituye, como ya se mencionó, en una facultad legítima para permitir la renovación del personal uniformado, razón por la cual no puede ser ejercida con otra finalidad, por ejemplo, pretender que sea una sanción encubierta para soslayar el derecho fundamental a la igualdad, el debido proceso o cualquier otro.” 4 (Destacado por la Sala)

no puede ser ejercida con otra finalidad, por ejemplo, pretender que sea una sanción encubierta para soslayar el derecho fundamental a la igualdad, el debido proceso o cualquier otro.” 4 (Destacado por la Sala)

Como se observa de la transcripción realizada en precedencia, entiende la Sala que el retiro por llamamiento a calificar servicios es una causal normal de terminación de la situación administrativa laboral de u n uniformado, cuyo propósito es la renovación de la línea jerárquica de la institución policial o militar y solamente puede utilizarse una vez el oficial o suboficial acredite el tiempo mínimo para acceder a la asignación de retiro.

En cuanto a la motivación de los actos que dispongan el retiro por la causal que se analiza en esta sentencia, la Corte Constitucional fue clara en señalar que su fundamento está contenido en la norma, pues así lo indicó al diferenciar esta figura de la denominada “voluntad del Gobierno o de la Dirección General”, veamos:

“3.9.13.2. En cuanto la exigencia de “motivación” frente a ambas figuras, en el caso del llamamiento a calificar servicios está contenida en el acto de forma extra textual, pues la misma está dada expresamente por la ley y para que proceda es necesario que se configuren dos requisitos a saber: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro . En lo concerniente al retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General tal y como lo mencionó esta Corte recientemente en Sentencia SU - 172 del 2015, dichos actos deben tener un estándar mínimo de motivación, toda vez que “tal poder facultativo debe estar inspirado en los principios de la sana crítica, atender nece sariamente a criterios de objetividad,

Corte recientemente en Sentencia SU - 172 del 2015, dichos actos deben tener un estándar mínimo de motivación, toda vez que “tal poder facultativo debe estar inspirado en los principios de la sana crítica, atender nece sariamente a criterios de objetividad, racionalidad, legalidad y motivación, entre otros, y respetar la Constitución y la ley. De lo contrario, la discrecionalidad judicial sería entendida como arbitrariedad, hipótesis en la cual se configuraría la causal por defecto fáctico y el juez de tutela podría revocar la providencia atacada.

(…)

3.9.13.5. Al exigir una motivación expresa al retiro por llamamiento a calificar servicios se desnaturaliza la figura , puesto que al no llevarse a cabo el mismo, se originaría automáticamente el ascenso de todos los miembros hasta sus máximas posiciones, lo cual es imposible no sólo por la estructura jerarquizada y piramidal de las instituciones de la Fuerza Pública, sino desde el punto de vista presupuestal y de la planta de personal. El primer “filtro” se presenta en el ascenso de Mayor a Teniente Coronel, y que ha sido denominado en el Código Militar como “suerte de código de honor”, la cual todos tienen conocimiento desde su ingreso a la institución.

3.9.14. En síntesi s, la motivación del llamamiento a calificar servicios está contenida en el acto de forma extra textual, pues claramente lo determina la Ley, motivo por el cual no es necesaria una motivación adicional del acto. Para lo cual, se deben observar dos requisit os: 1) tener un tiempo mínimo de servicio 2) que ese tiempo mínimo lo haga acreedor a una asignación de retiro), mientras que en el retiro

motivo por el cual no es necesaria una motivación adicional del acto. Para lo cual, se deben observar dos requisit os: 1) tener un tiempo mínimo de servicio 2) que ese tiempo mínimo lo haga acreedor a una asignación de retiro), mientras que en el retiro por voluntad de la administración, existe la necesidad de motivar expresamente el acto,

4 C. Const. Sent. SU-091, feb. 25/2016. M.P. Jorge Ignacio Pretelt ChaljubSENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 110013335028 2021 00239 01

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razón por la cual, la persona que es retirada de su cargo por llamamiento a calificar servicios, debe retirarse con asignación de retiro, mientras que en el retiro por voluntad, no siempre sucede así.” (Destacado por la Sala)

Lo anterior, no obsta para que tales actuaciones adminis trativas sean objeto de control judicial, pues cuando el retiro por llamamiento a calificar servicios obedezca a motivos distintos a los previstos en la norma –tener un tiempo mínimo de servicio– es decir, como herramienta de persecución o abuso de poder, el afectado puede acudir a esta jurisdicción para propender por su nulidad. En ese caso le corresponde al interesado la carga de la prueba. Así lo manifestó la Corte Constitucional en la sentencia citada cuando en relación con este punto aseguró:

3.10. “CONTROL JUDICIAL POSTERIOR PARA LA FIGURA DEL LLAMAMIENTO

A CALIFICAR SERVICIOS

(…)

3.10.1. De manera que, con esta providencia la Corte considera necesario reiterar su jurisprudencia en el sentido de mantener la posibilidad de un control judicial, en esta oportunidad frente a la figura del llamamiento a calificar servicios, no solamente en el

3.10.1. De manera que, con esta providencia la Corte considera necesario reiterar su jurisprudencia en el sentido de mantener la posibilidad de un control judicial, en esta oportunidad frente a la figura del llamamiento a calificar servicios, no solamente en el sentido de verificar los requisitos de tiempo y recomendación de la junta que deben estar expresos en la resolución, sino también, para evitar que la misma sea utilizada de forma contraria a los preceptos constitucionales y a los derechos fundamentales de los agentes.

En ese sentido, la precisión de esta sentencia va encaminada a establecer que, si bien no es exigible a la Fuerza Pública una motivación expresa del acto, pues ella está claramente contenida en la Ley, lo cierto es que tampoco es aceptable que el llamamiento a calificar servicios pueda ser utilizado como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder.

Para evitar estas prácticas, quien considere haber sido víctima de un uso fraudulento de la figura de llamamiento a calificar servicios , podrá presentar los recursos pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y tendrá a su carga la demostración probatoria del us o de la herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos. De esta manera, no le corresponderá a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a la exigencia legal, pero en todo caso, deberá responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten.”5 Énfasis extratexto.

Finalmente, conviene resaltar que en sentencia SU -237 de 30 de mayo de 2019 6, esta Corporación afirmó que frente al retiro por llamamiento a calificar servicios

alegatos que sobre uso fraudulento se presenten.”5 Énfasis extratexto.

Finalmente, conviene resaltar que en sentencia SU -237 de 30 de mayo de 2019 6, esta Corporación afirmó que frente al retiro por llamamiento a calificar servicios existía un precedente vinculante fijado en las SU-091 de 2016 y SU-217 del mismo año y en esa medida, ratificó que en esta clase de asuntos le corresponde al