TA CUN - 11001-33-35-028-2022-00019-01-(16-03-2023)

RETIRO DEL SERVICIO – Nación Ministerio de Defensa Policía Nacional.RADICACIÓN: 11001-33-35-028-2022-00019-01

DEMANDANTE:ADRIANO JOSÉ HERNÁNDEZ CORREA

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”

MAGISTRADA PONENTE: ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil veintitrés (2023)

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 11001-33-35-028-2022-00019-01

DEMANDANTE: ADRIANO JOSÉ HERNÁNDEZ CORREA

DEMANDADA: NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA –POLICÍA

NACIONAL

Tema: Retiro del servicio

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

No. 0054

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida el 21 de octubre de 2022 por el Juzgado Veintiocho (28) Administrativo de Bogotá D.C., que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

La parte demandante, a través de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó que se declarara

pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

La parte demandante, a través de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó que se declarara la nulidad de la Resolución No. 02090 de 6 de agosto de 2021, mediante la cual, el Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá, D. C., ordenó su retiro del servicio, por voluntad de la Dirección General.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL -POLICÍA NACIONAL, a reintegrar al Patrullero ADRIANO JOSÉ HERNÁNDEZ CORREA al servicio activo en su cargo, grado y antigüedad, sin solución de continuidad , convocándolo, si es necesario , a los cursos que hayan adelantado sus compañeros de promoción para obtener el mismo grado que le corresponda; se restablezcan todos los derechos como salarios, primas, bonificaciones, subsidios,RADICACIÓN: 11001-33-35-028-2022-00019-01

DEMANDANTE:ADRIANO JOSÉ HERNÁNDEZ CORREA

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 2 cesantías, entre otros , que dejó de percibir hasta la fecha de su reintegro y que el pago se efectúe con los reajustes correspondientes.

Asimismo, solicita como perjuicios morales el pago de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, debido a que la desvinculación de la Policía

que el pago se efectúe con los reajustes correspondientes.

Asimismo, solicita como perjuicios morales el pago de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, debido a que la desvinculación de la Policía únicamente se dio o se motivó por estar en curso un proceso penal ; se realicen los descuentos para CAJA HONOR , con el fin de que no pierda la antigüedad al momento de reclamar el subsidio de vivienda, que se acredita cuando se cumplen 14 años o 168 cuotas y, que se actualice su hoja de vida.

Finalmente, le cancelen intereses moratorios conforme lo ordena el artículo 195 Código de Procedimiento Administrativo y d e lo Contencioso Administrativo; se dé cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido por el artículo 192 del CPACA y, se condene al pago de agencias y costas del proceso conforme al artículo 188 de la Ley 1437 d e 2011 y el acuerdo del Consejo Superior de la Judicatura.

Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes,

2. Hechos

Manifiesta el apoderado actor, que el demandante Adriano José Hernández Correa, ingresó a la Policía Nacional el 4 de mayo del año 2009, dado de alta en el grado de patrullero a partir del 1° de diciembre del mismo año, mediante Resolución Nro. 03788 del 27 de noviembre de 2009, acumulando un tiempo de servicio de trece (13) años, ocho (08) meses y veintinueve (29) días.

Revela que mediante Acto Administrativo No. 0290 del 6 de agosto del año 2021, fue retirado del servicio activo, y según la motivación, se dio “porque el

Revela que mediante Acto Administrativo No. 0290 del 6 de agosto del año 2021, fue retirado del servicio activo, y según la motivación, se dio “porque el patrullero resultó involucrado por los delitos de hurto calificado y agravado en concurso heterogéneo con secuestro simple, en concurso homogéneo y en concurso heterogéneo concierto para delinquir, dando a una orden de captura Nro. 2021-0026 del 15 de julio del año 2021, expedida por el juzgado 19 penal municipal con función de control de garantías de Bogotá CIU 110016000056202100195 y debido a eso, el juzgado contaba con suficientes elementos probatorios, para expedir orden de captura, lo cual le permite inferir al despacho que la actuación del patrullero ADRIANO JOSE HERNANDEZ CORREA, fue realizada de manera consiente y premeditada que fue la razón fundamental”.

3. La sentencia apelada

El Juzgado Veintiocho (28) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, D.C., mediante sentencia del 21 de octubre de 2022, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones:RADICACIÓN: 11001-33-35-028-2022-00019-01

DEMANDANTE:ADRIANO JOSÉ HERNÁNDEZ CORREA

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 3 Argumenta la sentencia apelada que, dentro de las causales para la desvinculación del personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y

Bogotá D.C. – Colombia 3 Argumenta la sentencia apelada que, dentro de las causales para la desvinculación del personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, está la relativa al retiro por voluntad de la Dirección General de esa institución, la cual, opera previa recomendación de la Junta Asesora o de Evaluación y Clasificación para el caso de los oficiales y de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, para los Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, según corresponda. Además, ha sido considerada por la Jurisprudencia como una medida de carácter administrativo que no constituye una sanción y que tiene por objeto proteger el interés general y el mejoramiento del servicio público.

Explica que en el caso sub examine , el accionante fue retirado mediante Resolución No. 0290 del 6 de agosto de 2021 , expedida por el Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá por la causal de nominada Voluntad de la Dirección de la Policía Nacional y, previo a ello, se profirió concepto de la Junta Asesora o de Evaluación y Clasificación que quedó sentado en el Acta No. 0697-GUTAHSUBCO-2.25 del 4 de agosto de 2021.

Refiere que la entidad accionada anuncia claramente, tanto en el acta No. 0697 como en el acto acusado, que ha perdido la confianza que le tenía la Institución y la Ciudadanía al actor, por verse inmerso dentro de un proceso penal, que dio lugar a su captura materializada el 22 de julio de 2021, aunado a varias anotaciones negativas que afectan varios ítems a evaluar , como lo

Institución y la Ciudadanía al actor, por verse inmerso dentro de un proceso penal, que dio lugar a su captura materializada el 22 de julio de 2021, aunado a varias anotaciones negativas que afectan varios ítems a evaluar , como lo son: la disposición para el servicio, el cumplimiento de metas propuestas, disposición para asistir a las capacitaciones brindadas por la Policía Nacional, trabajo en equipo y comportamiento personal.

Sostiene que el acto administrativo at acado fue expedido siguiendo el procedimiento respectivo para el efecto , notificado al demandante, y facilitadas las documentales necesarias para impugnarlo ante la Jurisdicción, también conoce claramente las razones de su retiro, luego desde esa óptica el acto acusado se expidió atendiendo las formas para el efecto.

Agrega que para hacer uso de esta causal de retiro, el Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá, no requiere que se encuentre completamente establecida la responsabilidad penal del accionante, como se reclama en la demanda, pues el retiro por voluntad discrecional es independiente de las actuaciones penales y disciplinarias, y debe recuperar la confianza por parte de la comunidad en la Institución y cumplir con la garantía de la seguridad y demás deberes propuestos desde los artículos 1º, 2º y 218 de la Constitución de 1991 como en la Ley 62 de 1993. Luego no es de poca relevancia, el hecho de que hubieran capturado al accionante, en razón a que el fundamento de la medida es la atribución de haber realizado conductas punibles, que el mismo tiene el deber de prevenir , lo cual a su vez afecta la

relevancia, el hecho de que hubieran capturado al accionante, en razón a que el fundamento de la medida es la atribución de haber realizado conductas punibles, que el mismo tiene el deber de prevenir , lo cual a su vez afecta la imagen de la institución y por supuesto, conlleva a la pérdida de la confianzaRADICACIÓN: 11001-33-35-028-2022-00019-01

DEMANDANTE:ADRIANO JOSÉ HERNÁNDEZ CORREA

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 4 en el actor, lo que justifica el argumento esbozado por la administración en el acto demandado.

Considera, entonces que, no están probadas las causales de nulidad propuestas, por lo que, niega las pretensiones y se abstiene de condenar en costas (Archivo 26).

4. Recurso de apelación

El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación, a través de m emorial visible en el archivo 30 del expediente digital, en el cual, manifiesta que “no debemos dejarnos contaminar por la acusación provisional de la Fiscalía, debemos estar es convencido de que efectivamente se cometió estos DELITOS para ser citados en el acto administrativo, de lo contrario, se retrocede en el derecho, al dar por cierto hechos que aún no se han discutido por el Competente en la Acción Penal, aún no se han discutido por el fiscal, su abogado defensor, abogado de víctima, para llevar a un convencimiento al Juez de Conocimiento que los delitos imputados provisionalmente acontecieron”.

en la Acción Penal, aún no se han discutido por el fiscal, su abogado defensor, abogado de víctima, para llevar a un convencimiento al Juez de Conocimiento que los delitos imputados provisionalmente acontecieron”.

Destaca que el comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá se equivocó al citar en su acto discrecional para motivar el retiro del Patrullero Adriano José Hernández Correa, la orden de captura y la medida de aseguramiento, diciendo que con ello era suficiente para tener INDICIOS FUNDADOS; pues al tener esa motivación , se vulnera la presunción de inocencia del actor y aparte de eso contamina a quienes tenemos la oportunidad de leer la resolución que se demanda, al citar esos delitos y hasta anotaciones que nada tienen que ver con el comportamiento.

Añade que la orden de captura y la medida de aseguramiento son el principal y único motivo para retirar del servicio al actor , y si bien, cita anotaciones en los formularios de seguimiento, es para llamar la atención y más que todo de la administración de justicia . Es decir, la institución retira a un policía con la figura discrecional únicamente porque fue llamado a un proceso penal -ni siquiera ha entrado a la etapa de juicioy para tener más argumentos el acto se basa en anotaciones que casi todas son informativas.

Menciona a modo de ejemplo que , si la anotación dijera “Que para el ciclo del 30-04-2019 al 01-05-2019 hasta las 07:00 horas, en la jurisdicción del CAI SANTA ISABEL, sector del Patrullero ADRIANO, hubo 02 hurtos, uno en el banco X, otro en

30-04-2019 al 01-05-2019 hasta las 07:00 horas, en la jurisdicción del CAI SANTA ISABEL, sector del Patrullero ADRIANO, hubo 02 hurtos, uno en el banco X, otro en la panadería X, homicidios 02, uno en la calle X, además con armas blan cas X, revueltas, personas heridas con armas blancas, lo que podríamos hacer un juicio de reproche e indicar que donde estuvo el Patrullero Adriano, para que haya pasado eso en su ciclo y en su sector” pero no fue así, porque el demandante lo que realizó fue prevención 100%, y por esa razón, no hubo índices de criminalidad.RADICACIÓN: 11001-33-35-028-2022-00019-01

DEMANDANTE:ADRIANO JOSÉ HERNÁNDEZ CORREA

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 5 Explica que la Policía Nacional, cita anotaciones que no quitan puntuación , sino que son de exhortar para portar bien el uniforme, recomendar mirar el PSI dos veces por semana; es decir, de recomendación y orientación , que claramente confundieron al A quo , por cuanto, no quiere deci r que sea n registros negativos, pues insiste, son anotacio nes de segu imiento que ni quitan y ni suma n puntuación empero el Juez de pr imera instancia en la sentencia indicó que constituyen una anotación negativa.

Acota que esa medida discrecional arbitraria cursiva, vulnera de entrada l os derechos del accionante , como la presunción de inocencia, debido proceso, etc.; y de confirmar se la sentencia de prime ra instancia, jamás podría

Acota que esa medida discrecional arbitraria cursiva, vulnera de entrada l os derechos del accionante , como la presunción de inocencia, debido proceso, etc.; y de confirmar se la sentencia de prime ra instancia, jamás podría recuperar la dignidad y su derecho al trabajo, así haya decisiones favorables tanto en lo penal como en lo disciplinario.

5. Alegatos de conclusión

Mediante auto del 22 de febrero de 2023 se admitió el recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia del 21 de octubre de 2022, proferida por el Juzgado Veintiocho (28) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que negó las pretensiones de la demanda.

Asimismo, se consideró que como no era necesario el decreto y práctica de pruebas en esta instancia, no había lugar a correr traslado para alegar de conclusión, de conformidad a lo establecido en el numeral 5º del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, por medio del cual se modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.

5.1. Ministerio Público

La Agente del Ministerio Público, no emitió concepto.

Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes;

II. CONSIDERACIONES

1. Acto acusado

En el presente proceso se debate la legalidad de la Resolución No. 0290 del 6 de agosto de 2021 , mediante la cual, el Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá D.C., ordenó el retiro del servicio del Patrullero

En el presente proceso se debate la legalidad de la Resolución No. 0290 del 6 de agosto de 2021 , mediante la cual, el Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá D.C., ordenó el retiro del servicio del Patrullero Adriano José Hernández Correa , por la causal voluntad de la Dirección General.RADICACIÓN: 11001-33-35-028-2022-00019-01

DEMANDANTE:ADRIANO JOSÉ HERNÁNDEZ CORREA

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 6

2. Problema jurídico

Visto el recurso de apelación, la controversia se circunscribe a determinar, si en el caso sub examine, la Nación -Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, ejerció correctamente la facultad discrecional al retirar al Patrullero Adriano José Hernández Correa , del servicio activo, de forma discrecional o, sí, por el contrario, el acto demandado fue expedido con falsa motivación y de forma irregular.

3. Normatividad aplicable al caso sub examine

3.1. Causales de retiro del servicio del personal perteneciente al nivel ejecutivo.

El Decreto Ley 1791 del 14 de septiembre de 2000 , publicado en el Diario Oficial 44.161 del mismo día mes y año “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”, dispuso:

“ARTÍCULO 1º.- ÁMBITO DE APLICACIÓN. Por medio del presente Decreto se regula la carrera profesional de oficiales, nivel ejecutivo,

de la Policía Nacional”, dispuso:

“ARTÍCULO 1º.- ÁMBITO DE APLICACIÓN. Por medio del presente Decreto se regula la carrera profesional de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de la Policía Nacional.

(…).

ARTÍCULO 55.- CAUSALES DE RETIRO. El retiro se produce por las siguientes causales:

1. (…)

6. Por voluntad del Gobierno para oficiales y del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, los suboficiales y los agentes.1

7. (…).

ARTÍCULO 62. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO, O DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL . Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo, los suboficiales, y agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio , previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la

1 Apartes tachados declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-253 del 25 de marzo de 2003, Magistrado Ponente: Dr. Álvaro Tafur Galvis; “'El presidente de la República no puede modificar, adicionar o derogar decretos distintos a los establecidos expresamente en el artículo 2 de la Ley 578 de 2000”.RADICACIÓN: 11001-33-35-028-2022-00019-01

DEMANDANTE:ADRIANO JOSÉ HERNÁNDEZ CORREA

o derogar decretos distintos a los establecidos expresamente en el artículo 2 de la Ley 578 de 2000”.RADICACIÓN: 11001-33-35-028-2022-00019-01

DEMANDANTE:ADRIANO JOSÉ HERNÁNDEZ CORREA

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 7 Policía Nacional para los oficiales o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva para los demás uniformados 2” (Subrayado y resaltado fuera de texto).

De la s normas transcritas, se colige que dentro de las causales pa ra desvincular al personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, está la relativa al retiro por voluntad de la Dirección General de esa Institución , previa recomendación de la Junta Asesora o de Evaluación y Clasificación para el caso de los oficiales y de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, para los Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, según corresponda.

Posteriormente, la Ley 857 de 2003, c ontempla el retiro de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, previendo que este procede por voluntad del Gobierno Nacional en el caso de los oficiales y por el director general de la Policía Nacional en el caso de los suboficiales. En efecto, el artículo 4 de la referida ley establece:

"(...) ARTÍCULO 4o. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO O DEL DIRECTOR GENE RAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para

referida ley establece:

"(...) ARTÍCULO 4o. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO O DEL DIRECTOR GENE RAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los Oficiales o el Director General de la Policía Nacional para el caso de los Suboficiales, podrán disponer el retiro de los mismos con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Ofi ciales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, para los Suboficiales.

El ejercicio de las facultades a que se refiere el presente artículo podrá ser delegado en el Ministro de Defensa Nacional, para el caso de los Oficiales hasta el grado de Teniente Coronel y en los Directores de la Dirección General, Comandantes de Policía Metropolitana, de Departamentos de Policía y Directores de las Escuelas de Formación para el caso de los Suboficiales bajo su mando, observando el procedimiento que so bre el particular se señale en cuanto a composición y recomendaciones en el evento de tal delegación respecto de la Junta Asesora y de Evaluación y Clasificación de que trata el inciso anterior. PARÁGRAFO 1o. La facultad delegada en los Directores de la Dirección General, Comandantes de Policía Metropolitana, de Departamentos de Policía y Directores de las Escuelas de Formación

2 Apartes tachados declarados INEXEQUIBLES por la Corte Constitucional mediante Sentencia C253 -03 de 25 de

Dirección General, Comandantes de Policía Metropolitana, de Departamentos de Policía y Directores de las Escuelas de Formación

2 Apartes tachados declarados INEXEQUIBLES por la Corte Constitucional mediante Sentencia C253 -03 de 25 de marzo de 2003, Magistrado Ponente Dr. Álvaro Tafur Galvis.RADICACIÓN: 11001-33-35-028-2022-00019-01

DEMANDANTE:ADRIANO JOSÉ HERNÁNDEZ CORREA

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 8 a que se refiere el inciso anterior se aplicará para los casos de retiro del personal Nivel Ejecutivo y agentes bajo su mando, a q ue se refiere el artículo 62 del Decreto-ley 1791 de 2000. PARÁGRAFO 2o. Los funcionarios competentes serán responsables por la decisión que adopten de conformidad con la Constitució n y la ley” (Destacado fuera de texto). Así, esta causal de desvinculación se caracteriza por ser un retiro absoluto que se puede ejercer por el Gobierno Nacional o el Director General de la Policía Nacional, sin que sea relevante que el integrante tenga un tiempo de servicios necesario y requiere recomendación previa de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional cuando se trate de oficiales o de la Junta de Evaluación y Clasificación para los suboficiales. 3.2. De las decisiones discrecionales

La facultad discrecional de retiro debe ejercerse con el propósito de asegurar los intereses superiores del Estado Social de Derecho, pues dicho instrumento

3.2. De las decisiones discrecionales

La facultad discrecional de retiro debe ejercerse con el propósito de asegurar los intereses superiores del Estado Social de Derecho, pues dicho instrumento jurídico se justifica para lograr los fines de la administración pública, en cuanto faculta a la autoridad para apreciar la oportunidad o conveniencia de permitir que un determinado empleado continúe prestando sus servicios ; todo ello, claro está, dentro de los límites fijados por el legislador. En otras palabras, la toma de una decisión discrecional por la autoridad administr ativa no significa arbitrariedad en el ejercicio de la función pública, como sí lo es el capricho individual de quien ejerce el poder, con desmedro de la Ley.

El artículo 44 de la Ley 1437 de 2011, prescribe como condición de expedición de toda decisión discrecional lo siguiente:

“Artículo 44. Decisiones discrecionales. En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”.

Por lo expuesto anteriormente, es claro entonces que la facultad discrecional de la administración , se encuentra condicionada por las disposiciones constitucionales que regulan el ejercicio de la función pública, las normas especiales que autorizan la expedición del acto administrativo y los elementos fácticos del caso concreto.

De manera que el ejercicio de la potestad discrecional para retirar del servicio al personal uniformado debe sustentarse en expresas razones objetivas, proporcionales y razonables, atendiendo los fines que se persiguen, que, para

De manera que el ejercicio de la potestad discrecional para retirar del servicio al personal uniformado debe sustentarse en expresas razones objetivas, proporcionales y razonables, atendiendo los fines que se persiguen, que, para el caso de la Fuerza Pública , consiste en garantizar la seguridad ciudadana,RADICACIÓN: 11001-33-35-028-2022-00019-01

DEMANDANTE:ADRIANO JOSÉ HERNÁNDEZ CORREA

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 9 la seguridad del Estado y la eficiencia y eficacia de esa Institución en aras garantizar el interés general.

El Consejo de Estado, ha tenido la oportunidad de examinar esta facultad discrecional y al respecto, ha expresado3:

“Frente al tema, ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sección al señalar en casos similares que, todo acto discrecional de retiro del servicio supone el mejoramiento del mismo y en este orden, corresponde al juez evaluar los elementos de juicio existentes en el expediente que permitan desvirtuar tal presunción, y en ello cobra importancia los antecedentes en la prestación de la labor, como se dijo. Vale decir, las anotaciones recientes en la hoja de vida del servidor, conforme a la cual es dable inferir su moralidad, eficiencia y disciplina , parámetros para justificar las medidas relacionadas con el mantenimiento o remoción del personal. Todo sin que lo anterior quiera decir, que ellas son las ún icas razones por las cuales la administración puede hacer uso de la facultad discrecional para ordenar el retiro de los miembros de las fuerzas armadas.

(…)

sin que lo anterior quiera decir, que ellas son las ún icas razones por las cuales la administración puede hacer uso de la facultad discrecional para ordenar el retiro de los miembros de las fuerzas armadas.

(…) Se ha dicho por la Corporación que la validez del acto administrativo depende de que los motivos por los cuales se expide sean ciertos, pertinentes y tengan el mérito suficiente para justificar la decisión que mediante él se haya tomado . Es decir, que corr espondan a los supuestos de hecho y de derecho jurídicamente necesarios para la expedición del acto administrativo de que se trate, y que se den en condiciones tales que hagan que deba preferirse la decisión tomada y no otra. Se trata de un requisito material, en cuanto depende de la correspondencia de lo que se aduzca en el acto administrativo como motivo o causa del mismo, con la realidad jurídica y/o fáctica del caso” (Subrayado fuera de texto).

La misma Corporación, en sentencia del veintiuno (21) de octubre de dos mil veintiuno (2021), con ponencia del Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS, señaló:

“Al respecto de la facultad discrecional de la entidades estatales, la Corte Constitucional ha dicho que “(…) la potestad discrecional, en nuestro sistema jurídico, tiene un límite fuerte en la prohibición de la arbitrariedad, que implica una garantía para el administrado y constituye, al propio tiempo, una pauta de control que ejercen los jueces para proteger los derechos e intereses de las personas con la mira puest a, fundamentalmente, en la defensa de sus libertades, y someter a la Administración al Derecho (…)” .

jueces para proteger los derechos e intereses de las personas con la mira puest a, fundamentalmente, en la defensa de sus libertades, y someter a la Administración al Derecho (…)” .

3 Sentencia del 22 de julio de 2015, radicado 25000-23-25-000-2000-00207-01(1615-03)RADICACIÓN: 11001-33-35-028-2022-00019-01

DEMANDANTE:ADRIANO JOSÉ HERNÁNDEZ CORREA

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 10 Así mismo, el Consejo de Estado en sentencia del 3 de agosto de 2006, proferida por la Sección Segunda, Subsección “B”, sostuvo que:

“(…) el poder discrecional no es un atributo omnímodo que le permita a las autoridades actuar soberanamente, puesto que, no obstante que emana del privilegio que ostenta la administración de hacer efectivos los principios de ejecutoriedad y ejecutividad de sus decisione s, la autoridad debe tener presente que los poderes estatales no son un fin en sí mismo sino un medio al servicio de la sociedad y que sus decisiones surgen de la ordenación de unos hechos para lograr llegar a una finalidad. (…)”

Por otra parte, la doctri na se ha manifestado con relación a la discrecionalidad advirtiendo que “(…) no es otra cosa que una hipótesis de remisión normativa a criterios adicionales de la administración, para efectos de complementar el cuadro regulatorio y de condiciones para el ejercicio completo de la potestad en cada caso concreto, de acuerdo con las circunstancias y condiciones que lo

hipótesis de remisión normativa a criterios adicionales de la administración, para efectos de complementar el cuadro regulatorio y de condiciones para el ejercicio completo de la potestad en cada caso concreto, de acuerdo con las circunstancias y condiciones que lo rodean y tipifican, siempre dentro de los senderos del derecho (…)”.

La Sala advierte que , el retiro debe estar encaminado al mejoramiento del servicio en la entidad , y propender por los intereses generales de la misma , de tal suerte que, en estos casos, la carga de la prueba le corresponde al actor a cabalidad, quien está obligado a entregar las pruebas, que lleven a la certeza incontrovertible, de que los motivos o fines que tuvo la administración, son ajenos al mejoramiento del servicio en que se funda la facultad discrecional, que tiene la autoridad nominadora, para separarlo del cargo.

La Corte Constitucional, en sentencia SU -091 del 25 de febrero de 2016 , señaló respecto a esta causal, lo siguiente:

“3.8. Reiteración de la jurisprudencia de la Corte Constitucional frente a la causal denominada retiro discrecional o por voluntad del gobierno o de la dirección general.

3.8.1. Esta corporaci ón ha considerado que el retiro del servicio por voluntad del gobierno o de la dirección general: (i) es una potestad que el mismo legislador le ha otorgado al Ejecutivo, en cabeza del gobierno o del director general de la institución según el rango del po licial a desvincular, que permite de forma discrecional y por razones del buen servicio retirar a los miembros de la Fuerza Pública; (ii) dicha facultad puede ser ejercida en cualquier tiempo y solo requiere de un

desvincular, que permite de forma discrecional y por razones del buen servicio retirar a los miembros de la Fuerza Pública; (ii) dicha facultad puede ser ejercida en cualquier tiempo y so