TA CUN - 11001-33-35-028-2022-00381-01-(06-02-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "F"

Bogotá D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinticuatro (2024).

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS: Radicación: 110001-33-35-028-2022-00381-01

Demandante: JORGE MARIO CALDUCHO CRUZ

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO

NACIONAL

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Correspondió a la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia dentro del presente proceso, tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Se procede entonces a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el veintinueve (29) de septiembre de 2023 por el Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1 LA DEMANDA

El señor Jorge Mario Calducho Cruz acudió a la Jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo con el fin que se declare la nulidad del acto ficto resultante del silencio administrativo con ocasión de la respuesta

control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo con el fin que se declare la nulidad del acto ficto resultante del silencio administrativo con ocasión de la respuesta presunta negativa a la petición con radicado No. 466319 del 19 de agosto de 2020 , que negó el reconocimiento y pago de los siguientes aspectos: i.) incremento salarial del 20% del salario, ii.) subsidio familiar con fundamento en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y iii.) la prima de actividad.

A título de restablecimiento del derecho, pretendió:

➢ Que se declare que desempeñó las mismas funciones que un soldado profesional que fue voluntario, y que se encuentra en el mismo supuesto de hecho que contempla la norma para el reconocimiento y pago de la prima de actividad frente a los Oficiales y Suboficiales del Ejército Nacional. ➢ A título de condena solicitó el reconocimiento y pago de : (i)“ la diferencia salarial del 20%, “dejada de percibir dejada de percibir, por el no pago, a título de salario básico mensual o asignación salarial mensual, por el derecho fundamental de laRAD. 110001-33-35-028-2022-00381-01

Demandante: Jorge Mario Calducho Cruz

2 igualdad”; (ii) “la prima de actividad, de acuerdo a las normas vigentes ” y (iii) el subsidio de familia, con base en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000

Requirió se condene a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a “reliquidar todas las prestaciones sociales y/o factores salariales, así como los que no lo son, de

Requirió se condene a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a “reliquidar todas las prestaciones sociales y/o factores salariales, así como los que no lo son, de acuerdo al salario básico conformado por el mínimo aumentado al 60%”

De igual forma, pidió que el pago se haga efectivo desde el año en que el demandante ingresó a las filas del Ejército Nacional, que se condene en costas y agencias en derecho y se dé cumplimiento a la sentencia conforme con los parámetros establecidos en el artículo 192 del C.P.A.C.A.

1.2 Hechos y omisiones.

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera:

• El señor Jorge Mario Calducho Cruz, fue incorporado a las filas del Ejército Nacional como soldado profesional en calidad de “soldado nuevo, es decir , sin haber sido soldado voluntario. - El accionante desempeñó sus funciones, en igualdad de condiciones a los soldados voluntarios y cumplió sus actividades en las mismas condiciones de los oficiales y suboficiales de la institución. - A través del oficio Rad. No. 466319 del 19 de agosto de 2020, el señor Calducho Cruz, solicitó el reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20%, prima de actividad y reajuste del subsidio familiar , frente a lo cual la accionada no realizó ningún pronunciamiento.

1.3 Normas violadas y concepto de violación.

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones:

CONSTITUCIONALES: artículos 1, 4, 5, 13, 25, 29, 53, 93, 94, 125 y 217 de la Constitución

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones:

CONSTITUCIONALES: artículos 1, 4, 5, 13, 25, 29, 53, 93, 94, 125 y 217 de la Constitución

Política.

LEGALES: artículo 134 de la Ley 1437 de 2011

NORMAS DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD : artículos 1, 2, 23 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; artículo 7 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción; artículo 24 de la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales o Declaración de los Derechos Sociales del Trabajador; y artículo 7 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.

Manifestó que el acto administrativo cuya nulidad se solicita, fue expedido con “infracción de las normas en que debería fundarse”, por cuanto desconoce el derecho a la igualdad de los soldados profesionales en Colombia frente a otros integrantes de la institución, especialmente frente a los emolumentos reclamados a través del medio de control objeto de estudio, por lo que argumentó su afirmación de la siguiente manera:

• Igualdad del 20% del salario: se vulneró el derecho a la igualdad, por cuanto los soldados voluntarios y los soldados profesionales no fueron objeto de ningunaRAD. 110001-33-35-028-2022-00381-01

Demandante: Jorge Mario Calducho Cruz

3 distinción en el Decreto 1793 de 2000. Sin emba rgo, a pesar de cumplir con obligaciones y funciones idénticas, existe una diferencia del 20% entre el valor de los salarios reconocidos a estas categorías a pesar de hacer parte de la misma carrera administrativa.

obligaciones y funciones idénticas, existe una diferencia del 20% entre el valor de los salarios reconocidos a estas categorías a pesar de hacer parte de la misma carrera administrativa. - Prima de actividad: la decisión de la entidad crea un cargo de desigualdad entre los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y los soldados profesionales , pues, un funcionario de las Fuerzas Militares tiene derecho a devengar la prima de actividad mientras se encuentre “en servicio activo” o “mientras permanezcan en el Desempeño de sus funciones”, por lo que el único punto a tener en cuenta para su reconocimiento, es pertenecer a las Fuerzas Militares sin que la jerarquía de mando sea un factor influyente para su aplicación. - Subsidio familiar: la entidad desconoció el Decreto 1794 de 2000, que establece la liquidación del subsidio familiar en el 4% del salario básico mensual más la totalidad de la prima de antigüedad y como consecuencia vulneró el derecho a la igualdad del actor, pues al aplicar la Ley 1161 de 2014 se presentó una diferencia del 50% en el valor reconocido por este concepto

1.4 Contestación de la demanda.

La mandataria judicial del de la entidad accionada contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones, en los siguientes términos:

• Reajuste salarial del 20 %: este tema ha sido zanjado en forma pacífica por diferentes subsecciones del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el sentido de emitir fallos favorables para la institución demandada.

• Subsidio Familiar: el señor Calducho Cruz no cumplió los requisitos para aplicar

diferentes subsecciones del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el sentido de emitir fallos favorables para la institución demandada.

• Subsidio Familiar: el señor Calducho Cruz no cumplió los requisitos para aplicar el Decreto 1794 de 2000. Sin embargo, la asignación le fue reconocida en los términos del Decreto 1164 de 2014.

• Prima de actividad: el Decreto que regula el sistema prestacional de los soldados profesionales no establece el pago de esta asignación, por lo que no es posible reclamarla invocando el derecho a la igualdad.

1.5. Decisión judicial objeto de impugnación.

El Juzgado 28 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia proferida el 29 de septiembre de 202 3, denegó las pretensiones de la demanda en los siguientes términos:

Analizó el régimen salarial aplicable a los soldados profesionales y se pronunció frente a los emolumentos pretendidos en los siguientes términos:

➢ Reajuste salarial del 20%: no le asiste el derecho al demandante por cuanto su ingreso a las filas del Ejército Nacional se dio el 1º de diciembre de 2002, es decir con posterioridad al 31 de diciembre de 2000, razón por la cual su remuneración debe calcularse “sobre un salario mínimo más el 60%” (sic). Lo anterior por cuanto el artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 estableció que solo tienen derecho a esta remuneración aquellos soldados voluntarios que se incorporaron comoRAD. 110001-33-35-028-2022-00381-01

Demandante: Jorge Mario Calducho Cruz

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remuneración aquellos soldados voluntarios que se incorporaron comoRAD. 110001-33-35-028-2022-00381-01

Demandante: Jorge Mario Calducho Cruz

4 profesionales cuando ya estaban vinculados a la institución para el 31 de diciembre del 2000 y se encontraban amparados por la Ley 131 de 1985.

➢ Prima de actividad: los soldados profesionales cuentan con un régimen prestacional contenido en el Decreto 1794 de 2000 el cual no contempla la prima objeto de estudio a diferencia de los regímenes aplicables a los oficiales y suboficiales, los cuales regul an de manera expresa esta asignación. Adicionalmente, no se logró demostrar un trato diferenciado frente a un mismo grupo de personas que cumplen funciones idénticas pues cada grupo cuenta con una regulación específica.

➢ Subsidio familiar : a través de la Orden Administrativa No. 2488 del 30 de diciembre de 2014 se reconoció al actor un subsidio familiar del 3% por concepto de su hijo a partir de 16 de octubre de 2014. Posteriormente dicha asignación se incrementó en 20% como consecuencia de su matrimonio lo cual se materializó mediante Orden Administrativa No. 1401 de 30 de abril de 2018 . Finalmente, dicho reconocimiento aumentó al 25% como consecuencia del nacimiento de su menor hija, situación que fue reconocida mediante Orden Administrativa No. 1763 del 25 de julio de 2019.

De lo anterior se desprende que para el reconocimiento de esta prestación se tuvo en cuenta el Decreto 1161 de 2014. Sin embargo, de las pruebas obrantes en el expediente, no se aportó ninguna prueba que diera cuenta de que el derec ho al

De lo anterior se desprende que para el reconocimiento de esta prestación se tuvo en cuenta el Decreto 1161 de 2014. Sin embargo, de las pruebas obrantes en el expediente, no se aportó ninguna prueba que diera cuenta de que el derec ho al subsidio familiar, se causó antes del 1º de julio de 2014 (fecha a partir de la cual surtió efectos el Decreto 1161 de 2014) razón por la cual no es procedente acceder a esta pretensión.

Finalmente resaltó que no es posible aplicar la excepción por inconstitucionalidad del Decreto 1794 del 2000 por cuanto no existen razones jurídicas que así lo determinen y en consecuencia la presunción de legalidad que ampara el acto ficto o presunto demandado se mantiene incólume.

1.5. Del recurso de apelación.

Inconforme con lo decidido en la sentencia de primera instancia, el apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

➢ Frente a los argumentos y estructura de la sentencia: solicitó la nulidad de la sentencia teniendo en cuenta que: i) el Juez de primera instancia , desconoció los cargos de nulidad planteados frente a los actos administrativos demandados así como los argumentos jurídicos relacionados en la demanda y en su contestación ; (ii) la providencia no tuvo como sustento el principio de igualdad y en consecuencia “la modalidad de trabajo igual salario igual”, (iii) no se tuvieron en cuenta los principios generales de la carrera administrativa en las Fuerzas Militares para los soldados profesionales, (iv) fue desconocido el presupuesto que los soldados, los oficiales y

“la modalidad de trabajo igual salario igual”, (iii) no se tuvieron en cuenta los principios generales de la carrera administrativa en las Fuerzas Militares para los soldados profesionales, (iv) fue desconocido el presupuesto que los soldados, los oficiales y suboficiales se encuentran en igualdad de condiciones por “ser miembros de las fuerzas armadas de Colombia, No en la jerarquía de mando ”, v) no se desarrolló el derecho fundamental a la no discri minación como fundamento del principio a laRAD. 110001-33-35-028-2022-00381-01

Demandante: Jorge Mario Calducho Cruz

5 igualdad y v i) no se resolvieron las pretensiones declarativas y subsidiarias, planteadas en la demanda.

Como consecuencia de lo expuesto pidió que se revoque el resuelve primero y tercero de la sentencia de no accederse a la declaratoria de nulidad parcial de la sentencia, el Despacho se pronuncie frente a las omisiones del juez.

Como fundamento de sus peticiones, se pronunció frente a cada una de las asignaciones pretendidas en los siguientes términos:

➢ Reajuste del 20% salarial: i)“No conformó la proposición jurídica completa de las normas aplicables para resolver la litis, pues omitió señalar y aplicar la sentencia de unificación de la H. Corte Constitucional, sentencia SU-519/97”; ii) desconoció la igualdad formal en la cual se encuentra el demandante en relación con los soldados voluntarios; iii) no tuvo en cuenta la igualdad material en lo que tiene que ver con las funciones desempeñadas por los diferentes tipos de soldados; iv) no fue probada ninguna

cual se encuentra el demandante en relación con los soldados voluntarios; iii) no tuvo en cuenta la igualdad material en lo que tiene que ver con las funciones desempeñadas por los diferentes tipos de soldados; iv) no fue probada ninguna causal objetiva que justifique el trato desigual recibido por el actor pues los argumentos expuestos se tuvo en cuenta un criterio objetivo ficticio; v) no estudió la presunción de discriminación a favor de la parte actora; v) se desconoció el precedente constitucional contenido en las sentencias C-022/96, C -862/08 y C536/6 que señalan “la carga argumentativa esta inclinada en favor de la igualdad”; vi) no se probó que el pago recibido por el demandante corresponda sea acorde a la cantidad y calidad del “trabajo que aporta a la institución”; vii) el fallo desconoció el artículo 53 de la CP.

➢ Prima de actividad: i) no realizó un análisis profundo de los cargos de violación con respecto a la naturaleza de la prima; ii) no tuvo en cuenta los parámetros de comparación señalados en la demanda; iii) confundió la naturaleza con la retribución de a trabajo igual salario igual; iv) la entidad no presentó ninguna excepción que desvirtuara el derecho a la no discriminación lo cua l no fue tenido en cuenta; v) el Despacho asume que las funciones de los oficiales y suboficiales son diferentes a las que presta el soldado profesional lo cual justifica la exclusión del reconocimiento de la prima lo cual no es un criterio objetivo que justifique la desigualdad; vi) la sentencia es contraria al parágrafo del artículo 334 de la C.P.

➢ Subsidio familiar i.) no se estudió la excepción de inconstitucionalidad e

sentencia es contraria al parágrafo del artículo 334 de la C.P.

➢ Subsidio familiar i.) no se estudió la excepción de inconstitucionalidad e inconvencionalidad pretendida con relación al subsidio de familia del actor ni se estudió la violación del derecho fundamental a la igualdad y las garantías de favorabilidad; ii.) no tuvo en cuenta el principio de progresividad y prohibición de no regresividad , iii.) desconoció el precedente constitucional contenido en la sentencia SU129/21; iv.) el demandante no tenía la obligación de “poner en conocimiento del Comando de la Fuerza en debida oportunidad, el cambio de estado civil”; v.) desconoció el principió denominado in dubio pro operario y el artículo 53 constitucional.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, solicitó:

1. Se declare la nulidad de la sentencia por ser violatoria del derecho fundamental del debido proceso, pues no respetan las garantías de la “observancia de la plenitud deRAD. 110001-33-35-028-2022-00381-01

Demandante: Jorge Mario Calducho Cruz

6 las formas propias de cada juicio” señalas en el artículo 55 de la Ley Estatutaria De Administración De Justicia; en los artículos 280 y 281 de Código General del Proceso, y en el artículo 187 de la ley 1437 de 2011, de forma especial, del principio de la congruencia.

2. Pretensión subsidiara a la anterior, se proceda de acuerdo a lo señalado en el artículo

287 del Código General Del Proceso.

3. En caso de que ninguna de las anteriores pretensiones prospere, le ruego encarecidamente al Honorable Tribunal Administrativo, proceda a revocar EL

287 del Código General Del Proceso.

3. En caso de que ninguna de las anteriores pretensiones prospere, le ruego encarecidamente al Honorable Tribunal Administrativo, proceda a revocar EL RESUELVE PRIMERO Y TERCERO DE LA SENTENCIA, por los cargos aquí analizados.

4. Antes de realizar el estudio de la nulidad del acto administrativo que resuelve sobre el susidio de familia le ruego encarecidamente al Honorable Tribunal que de aplicación al precedente contenido en la sentencia SU129/2169 y proceda a orden ar a la entidad que aporte la totalidad del expediente administrativo que reposa en sus archivos a fin de que acredite los supuestos que no encuentra probados el a quo.

5. En su lugar se accedan a las pretensiones, ya sean las principales o las subsidiarias de la demanda con los actos administrativos demandados, esto es la nulidad o las excepciones de constitucionalidad o convencionalidad propuestas.

6. A su vez se acceda al restablecimiento del derecho como fue señalado en la demanda del 20%, el subsidio de familia y la prima de actividad, por los cargos aquí analizados.

7. Condenar en costas a la entidad demandada en esta instancia y en primera.

II. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

Mediante auto del 17 de enero de 2024 se admitieron los recursos interpuestos y en consideración a que las partes no elevaron solicitud probatoria alguna, se dio aplicación a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.

Las partes no presentaron escrito de cierre y agente del Ministerio Público no rindió concepto de fondo.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

3.1 Competencia

Las partes no presentaron escrito de cierre y agente del Ministerio Público no rindió concepto de fondo.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

3.1 Competencia

Conforme lo dispone el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso, y siendo que la sentencia objeto del recurso de apelación fue proferida en primera instancia por el Juzgado Veintiocho (28) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, esta Sala de Subsección del Tribunal Administrativo de Cundinamarca es competente para decidir el asunto en segunda instancia.

3.2 Problema jurídico.

Una vez realizadas las precisiones del caso, este Tribunal entiende que los problemas jurídicos en el caso de la referencia se circunscriben a determinar si:

➢ El subsidio familiar reconocido al actor debe regirse por las disposici ones del Decreto 1164 de 2014 o las emanadas del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.RAD. 110001-33-35-028-2022-00381-01

Demandante: Jorge Mario Calducho Cruz

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➢ El señor Calducho Cruz, en su calidad de soldado profesional tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de actividad.

➢ Es procedente el reajuste del salario del demandante teniendo como base el inciso segundo del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, es decir, incrementando el 60% al salario mínimo legal vigente y no el 40% como es reconocido.

3.3 Cuestiones previas

3.3.1 Solicitud de nulidad sustentada por el actor.

al salario mínimo legal vigente y no el 40% como es reconocido.

3.3 Cuestiones previas

3.3.1 Solicitud de nulidad sustentada por el actor.

Debe recordarse que, en el recurso de alzada, el apoderado de la parte actora pidió la declaratoria de nulidad parcial de la sentencia por encontrarse viciada por violación del debido proceso y del princ ipio de congruencia . En consecuencia, solicitó “ se proceda de acuerdo a lo señalado en el artículo 287 del Código General del Proceso” y se dé aplicación al artículo 55 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia. Lo anterior con el fin que se ordene al a quo complementar la sentencia y resolver de fondo los puntos planteados.

Frente a las causales de nulidad, el artículo 133 del Código General del Proceso señaló: “Artículo 133. Causales de nulidad El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos:

1. Cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o de competencia.

2. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o preterm ite íntegramente la respectiva instancia.

3. Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si, en estos casos, se reanuda antes de la oportunidad debida.

4. Cuando es indebida la representación de alguna de las partes, o cuando quien actúa como su apoderado judicial carece íntegramente de poder.

5. Cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la le y sea obligatoria.

su apoderado judicial carece íntegramente de poder.

5. Cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la le y sea obligatoria.

6. Cuando se omita la oportunidad para alegar de conclusión o para sustentar un recurso o descorrer su traslado.

7. Cuando la sentencia se profiera por un juez distinto del que escuchó los alegatos de conclusión o la sustentación del recurso de apelación.

8. Cuando no se practica en legal, forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.

Cuando en el curso del proceso se adv ierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que se haya saneado en la forma establecida en este código.RAD. 110001-33-35-028-2022-00381-01

Demandante: Jorge Mario Calducho Cruz

8 Así las cosas, considera la Sala que las causales de nulidad son taxativas, y en este sentido, dentro del proceso adelantado por el a quo, no se encuentra demostrada la existencia de alguno de los presupuestos atrás citados, por lo que no se accederá a esta pretensión.

dentro del proceso adelantado por el a quo, no se encuentra demostrada la existencia de alguno de los presupuestos atrás citados, por lo que no se accederá a esta pretensión.

A pesar de lo expuesto, dando alcance al escrito presentado por la parte actora y teniendo en cuenta que los puntos objeto de inconformidad fueron ventilados como fundamento del recurso que ocupa nuestra atención, esta Colegiatura se pronunciará al respecto en el momento de efectuar el análisis de mérito.

3.4. Análisis de la Sala.

3.4.1 Evolución normativa regular del subsidio familiar previsto para los soldados e infantes de marina de las Fuerzas Armadas en actividad.

La Constitución Política de 1991 instituyó competencias concurrentes y articuladas entre el Legislador y el Gobierno Nacional para efectos de fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos y, en concreto, de los miembros de las Fuerzas Armadas. Muestra de ello, es que corresponda al Congreso de la República expedir las leyes, y por dicha vía, dictar las normas generales y señalar en e llas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional, para efectos de fijar el régimen salarial y prestacional de los integrantes de la Fuerza Pública, de acuerdo con el numeral 19, literal e), del artículo 150 superior.

La satisfacción de tal previsión constitucional derivó en el advenimiento de la Ley 4a de 1992, marco normativo que, a su vez, orientó y sustentó la expedición del Decreto 1794 de 2000, a través del cual el Gobierno Nacional estableció “el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares ”, dentro del que fue previsto, el

a través del cual el Gobierno Nacional estableció “el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares ”, dentro del que fue previsto, el subsidio familiar en los siguientes términos:

“Artículo 11. Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Para los efectos previstos en este artículo , el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.”

Posteriormente, mediante derogatoria expresa contenida en el Decreto 3770 de 2009, el Gobierno Nacional dispuso suprimir el subsidio familiar establecido por el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, veamos:

“Artículo 1°. Derógase el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Parágrafo 1°. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 d el Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.

Parágrafo 2°. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salar io Básico

Parágrafo 2°. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salar io Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.RAD. 110001-33-35-028-2022-00381-01

Demandante: Jorge Mario Calducho Cruz

9 Artículo 2°. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.”

Empero, en sentencia proferida el 8 de junio de 20171, la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró, con efectos ex tunc, la nulidad del Decreto 3770 de 2009, razón que explica por qué el subsidio familiar de que trata el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 recobró vigencia2, tanto como el índice de liquidación allí previsto.

Dicha situación permaneció así, en derecho3, hasta la expedición del Decreto 1161 de 2014, norma que se encargó de subrogar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, tal como sigue:

“Artículo 1°. Subsidio Familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales. Créase, a partir del 1° de julio de 2014, para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así:

perciben el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así:

a) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo;

b) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo;

c) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir s ubsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

Parágrafo 1°. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la as ignación básica de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales.

Parágrafo 1°. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la as ignación básica de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales.

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contenc