TA CUN - 11001-33-35-029-2014-00219-01-(16-06-2017)

ACREENCIAS LABORALES / PRIMA DE RIESGO – Unidad administrativa especial Migración Colombia – Sobre la prima de riesgo como factor salarial / DESARROLLO JURISPRUDENCIAL – Confirma sentencia que accede parcialmente a las pretensiones de la demanda La prima especial de riesgo es un emolumento creado en virtud del art. 4º del Decreto 1933 de 1989, que en principio fue reconocido a los empleados del DAS que pertenecían a las áreas de dirección superior, operativa y los conductores del área administrativa, adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de operaciones especiales y a los grupos antiexplosivos, en un valor equivalente al diez por ciento (10%) de su asignación básica. Dicho beneficio fue extendido a los servidores públicos que prestan el servicio de Conductor a los Ministros y Directores de Departamento Administrativo conforme al Decreto 132 de 1994, en un valor equivalente al 20% de su asignación básica, y estableciéndose que este no constituye factor salarial. Luego, de acuerdo con el Decreto 1137 de 1994, la prima de riesgo se reconoció también a los empleados del DAS que desempeñaban los cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional y Criminalístico Técnico, que no estén asignados a tareas administrativas, en un valor equivalente al 30% de su asignación básica, y precisándose de igual manera que esta no constituye factor salarial.

que no estén asignados a tareas administrativas, en un valor equivalente al 30% de su asignación básica, y precisándose de igual manera que esta no constituye factor salarial. Finalmente, el Decreto 2646 de 1994 derogó el art. 4º del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 1137 de 1994, y estableció el reconocimiento de la prima de riesgo. Así, conforme con la normatividad que regula la prima de riesgo, es claro que por expresa disposición de la misma este emolumento no constituye factor salarial para efectos de liquidación de las prestaciones sociales. Sin embargo, resulta preciso indicar que el H. Consejo de Estado, aunque en un principio manejaba un criterio en el cual la prima de riesgo, por lo expuesto anteriormente, no constituía factor salarial para efectos de la liquidación de la pensión, la Sección Segunda de dicha Corporación, en Sentencia de Unificación del 1º de agosto de 2013, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, consideró que sí lo constituía, en tanto la normatividad que la regula le confiere un carácter periódico y permanente que denota en la realidad su objeto de retribuir de forma directa al trabajador su servicio prestado. Expuesto lo anterior, la Sala considera en este punto que la prima de riesgo constituye factor salarial no solo para efectos de la liquidación de la pensión sino también de las demás prestaciones sociales , con fundamento en las siguientes razones: a) La normatividad que regula la prima de riesgo, si bien de forma expresa señala que esta no constituye factor salarial, dispone que la misma se

siguientes razones: a) La normatividad que regula la prima de riesgo, si bien de forma expresa señala que esta no constituye factor salarial, dispone que la misma se reconoce y paga de forma mensual y permanente, esto es, le otorga un carácter de habitual y periódica a la misma. Dicho lo anterior, debe precisarse que de acuerdo con lo establecido por el art. 127 del C.S.T., constituye salario “(…) no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-029-2014-00219-01

DEMANDANTE: DIANA RUIZ HERRERA ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones (…)”.

Así mismo, el art. 128 del C.S.T. establece que no constituyen salario “(…) las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador (…) y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones (…)”. Luego, se tiene que el Convenio 95 de 1949 de la OIT, ratificado por Colombia en la Ley 54 de 1992, establece que el salario “(…) significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que

Luego, se tiene que el Convenio 95 de 1949 de la OIT, ratificado por Colombia en la Ley 54 de 1992, establece que el salario “(…) significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar”. Por su parte, el art. 42 del Decreto 1042 de 1978 señala que “(…) constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios”, fundamento con el cual el H. Consejo de Estado ha fijado el criterio de que salario es “(…) la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual, no sólo está integrado por una remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especies, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios”. Así, aunque legalmente se señale de forma expresa que la prima de riesgo no constituye factor de salario, se evidencia que con fundamento en lo que abarca el salario y las características de reconocimiento y pago del emolumento en cuestión que la misma normatividad que la regula le otorga, como son permanencia, habitualidad y periodicidad, en observancia del principio de la primacía de la realidad sobre las formas consagrado en el art. 53

emolumento en cuestión que la misma normatividad que la regula le otorga, como son permanencia, habitualidad y periodicidad, en observancia del principio de la primacía de la realidad sobre las formas consagrado en el art. 53 de la Constitución Política, es claro que materialmente la prima de riesgo es un factor de salario, y su razón de ser es retribuir el servicio prestado por el funcionario del DAS, el cual se ejerce en ciertas condiciones de riesgo. Ahora, si bien se reconoce la facultad con que el Gobierno cuenta para establecer el régimen prestacional de los servidores públicos, de acuerdo con el art. 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política, no puede perderse de vista que tal atribución se debe ejercer en el marco no solo de los lineamientos fijados por el Congreso de la República, sino de las prerrogativas constitucionales que reconocen el derecho al trabajo y a su justa remuneración conforme a, entre otros principios, el mencionado en el párrafo anterior. Lo anterior es un criterio que se desprende como doctrina implícita de la Sentencia de Unificación proferida el 1º de agosto de 2013 por el H. Consejo de Estado, citada en precedencia, que resolvió que la prima de riesgo constituye factor salarial a efectos de ser incluida en la base de cotización y liquidación de la pensión, la cual es una prestación social, y que fundamentó la decisión tomada en la sentencia de tutela del 6 de agosto de 2015, citada igualmente líneas atrás.3 Nulidad y restablecimiento del derecho

de la pensión, la cual es una prestación social, y que fundamentó la decisión tomada en la sentencia de tutela del 6 de agosto de 2015, citada igualmente líneas atrás.3 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-029-2014-00219-01

DEMANDANTE: DIANA RUIZ HERRERA ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia De acuerdo con lo anterior, para que se considere que una prestación es periódica su causación debe corresponder con esa naturaleza (periodicidad) y ser vigente su reclamación, esto es, que no haya cesado su periodicidad, por ejemplo, como consecuencia de la terminación de la relación laboral o por pérdida del derecho a acceder a la misma.

Así, se tiene que con fundamento en el art. 6º del Decreto 4057 de 2011 la demandante fue incorporada a MIGRACIÓN COLOMBIA sin solución de continuidad en virtud de la supresión del DAS, por lo que es claro que su vínculo laboral sigue vigente. No obstante, aunque la relación laboral continúa, no ocurre lo mismo con la situación que generó la reclamación de lo pretendido porque a partir de la incorporación de la demandante a MIGRACIÓN COLOMBIA la prima de riesgo se entiende integrada y reconocida en la asignación básica del nuevo cargo, y en ese sentido tal reclamación no es vigente. Luego, pese a lo anterior, la Sala considera que no está configurada la inepta demanda en el presente asunto porque no se encuentra probado en el sub lite la existencia de algún otro acto administrativo distinto del oficio demandado

vigente. Luego, pese a lo anterior, la Sala considera que no está configurada la inepta demanda en el presente asunto porque no se encuentra probado en el sub lite la existencia de algún otro acto administrativo distinto del oficio demandado en el que se haya decidido sobre la liquidación definitiva de tal prestación. En ese sentido, el oficio No. E-2310,18-201321133 del 28 de noviembre de 2013 , expedido por el suprimido DAS, se reputa como acto definitivo que agotó la sede administrativa frente a las pretensiones de la demanda, y como quiera que la demanda se presentó oportunamente de conformidad con lo establecido en el art. 164 del CPACA, pues tal oficio fue expedido el 28 de noviembre de 2013, el 27 de enero de 2014 se solicitó ante la Procuraduría llevar a cabo la diligencia de conciliación extrajudicial, la cual se adelantó el día 27 de marzo de 2014, y la demanda fue interpuesta el 28 de abril de 2014, tampoco operó el fenómeno de la caducidad. Ahora bien, aclarado lo anterior, de acuerdo con el análisis normativo y jurisprudencial efectuado en precedencia, en el cual se concluye que la prima de riesgo percibida por los exfuncionarios del DAS constituye factor salarial para efectos de ser tenida en cuenta en la base de liquidación de sus prestaciones sociales, aunado a que se encuentra probado que la demandante devengó dicha prima, la Sala considera que hay lugar a

prestaciones sociales, aunado a que se encuentra probado que la demandante devengó dicha prima, la Sala considera que hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia , por cuanto i) inaplicó por inconstitucional el art. 4º del Decreto 2646 de 1994, con fundamento en el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, ii) declaró la nulidad del acto acusado y iii) ordenó la reliquidación de las prestaciones sociales devengadas por la demandante teniendo en cuenta la prima de riesgo por ella percibida como factor salarial, y en ese sentido se desestiman los argumentos expuestos al respecto por MIGRACIÓN COLOMBIA en el recurso de apelación impetrado. Se aclara que al efectuar la reliquidación de las prestaciones devengadas por la demandante teniendo en cuenta la prima de riesgo como factor salarial, debe entenderse que este emolumento hace parte integral de la asignación básica, es decir, tal como se estableció en el Decreto 4057 de 2011 en el sentido de que “(…) a partir de la incorporación, la prima de riesgo se entiende integrada y reconocida en la asignación básica del nuevo cargo”. Bajo esta perspectiva, la Sala considera que debe dársele a la prima de riesgo el alcance que la norma le ha otorgado actualmente, razón de más para

adoptar la decisión de esta sentencia.4 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-029-2014-00219-01

DEMANDANTE: DIANA RUIZ HERRERA ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Ahora bien, en cuanto a lo solicitado por la demandante en esta instancia en la etapa de alegatos de conclusión, la Sala debe indicar que no efectuará pronunciamiento alguno porque cualquier discrepancia que dicha parte puede tener con la sentencia de primera instancia debió haberla puesto en conocimiento y reclamado a través de los medios de impugnación de que disponía.

Se observa que la parte demandante no ejerció el recurso de apelación contra la providencia objeto de apelación, y en ese sentido no puede pretender en la etapa de alegatos, que tiene como finalidad recoger de cada una de las partes las conclusiones del caso, efectuar cualquier solicitud fuera de la línea de congruencia fijada por el recurso de apelación impetrado por la parte demandada, y que determina la Competencia de esta Corporación para decidir el caso en segunda instancia. Además, bajo la misma lógica expuesta, no puede la Sala entrar resolver lo solicitado por la demandante en la etapa de alegatos y, si es del caso, modificar la sentencia apelada de tal forma que se agrave la condena impuesta a la entidad demandada, que es apelante único, porque ello iría en contra del principio de la non reformatio in pejus, consagrado en el art. 31 de la Constitución Política 1, en consonancia con lo establecido en el art. 187 del CPACA

contra del principio de la non reformatio in pejus, consagrado en el art. 31 de la Constitución Política 1, en consonancia con lo establecido en el art. 187 del CPACA FUENTE FORMAL: Decreto 1137 de 1994; Decreto 2646 de 1994; decreto 1933 de 1989; Decreto 4057 de 2011

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

Magistrada Ponente: Dra. Beatriz Helena Escobar Rojas

Bogotá D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil diecisiete (2017) MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-029-2014-00219-01

DEMANDANTE: DIANA RUIZ HERRERA

DEMANDADO: NACIÓN – UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACIÓN COLOMBIA De conformidad con lo dispuesto en el art. 247 del CPACA, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la 1 ARTICULO 31. Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley.

El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único (Subrayado fuera de texto).5 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-029-2014-00219-01

DEMANDANTE: DIANA RUIZ HERRERA ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia sentencia proferida el 27 de julio de 2016, mediante la cual el Juzgado

DEMANDANTE: DIANA RUIZ HERRERA ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia sentencia proferida el 27 de julio de 2016, mediante la cual el Juzgado

Cincuenta y Siete (57) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA2 1.1. PRETENSIONES La parte actora pretende que previa inaplicación del art. 4º del Decreto 2646 de 1994, por resultar violatorio del art. 53 de la Constitución Política, se declare la nulidad del oficio No. E-2310,18-201321133 del 28 de noviembre de 2013, expedido por el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD hoy suprimido

(en adelante DAS) , a través del cual se negó su solicitud de reliquidación de prestaciones con inclusión de la prima de riesgo como factor salarial. Con base en lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicita lo siguiente: - Se reliquiden todas las primas, legales y extralegales, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, causadas desde el “nacimiento del derecho”, y las que se causen a futuro, así como los aportes a la seguridad social, con el salario realmente devengado por el demandante, en el que se integre la prima de riesgo percibida. - Se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. 1.2. HECHOS - La demandante laboró en el suprimido DAS desde el 20 de octubre de 2006

percibida. - Se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. 1.2. HECHOS - La demandante laboró en el suprimido DAS desde el 20 de octubre de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2011, desempeñando el cargo de Detective 06 del Área Operativa. - Con ocasión de lo anterior, la demandante devengó por concepto de asignación básica $1.119.065, y le fue reconocido el pago de la prima de riesgo establecida en los Decretos 1137 y 2646 de 1994, equivalente a un 35% del valor de su asignación básica, 2 Fl. 1 a 16.6 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-029-2014-00219-01

DEMANDANTE: DIANA RUIZ HERRERA ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia - La prima de riesgo se le canceló mes a mes, de forma habitual y periódica, por el ejercicio de labores de alto riesgo. - El suprimido DAS, durante la relación laboral, no liquidó sus prestaciones incluyendo en la base de tal operación el valor que percibía por concepto de prima de riesgo, razón por la que interpone la demanda y solicita la reliquidación de las mismas. - El 18 de noviembre de 2013 la demandante solicitó ante el DAS el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para efectos de la reliquidación de sus prestaciones, petición que fue negada a través del acto acusado.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para efectos de la reliquidación de sus prestaciones, petición que fue negada a través del acto acusado. 1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN  Constitucionales: Arts. 53 y 58.  Legales y reglamentarias: Decreto 1933 de 1989, art. 4º; Decreto 132 de 1994, art. 1º; Decreto 1137 de 1994, art. 1º; Decreto 2646 de 1994; art. 127 del C.S.T. Señala que el Decreto 1933 de 1989 creó la prima de riesgo sin excluirla como un factor constitutivo de salario, imponiendo como única limitación para su reconocimiento que esta no podía percibirse de forma simultánea con la prima de orden público. Luego, manifiesta que con la expedición de los Decretos 1137 y 2646 de 1994 se estableció el reconocimiento de la prima de riesgo con carácter “permanente”, pero disponiéndose que esta no constituía factor salarial, lo cual en su concepto desconoció el “derecho adquirido” en virtud del Decreto 1933 de 1989. Indica que de conformidad con el art. 127 del C.S.T., el Convenio 95 de la OIT3, la sentencia SU-995 de 1999 proferida por la H. Corte Constitucional y la sentencia dictada el 7 de abril de 2011 por el H. Consejo de Estado, No. de radicado 2007-00249, se entiende por salario todas las sumas que el trabajador percibe de manera habitual como contraprestación directa del servicio

radicado 2007-00249, se entiende por salario todas las sumas que el trabajador percibe de manera habitual como contraprestación directa del servicio prestado. 3 Organización Internacional del Trabajo.7 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-029-2014-00219-01

DEMANDANTE: DIANA RUIZ HERRERA ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Menciona que con fundamento en lo anterior el H. Consejo de Estado, Sección Segunda, en Sentencia de Unificación del 1º de agosto de 2013, No. de radicado 2008-00150, resolvió que la prima de riesgo percibida por los funcionarios del suprimido DAS constituye factor de salario que ha de tenerse en cuenta en el ingreso base de cotización y de liquidación para pensión, por cuanto es una prestación que tiene un carácter ordinario y fijo, y que se cancela de forma mensual.

Así, considera que si está claro que la prima de riesgo constituye un factor de salario que ha de incluirse para determinar el ingreso base de cotización y de liquidación para pensión, tal criterio debe aplicarse también para incluirlo como base de liquidación de las demás prestaciones sociales, pues de no ser así se estarían desconociendo los principios de primacía de la realidad sobre las formas, de favorabilidad, de irrenunciabilidad de los derechos laborales e “inviolabilidad de los derechos adquiridos”, aunado a que el art. 7º del Decreto 4057 de 2011, por el cual se suprimió el DAS, reconoce el carácter salarial de dicha prima al entenderla integrada o reconocida en la nueva asignación que

“inviolabilidad de los derechos adquiridos”, aunado a que el art. 7º del Decreto 4057 de 2011, por el cual se suprimió el DAS, reconoce el carácter salarial de dicha prima al entenderla integrada o reconocida en la nueva asignación que devenguen los funcionarios en su nuevo cargo. Por consiguiente, considera que hay lugar a inaplicar el art. 4º del Decreto 2646 de 1994, debido a que por lo expuesto es claro que va en contravía de lo que legalmente constituye el salario del trabajador, y desconoce lo resuelto por el

H. Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 1º de agosto del 2013, que es vinculante, y en consecuencia deben reliquidarse todas las prestaciones percibidas incluyendo en la base de dicha operación lo devengado por concepto de prima de riesgo.

II. CONTESTACIÓN4

La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACIÓN COLOMBIA (en adelante MIGRACIÓN COLOMBIA) indicó que deben negarse las pretensiones de la demanda por cuanto de conformidad con lo establecido en el art. 4º del Decreto 2646 de 1994 la prima de riesgo no constituye factor salarial, y aunque efectivamente es un ingreso laboral, no lo es como contraprestación directa del servicio sino como una “(…) RETRIBUCIÓN POR EL HECHO QUE EL 4 Fls. 98 a 107.8 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-029-2014-00219-01

DEMANDANTE: DIANA RUIZ HERRERA ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

4 Fls. 98 a 107.8 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-029-2014-00219-01

DEMANDANTE: DIANA RUIZ HERRERA ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

TRABAJADOR ASUME UN RIESGO EN VIRTUD DEL DESARROLLO DE ACTIVIDADES

PELIGROSAS”.

Luego, señala que según lo resuelto por el H. Consejo de Estado en la sentencia proferida el 10 de noviembre de 2010, C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en el proceso con No. de radicado “ 568-2008”, el emolumento en cuestión solo debe tenerse en cuenta para liquidar la pensión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 73 del Decreto 1848 de 1969, pero no para la liquidación de sus prestaciones sociales. Finalmente propuso las excepciones de inepta demanda, prescripción y “genérica”.

III. LA SENTENCIA APELADA5

Mediante sentencia del 27 de julio de 2016, el Juzgado Cincuenta y Siete (57) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda conforme a las siguientes consideraciones: Señaló que de conformidad con el Decreto 2646 de 1994, la prima de riesgo es un emolumento de carácter permanente que se reconoce mensualmente en un porcentaje determinado a ciertos empleados del suprimido DAS, entre ellos los Detectives, pero que no constituye factor salarial conforme lo dispone el art. 4º de la normatividad referida. Mencionó que en un principio la jurisprudencia del H. Consejo de Estado

los Detectives, pero que no constituye factor salarial conforme lo dispone el art. 4º de la normatividad referida. Mencionó que en un principio la jurisprudencia del H. Consejo de Estado precisaba que la prima de riesgo no constituía factor de salario por expresa disposición normativa, pero advirtió que posteriormente, de acuerdo con la sentencia proferida el 7 de abril de 2011 por la Sección Segunda – Subsección ‘A’ de la Corporación, C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, No. de radicado 2007-00249, y la Sentencia de Unificación del 1º de agosto de 2013, proferida por la Sección Segunda de la misma Corporación, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, No. de radicado 2008-00150, resolvió que dicho emolumento sí constituye factor de salario que ha de tenerse en cuenta en la base de liquidación de la pensión. 5 Fls. 124 a 134.9 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-029-2014-00219-01

DEMANDANTE: DIANA RUIZ HERRERA ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Así, consideró que conforme con las sentencias señaladas, la prima de riesgo es un factor salarial, en tanto se devenga de manera habitual y periódica, y retribuye directamente la prestación del servicio, posición que según indica, fue ratificada por la misma Corporación en sentencia de tutela del 16 de abril de 2015, No. de radicado 2014-4249, y es acorde con lo dispuesto frente al salario en el art. 42 del Decreto Ley 1042 de 1978, el art. 53 de la Constitución

de 2015, No. de radicado 2014-4249, y es acorde con lo dispuesto frente al salario en el art. 42 del Decreto Ley 1042 de 1978, el art. 53 de la Constitución Política y el Convenio No. 95 de la OIT6. En consecuencia, resolvió que al encontrarse probado que la demandante prestó sus servicios en el suprimido DAS desde el 20 de octubre de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2011, desempeñando como último cargo el de Detective 208-06, y que devengó la prima especial de riesgo en un porcentaje del 35% de la asignación básica, teniendo en cuenta el carácter de factor salarial de tal emolumento hay lugar a inaplicar el art. 4º del Decreto 2646 de 1994 y a declarar la nulidad del acto acusado. Como restablecimiento del derecho ordenó a MIGRACIÓN COLOMBIA reliquidar la totalidad de las prestaciones causadas por la demandante con la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial, y a pagar las diferencias de forma actualizada a partir del 18 de noviembre de 2010, por prescripción trienal, y hasta el 31 de enero de 2011. A su vez, le ordenó a la entidad condenada descontar de las diferencias generadas por la reliquidación ordenada los aportes dejados de efectuar al Sistema de Seguridad Social en salud y pensiones. Finalmente, el Juez de Primera Instancia se abstuvo de condenar en costas a la parte desfavorecida con la decisión adoptada.

IV. RECURSO7

Inconforme con la decisión de primera instancia, la entidad demandada

Finalmente, el Juez de Primera Instancia se abstuvo de condenar en costas a la parte desfavorecida con la decisión adoptada.

IV. RECURSO7

Inconforme con la decisión de primera instancia, la entidad demandada interpuso recurso de apelación a fin de que sea revocada y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda, conforme a lo siguiente: 6 Organización Internacional del Trabajo. 7 Fls. 137 a 141.10 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-029-2014-00219-01

DEMANDANTE: DIANA RUIZ HERRERA ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Considera que debe declararse de oficio la excepción de inepta demanda por cuanto el acto demandado no es susceptible de control judicial, pues fue una mera comunicación expedida en respuesta de la petición presentada por la demandante, que no revive los términos ni la cuestión decidida en el acto administrativo a través del cual se liquidaron de forma definitiva sus prestaciones con ocasión de la supresión del DAS, el cual era el que debía haber sido demandado para debatir la controversia planteada.

Señala que en el presente caso no se reclaman prestaciones de carácter periódico sino sumas que se cancelan al terminar la relación laboral, que no revisten tal carácter, por lo que no podían reclamarse en cualquier tiempo. Finalmente reitera que deben negarse las pretensiones formuladas por la parte actora, debido a que de conformidad con lo establecido en el art. 4º del Decreto 2646 de 1994 la prima de riesgo no constituye factor salarial.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

actora, debido a que de conformidad con lo establecido en el art. 4º del Decreto 2646 de 1994 la prima de riesgo no constituye factor salarial.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 5.1. PARTE DEMANDANTE Manifiesta no compartir la decisión de la sentencia de primera instancia de haber declarado la prescripción respecto de la reliquidación de las cesantías, por cuanto señala que de conformidad con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado8 al respecto, sobre esta prestación no recae dicho fenómeno sino hasta la terminación del vínculo laboral, y como quiera que la demandante fue incorporada sin solución de continuidad a una de las entidades receptoras con ocasión de la supresión del DAS, no podía declararse la prescripción sobre esta prestación.

A su vez, manifiesta su inconformidad con la decisión de no condenar en costas a la parte demandada, por cuanto señala que estas se causaron al momento en que la parte actora cubrió los gastos del proceso y desplegó toda la actividad necesaria por intermedio de su apoderado en las instancias del mismo a fin de que prosperaran sus pretensiones, lo que daba lugar a su imposición, aunado a que el criterio de objetividad que actualmente se acoge para ello. 8 Hizo referencia a las sentencia proferidas el 22 de enero de 2015, por la Sección Segunda – Subsección ‘B’, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, No. de radicado 2012-00388, y11 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-029-2014-00219-01

DEMANDANTE: DIANA RUIZ HERRERA