TA CUN - 11001-33-35-029-2014-00369-01-(17-05-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicado No.: 11001-33-35-029-2014-00369-01

Demandante: ÁLVARO GIANNI NOVOA VEGA

Demandado: HOSPITAL MILITAR CENTRAL

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 27 de octubr e de 201 6 por el Juzgado Cuarenta y S eis (46) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual declaró probada la excepción de prescripción de los derechos causados con anterioridad al 7 de diciembre de 2009 y negó las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

El señor NOVOA VEGA, actuando mediante apoderad a judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con el objeto que se declare la nulidad de los Oficios Nos. 2688 DIGE.SUAD.UNTH del 2 de abril de 2013 y 5 102 DIGE.SUAD.UNTH del 11 de junio del mismo año, expedidos por el HOSPITAL MILITAR CENTRAL.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a l HOSPITAL MILITAR CENTRAL a reconocer y pagar en dinero los días de descanso

del mismo año, expedidos por el HOSPITAL MILITAR CENTRAL.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a l HOSPITAL MILITAR CENTRAL a reconocer y pagar en dinero los días de descanso compensatorio por el trabajo realizado desde enero de 2005 en días domingos y festivos, según la programación de turnos diaria elaborada por el HOSPITAL MILITAR CENTRAL , sin perjuicio de la remuneración especial de que trata el artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978.

Reclama que se ordene el reconocimiento y pago de la totalidad de los salarios correspondientes al trabajo realizado en días de descanso obligatorio (domingos y festivos) dejados de cancelar por el HOSPITAL MILITAR CENTRAL desde el 1º de enero de 2005, con la correspondiente incidencia salarial.

Pide que se condene a la reliquidación “con efectos de futuro y con la permanencia necesaria en el tiempo ”, de todas las prestaciones sociales y demás derechos de origen laboral, incluidos los aportes al Sistema Integral de

1 Folios 125 a 144, corrección visible a folios 53 y 54 y adición visible a folios 153 a 160.2

Radicado No.: 11001-33-35-029-2014-00369-01

Demandante: ÁLVARO GIANNI NOVOA VEGA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Seguridad Social (Salud, pensiones y riesgos profesionales) devengados desde el 1º de enero de 2005.

Pretende que para el pago se tenga en cuenta el IPC , o ajuste de valor certificado por el DANE, así como los intereses moratorios sobre las cifras que

el 1º de enero de 2005.

Pretende que para el pago se tenga en cuenta el IPC , o ajuste de valor certificado por el DANE, así como los intereses moratorios sobre las cifras que resulten adeudadas, mes a mes, conforme lo establecido en los artículos 177 y 178 del CPACA, en concordancia con lo previsto en el artículo 198 de la misma codificación, el artículo 111 de la Ley 510 de 1990 y, subsidiariamente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Además, teniendo en cuenta las sentencias T-418 de 1996 y C-188 de 1999 de la H. Corte Constitucional.

De igual forma, pide que se condene en costas y agencias en derecho a la accionada.

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

El demandante trabaja en el HOSPITAL MILITAR CENTRAL bajo dependencia y subordinación, según nombramiento y posesión que reposa en su hoja de vida.

El HOSPITAL MILITAR CENTRAL presta sus servicios de salud de forma permanente e ininterrumpida durante las 24 horas del día, todos los días del año, por lo cual sus trabajadores con funciones misionales o propias de la entidad deben laborar habitualmente todos los días de la semana, incluidos los domingos y feriados, que son de descanso obligatorio por disposición legal.

La entidad no liquidaba ni pagaba los domingos y feriados trabajados por el demandante “al doble” del valor de un día de trabajo, por lo cual le adeuda salarios por este concepto. Además, dichos salarios disminuidos, los no cancelados por los descansos compensatorios no disfrutados y “las diferencias que resultan de la equivocada liquidación de los domingos y festivos laborados,

salarios por este concepto. Además, dichos salarios disminuidos, los no cancelados por los descansos compensatorios no disfrutados y “las diferencias que resultan de la equivocada liquidación de los domingos y festivos laborados, constituyen base salarial para todos los efectos”.

La Asociación de Servidores Públicos del Ministerio de Defensa y de las Instituciones que conforman el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional , en adelante ASEMIL, a la cual se encuentr a afiliad o el demandante, ha solicitado de forma reiterada el reconocimiento y pago de los derechos salariales y prestacionales no reconocidos, tales como el trabajo en días de descanso obligatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978, con la respectiva incidencia prestacional.

Como resultado de las gestiones del sindicato ASEMIL el HOSPITAL MILITAR CENTRAL expidió unas “ÓRDENES SEMANALES” del 22 de junio de 2004 y del 29 de abril de 2008, en las que se dispuso una remuneración equivalente al doble del día del valor de un día de trabajo por cada domingo o festivo trabajado,3

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más el disfrute de un día de descanso compensatorio. Además, se dispuso que existiría un control y seguimiento de los descansos compensatorios.

No obstante, a partir del 1º de enero de 2005 el HOSPITAL MILITAR CENTRAL no ha reconocido ni pagado los días de descanso compensatorio, como lo

existiría un control y seguimiento de los descansos compensatorios.

No obstante, a partir del 1º de enero de 2005 el HOSPITAL MILITAR CENTRAL no ha reconocido ni pagado los días de descanso compensatorio, como lo establece el artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978. Además, el subsidio de alimentación, la bonificación por servicios prestados, la prima de servicios y prima de navidad fueron liquidados con un salario inferior al que corresponde, “porque de su base se excluyó el salario cancelado por concepto de trabajo en días domingos y festivos y el recargo nocturno”.

El HOSPITAL MILITAR CENTRAL en una de las respuestas a los requerimientos realizados por el sindicato ASEMIL, indicó que solo a partir del 4 de septiembre de 2007 reconocería los días de descanso compensatorio.

El 7 de diciembre de 2012 l a parte accionante solicitó ante la entidad demandada el reconocimiento y pago de los días de descanso compensatorio, en virtud del artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978. Dicha solicitud fue negada a través de los actos enjuiciados.

Hizo alusión a las múltiples actuaciones realizadas por el sindicato ASEMIL en procura del reconocimiento y pago de los días de descanso compensatorio

ante el HOSPITAL MILITAR CENTRAL.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitucionales: arts. 1º, 13, 25, 48, 53, 58, 332 y 336. - Decreto Ley 1042 de 1978: arts. 39 y 42.

Adujo que l os actos administrativos demandados fueron expedidos con

• Decreto Ley 1042 de 1978: arts. 39 y 42.

Adujo que l os actos administrativos demandados fueron expedidos con violación de normas especiales sobre los días de descanso compensatorio y su disfrute oportuno.

Manifestó que en atención a lo previsto en el artículo 1º de la Ley 51 de 1983 todos los trabajadores, tanto del sector público como del privado, tienen derecho a unos descansos remunerados.

Citó el artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978 y explicó que los trabajadores del HOSPITAL MILITAR CENTRAL deben laborar habitual y permanentemente los días domingos y festivos, según la programación mensual que hace la entidad. Afirma que la remuneración solo refleja el pago establecido en el decreto le y en comento, pero no concede el descanso compensatorio.

Mencionó que ante una solicitud de ASEMIL del reconocimiento de los días de compensatorio, el Hospital expidió el Oficio No. 5889 del 5 de septiembre de4

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2008, a través del cual, aunque hizo referenc ia a la existencia del derecho, no concede el descanso compensatorio como lo ordena la Ley.

Adujo que la entidad accionada equivocadamente ha interpretado y aplicado las normas que regulan el tema, al negar el derecho al día de descanso compensatorio, con el argumento que el trabajo desarrollado en los días domingos o festivos les permite completar la jornada máxima legal. Al respecto, adujo que dicho argumento no tiene respaldo en la Constitución ni en la Ley.

descanso compensatorio, con el argumento que el trabajo desarrollado en los días domingos o festivos les permite completar la jornada máxima legal. Al respecto, adujo que dicho argumento no tiene respaldo en la Constitución ni en la Ley.

Hizo alusión a un Concepto del 19 de febrero de 1990 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado, solicitando que se tenga en cuenta para la resolución del caso.

Sostuvo que los actos acusados fueron expedidos con falsa motivación, pues no explican las razones por las cuales se niega el reconocimiento y pago de los días de descanso compensatorio, lo cual afecta en forma directa los derechos de contradicción y defensa propios del debido proceso consagrado s en el artículo 29 de la Constitución Política.

Indicó que ASEMIL logró que el HOSPITAL MILITAR CENTRAL modificara su posición respecto al reconocimiento de los días compensatorios , a través del Oficio No. 5889 del 5 de septiembre de 2008, en el cual se otorgó ese derecho por cada dominical o festivo laborado.

Precisó que la entidad accionada en varias ocasiones señaló que debía reconocerse el derecho al día de descanso compensato rio. Por tal razón, ASEMIL confió en dicha promesa y orientó a los trabajadores para que se abstuvieran de hacer reclamaciones individuales.

Aseveró que de acuerdo con las negociaciones entre el sindicato y el Hospital se llegó a un Acuerdo Colectivo del Trabajo, mediante el cual se empezó a reconocer los días de descanso compensatorio a partir del 2 de enero de 2011 “aparentemente” (sic), quedando pendientes los derechos causados con

se llegó a un Acuerdo Colectivo del Trabajo, mediante el cual se empezó a reconocer los días de descanso compensatorio a partir del 2 de enero de 2011 “aparentemente” (sic), quedando pendientes los derechos causados con anterioridad a esa fecha “ aunque a través del proceso se deberá verific ar si desde el 2010 se ha reconocido y pagado este derecho como corresponde”.

Expresó que los descansos compensatorios deben disfrutarse dentro de los 30 días siguiente “para que el trabajador, lo reciba como un verdadero descanso, después de haber agotado su fuerza de trabajo durante días en los que normalmente y para todos los seres humanos se descansa” , tal como lo establece la Ley y el Acuerdo Colectivo de Trabajo reproducido en la Resolución No. 1100 de noviembre de 2010.

Finalmente aclaró que el descanso compensatorio por trabajo dominical y festivo se puede pagar en dinero cuando la entidad no hizo efectivo el5

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descanso en tiempo, pues así lo establece el Decreto 4872 de 2008, disposición ratificada en los Decretos 4476 de 2007, 4790 de 2009, 4792 de 2011 y 2730 de 2012.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

El HOSPITAL MILITAR CENTRAL afirmó que se deben negar las pretensiones, con fundamento en lo siguiente:

Manifestó que el accionante se desempeña como emplead o público del HOSPITAL MILITAR CENTRAL y su régimen prestacional se encuentra regulado

El HOSPITAL MILITAR CENTRAL afirmó que se deben negar las pretensiones, con fundamento en lo siguiente:

Manifestó que el accionante se desempeña como emplead o público del HOSPITAL MILITAR CENTRAL y su régimen prestacional se encuentra regulado por el Decreto Ley 2701 de 1988.

Precisó que, por regla general, la jornada laboral de los servidores públicos es de 44 horas semanales, distribuidas en secciones diarias de 8 horas de lunes a viernes y 4 horas el día sábado. Los días domingos y festivos tienen descanso obligatorio y la remuneración surge solo si efectivamente se presta el servicio, teniendo en cuenta los criterios de habitualidad, permanencia u ocasionalidad.

Explicó que el reconocimiento de las pretensiones depende de la prestación efectiva del servicio y “ en todo caso ese salario y su incidencia se encuentra extinguido por el fenómeno jurídico de la prescripción trienal”. Adicionalmente, se debe tener en cu enta que al accionante le resulta aplicable lo previsto en el Decreto 160 de 2014.

Señaló que el trabajo dominical o festivo que se presta ocasionalmente, se compensa con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero, a elección del funcionario. Por su parte, si la labor no corresponde a la naturaleza del servicio, requiere de autorización escrita de conformidad con la ley y con fundamento en la “ Circular No. 041”, lo cual solo procede para “ los servidores que desempeñen empleos del nivel técnico hasta el grado 24 o nivel asistencial hasta el grado 32”.

Citó el concepto “ radicado No. 1.254 de marzo 9 de 2.000” de la Sala de

servidores que desempeñen empleos del nivel técnico hasta el grado 24 o nivel asistencial hasta el grado 32”.

Citó el concepto “ radicado No. 1.254 de marzo 9 de 2.000” de la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado, relacionado con los conceptos de habitualid ad y ocasionalidad según la naturaleza del servicio, así como la sentencia del 13 de agosto de 1998 de la misma Corporación, “radicado 21-98” sobre el tema en cuestión.

Propuso como excepciones las que denominó “falta de causa, inexistencia de la obligación y pago”, “prescripción” y “genérica”.

2 Folios 69 a 77 y 255 a 257 del expediente6

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III. LA SENTENCIA IMPUGNADA3

El Juzgado Cuarenta y Seis ( 46) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. mediante sentencia del 27 de octubre de 2016 declaró probada la excepción de prescripción de los derechos causados con anterioridad al 7 de diciembre de 2009, y negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente:

Explicó lo concerniente al reconocimiento de los descansos compensatorios, teniendo en cuenta lo previsto en los artículos 181 y 179 del CST y el artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978.

Añadió que en “el sector público existe un vacío normativo en lo atinente a la habitualidad de los domingos y festivos para que se cause el derecho al

del Decreto Ley 1042 de 1978.

Añadió que en “el sector público existe un vacío normativo en lo atinente a la habitualidad de los domingos y festivos para que se cause el derecho al descanso compensatorio”.

No obstante, el H. Consejo de Estado se pronunció en un “concepto de marzo de 2009” sobre la aplicación de las normas sobre trabajo suplementario y en días dominicales y festivos , en el sentido de explicar que, para aquellos hospitales que prestan sus servici os 24 horas del día de los 7 días de semanas, se debe entender que el trabajo en dominicales y festivos es habitual, por ende, es dable reconocer los descansos compensatorios en los términos del artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978. Sin embargo, como d icha prestación del servicio es efectiva a través del sistema de turnos, no hay lugar al reconocimiento de los compensatorios, salvo que se exceda la jornada máxima laboral (44 horas).

Por otra parte, hizo alusión a la naturaleza jurídica del HOSMIL, señ alando que en tratándose del régimen salarial de los funcionarios de esa entidad, se debe aplicar lo previsto en el artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978.

En cuanto a la situación del actor, inicialmente explicó que se enc uentran prescritos los derechos causados con anterioridad al 7 de diciembre de 2009 , en atención a que la reclamación administrativa fue presentada por el actor el 7 de diciembre de 200 12. Al respecto, aclaró que el término prescriptivo se computa conforme lo dispone el Decreto Ley 3135 de 1968 (artículo 41) y el

en atención a que la reclamación administrativa fue presentada por el actor el 7 de diciembre de 200 12. Al respecto, aclaró que el término prescriptivo se computa conforme lo dispone el Decreto Ley 3135 de 1968 (artículo 41) y el reglamentario 1848 de 1969 (artículo 102), más no de acuerdo con lo consagrado en el Decreto Ley 2701 de 1988 (artículo 77).

Adicional a lo anterior, mencionó que las respuestas emitidas por el Hospital a las peticiones elevadas por ASEMIL fueron resueltas “ a nombre de esa organización sindical, y no de cada uno de sus afiliados, por lo tanto, las respuestas emitidas por el Hospital Militar sobre cada una de dichas solicitudes, no producían efectos sobre aquellos” . Ademá s, en caso de haberse

3 Folios 296 a 304 del expediente.7

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considerado que esas respuestas producían efectos jurídicos, debieron demandarse en el presente proceso, situación que no ocurrió, máxime si se tiene en cuenta que “ del contenido de los mismos no es posible predicar un restablecimiento del derecho en favor de aquellos”.

Manifestó que no había derecho al reconocimiento de días de descanso compensatorio, teniendo en cuenta que de acuerdo con lo establecido en el Oficio No. 2688 del 2 de abril de 2013, la entidad explicó que entre el 7 de diciembre de 2009 y el 31 de diciemb re de 2010 no fueron causados días de descanso compensatorio y a partir del año 2011 se han venido reconociendo

diciembre de 2009 y el 31 de diciemb re de 2010 no fueron causados días de descanso compensatorio y a partir del año 2011 se han venido reconociendo estos cuando se han causado.

Así las cosas, concluyó que el accionante no desvirtuó la legalidad de los actos administrativos enjuiciados.

A través de auto del 1 º de diciembre de 2016 el Juzgado Cuarenta y Seis (46) Administrativo de Bogotá negó la solicitud de adición de la sentencia, al considerar que sí había resuelto todos los extremos de la litis (fls. 315 y 316).

IV. EL RECURSO4

Inconforme con la decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación solicitando que se revoque la sentencia de primera instancia, con fundamento en lo siguiente:

Sostuvo que en el fallo recurrido no realizó el estudio de fondo de lo pretendido con la demanda. Además, para evitar el obligado examen de las pretensiones, correspondiente al reconocimiento y pago de los descansos compensatorios desde el año 2005, aplicó el fenómeno jurídico de la presc ripción del artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, cuando se debe tener en cuenta la norma especial, esto es, lo consagrado en el artículo 77 del Decreto Ley 2701 de 1988, el cual establece una prescripción cuatrienal.

Adujo que hubo una equivocada valoración de las pruebas, pues se demostró que hubo interrupción de la prescripción con los reclamos escritos que de forma insistente el accionante presentó ante la entidad, a través de ASEMIL, asociación sindical facultada por la Ley y la Constitución Política para defender

que hubo interrupción de la prescripción con los reclamos escritos que de forma insistente el accionante presentó ante la entidad, a través de ASEMIL, asociación sindical facultada por la Ley y la Constitución Política para defender los derechos de sus asociados. Al respecto, hizo alusión al artículo 373 del CST.

Mencionó que “el irrespeto de esa confianza leg ítima que tuvo el Hospital Militar frente a sus trabajadores y la absoluta buena fe con que obraron, hoy les es castigada” con la sentencia impugnada , pues se está desconociendo todas las gestiones que realizó ASEMIL para reclamar los salarios adeudados

4 Folios 307 a 313 y 318 a 325 del expediente.8

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por concepto de días de descanso com pensatorio e impartió “instrucciones para modificar esa ilegal postura”.

Manifestó que se pasó por alto que el HOSPITAL MILITAR CENTRAL a través del Oficio No. 5889 del 5 de septiembre de 2008 reconoció que históricamente se ha equivocado en el reconocimiento de los días de descanso compensatorio e impartió instrucciones para modificar esa postura. Citó también el Oficio No. 16581 DG.SA.DTH.UGNCRI del 24 de diciembre de 2007, mediante el cual el Jefe de la División de Talento Humano reconoció que los empleados del Hospital tienen derecho a los descansos compensados solicitados, los cuales en adelante serían reconocidos.

Expresó que siendo ciertos los derechos de los trabajadores reconocidos por la

de la División de Talento Humano reconoció que los empleados del Hospital tienen derecho a los descansos compensados solicitados, los cuales en adelante serían reconocidos.

Expresó que siendo ciertos los derechos de los trabajadores reconocidos por la Ley, no se debería n iniciar acciones judiciales, como ocurrió en el presente asunto.

Sostuvo que el esfuerzo de ASEMIL para lograr el reconocimiento de los días de descanso compensatorio por parte de HOSPITAL MILITAR CENTRAL se ve reflejado en el Acuerdo Colectivo de Trabajo, el cual consta en la Resolución No. 1100 del 18 de noviembre de 2010. Afirma que “[a] partir de la vigencia de esa Resolución 1100 de 2010, el Hospital Militar Central empezó a pagar los días de descanso compensatorio que se causaron a partir de la vigencia de este Acto Administrativo; p ero quedó debiendo (…) los que se causaron en el período comprendido entre enero de 2005 y diciembre de 2010”.

Precisó que se debe tener en cuenta todo el material probatorio, comoquiera que el accionante laboró muchos más domingos y festivos que los días compensados; además, que la remuneración percibida no corresponde a la que tiene derecho. Al respecto, consideró que el A quo analizó de forma equivocada y ajena a la realidad las planillas de programación de turnos, así como los recibos de pago y las certificaciones que aportó la entidad. Afirma que “ la demandada le quedó debiendo días (…), no solo como descanso compensatorio, sino la remuneración que corresponde de acuerdo con las normas aplicables”.

En escrito aparte complementó el recurso de apelación, en el sentido de que

que “ la demandada le quedó debiendo días (…), no solo como descanso compensatorio, sino la remuneración que corresponde de acuerdo con las normas aplicables”.

En escrito aparte complementó el recurso de apelación, en el sentido de que la solicitud de adición de la sentencia, que fue negada, era : i) obtener un pronunciamiento expreso sobre la pretensión de reliquidación de todos los derechos de la demandante, teniendo como base el s alario percibido por concepto de dominicales y festivos, puesto que el Hospital se abstiene de incluir dicho emolumento como factor de salario, y ii) obtener el reconocimiento de la totalidad de salarios que debía percibir por dominicales y festivos, pues no eran remunerados de forma íntegra, ya que las planillas muestran que se laboró días completos de trabajo, mientras que el pago se efectuó por horas que, sumadas, no corresponden a los días trabajados. Según la apelante, la9

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sentencia de primera instancia solo resolvió sobre el reconocimiento de días de descanso compensatorio, dejando por fuera los aspectos mencionados.

Al respecto, reiteró que se debió aplicar el Decreto Ley 1042 de 1978. Expuso el concepto de salario y adujo que el Decreto Ley 2701 de 1988 no lo desarrolla, sino que se limita a reformar el régimen prestacional del personal al que se aplica, y que no fue expedido para “restringir los beneficios establecidos en las normas generales ni para contrariar el concepto de salario que el Decreto 1042

sino que se limita a reformar el régimen prestacional del personal al que se aplica, y que no fue expedido para “restringir los beneficios establecidos en las normas generales ni para contrariar el concepto de salario que el Decreto 1042 de 1978 estableció en su artículo 42”, de lo cual concluye:

[C]uando alguno de los artículos que integran el Decreto 2701 de 1988 determina cómo se reconoce, liquida y paga una determinada prestación, lo hace para indicar cuáles de los factores salariales devengados con base en dicha normatividad, se deben tener en cuenta y no para excluir el concepto salarial que la norma general (artículo 42 del Decreto Ley 1042 de 1978) ya dispuso considerar.

Agrega que el sentido del régimen especial es “favorecer, ampliar y mejorar la liquidación de sus derechos prestacionales ”, sin e xcluir los beneficios consagrados en las normas generales.

V. ALEGATOS Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

5. 1. PARTE DEMANDANTE5

Precisó que se debe tener en cuenta que de acuerdo con la prueba decretada en segunda instancia y lo aportado en el proceso, la entidad únicamente a partir del año 2011 ha pagado los días de descanso compensatorio y que los salarios devengados por concepto de dominicales y festivos no son tenidos en cuenta como factor salarial.

Adujo que se debe aplicar de forma armónica el Decreto Ley 1042 de 1978, la Ley 4ª de 1992, los decretos anuales expedidos por el Gobierno Nacional y el Decreto Ley 2701 de 1998, para obtener una decisión justa y equitativa, dado

Ley 4ª de 1992, los decretos anuales expedidos por el Gobierno Nacional y el Decreto Ley 2701 de 1998, para obtener una decisión justa y equitativa, dado que el HOSPITAL MILITAR CENTRAL excluye de la base salarial lo devengado por los trabajadores en jornada nocturna, en forma extraordinaria o en días de descanso obligatorio. Al respecto, precisó que el H. Consejo de Estado en la sentencia del “14 de agosto de 2016”6 señaló que la entidad sí está obligada a liquidar los derechos prestacionales de sus empleados públicos teniendo en cuenta dichos emolumentos. Así mismo, hizo alusión a un pronunciamiento (sin identificar) de este Tribunal.

5 Fls 383 a 387 del expediente. 6 Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, demandante ESPERANZA CAMARGO LÓPEZ.10

Radicado No.: 11001-33-35-029-2014-00369-01

Demandante: ÁLVARO GIANNI NOVOA VEGA

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5. 2. PARTE DEMANDADA7

Insistió en que el régimen prestacional del demandante es el previsto en el Decreto Ley 2701 de 1988, en el cual se señalan expresamente los factores de salario para liquidar las prestaciones sociales.

Sostuvo que se pretende el reconocimiento y pago de unos compensatorios por trabajos realizados en días dominicales y festivos desde el año 2005, omitiéndose lo previsto en los artículos 39 y 40 del Decreto Ley 1042 de 1978.

Reiteró en que para acceder a lo pretendido debe verificarse la prestación

omitiéndose lo previsto en los artículos 39 y 40 del Decreto Ley 1042 de 1978.

Reiteró en que para acceder a lo pretendido debe verificarse la prestación efectiva del servicio y la prescripción. Al respecto, transcribió los argumentos de la contestación de la demanda.

En conclusión, consideró que no existen fundamentos para decretar la nulidad de los actos enjuiciados, esto es, el reconocimiento de descansos compensatorios por los días laborados en dominicales y festivos desde el año

2005. Además, no puede considerarse como factor, pues no lo prevé el Decreto Ley 2701 de 1988.

VI. CONSIDERACIONES

6.1. COMPETENCIA

Este H. Tribunal es competente para conocer del presente asunto de acuerdo con el artículo 153 del CPACA.

No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto.

6.2. CUESTIÓN PREVIAPRESCRIPCIÓN

En el caso que ocupa la atención de la Sala, se tiene que la parte demandante en su recurso de apelación manifestó que debe tenerse en cuenta en la presente litis que las solicitudes presentadas por la Asociación Sindical ASEMIL tienen la virtud de interrumpir e l término de la prescripción, en atención a que está legitimada para iniciar las actuaciones administrativas y judiciales en representación del trabajador.

Ahora bien, la Sala no comparte dicho criterio en atención a que las reclamaciones a que hace alusión la parte actora no tuvieron como propósito que la Administración resolviera la situación jurídica particular del ac tor, sino que se erigieron como actos de gestión tendientes a solucionar una

reclamaciones a que hace alusión la parte actora no tuvieron como propósito que la Administración resolviera la situación jurídica particular del ac tor, sino que se erigieron como actos de gestión tendientes a solucionar una problemática colectiva.

7 Fls 388 a 390 del expediente.11

Radicado No.: 11001-33-35-029-2014-00369-01

Demandante: ÁLVARO GIANNI NOVOA VEGA

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En ese orden de ideas, aunque las ges tiones de la Organización Sindical pudieran en algún momento tener incidencia en los derechos del demandante, no se puede sostener que dichas solicitudes elevadas por los representantes de la Asociación tuvieron como propósito que la Administración expidie ra el acto administrativo particular y concreto que definiera una situación jurídica particular del actor.

En efecto, véase que en ningún momento se demostró que el demandante hubiera conferido poder o mandato para que la Asociación Sindical reclamara de manera individual sus derechos en un momento anterior al 7 de diciembre de 2012, fecha en que se radicó la solicitud que dio origen al acto demandado. En ese orden d e ideas, no se puede sostener que las respuestas dadas por el HOSPITAL MILIT