TA CUN - 11001-33-35-029-2015-00386-01-(29-04-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”

MAGISTRADO SUSTANCIADOR: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN

Bogotá D. C., veintinueve (29) de abril de dos mil veintidós (2022)

Expediente: 11001-33-35-029-2015-00386-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Anyela Paola García Felacio

Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC1. ASUNTO

Decide la sala el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra el fallo proferido el ocho (8) de agosto de dos mil diecinueve (2019), por el Juzgado Veintinueve (29) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda.

2. PRETENSIONES

La señora Anyela Paola García Felacio en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, presentó demanda contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario , en adelante INPEC, con el fin de que se declare la nulidad1:

2.1 Del oficio No. 8100-DINPE-SUTAH-9126 de 27 de mayo de 2014, mediante el cual le negó las peticiones contenidas en el escrito de agotamiento de la vía gubernativa de reclamo e interrupción de prescripción de derechos, radicado el 2 de mayo de 2014.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la entidad demandada, a:

e interrupción de prescripción de derechos, radicado el 2 de mayo de 2014.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la entidad demandada, a:

2.2 Reconocer y pagar le -con retrospectividad mínima de tres años -, el mayor valor del salario por haber trabajado tiempo extraordinario por fuera de la jornada máxima legal, en jornadas nocturnas y en días dominicales y festivos en los términos de los artículos 34 , 35 y 39 del Decreto Ley 1042 de 1978, sin perjuicio de lo más favorable que al respecto hayan dispuesto las normas especiales que rigen para el p ersonal de custodia y vigilancia del INPEC.

2.3 Reconocer y pagarle las horas extras diurnas y nocturnas trabajadas, las cuales deben liquidarse en los términos de los artículos 36 y 37 del Decreto Ley 1042 de 1978, sin perjuicio de lo que al respecto hayan dispuesto las normas especiales que rigen para el Personal de custodia y vigilancia del INPEC.

1 Fls. 90-93.Expediente: 11001-33-35-029-2015-00386-01 Página No. 2

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Anyela Paola García Felacio

Demandado: INPEC

2.4 Reliquidar y pagarle las prestaciones sociales y demás derechos laborales, incluidos los aportes al sistema integral de seguridad social, considerando para el efecto el valor salarial reclamado en los numerales que anteceden, y pagarle las diferencias que resulten por cada uno de estos conceptos.

2.5 Reajustar las sumas a pagar de conformidad con el IPC, y cancelar los correspondientes

reclamado en los numerales que anteceden, y pagarle las diferencias que resulten por cada uno de estos conceptos.

2.5 Reajustar las sumas a pagar de conformidad con el IPC, y cancelar los correspondientes intereses moratorios.

2.6 Pagar las costas y agencias en derecho a las que haya lugar.

3. HECHOS

Los hechos jurídicamente relevantes relacionados por la parte demandante y sintetizad os por la sala, son los siguientes2:

3.1 La demandante ingresó al servicio del INPEC según nombramiento que se le hizo a través de la Resolución No. 0017 14 de 27 de abril de 2011, y en la actualidad ostenta el cargo de dragoneante código 4114, grado 11.

3.2 Debido a la actividad permanente del INPEC, además de la disponibilidad que debe ofrecer, tiene que laborar presencialmente según los turnos que se programan en el día, en la noche, en días dominicales y festivos o incluso días de descanso, que superan las 44 horas de trabajo semanales, trabajo extra que no lo remunera el INPEC.

3.3 El 2 de mayo de 2014, la accionante peticionó ante el INPEC el reconocimiento y pago del trabajo suplementario.

3.4 Con oficio No. 8100 -DINPE-SUTAH-9126 de 27 de mayo de 2014 , la entidad demandada negó la petición, por tanto, quedó agotada la vía gubernativa.

4. CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Se aducen como violados por el acto acusado, los siguientes preceptos3:

• Artículos 1.°, 2.° 7.°, 10.° y 26 de la Declaración Universal de los derechos Humanos

Se aducen como violados por el acto acusado, los siguientes preceptos3:

• Artículos 1.°, 2.° 7.°, 10.° y 26 de la Declaración Universal de los derechos Humanos - Artículos 1.°, 13, 25, 28, 53, 58, 332, y 336 de la Constitución Política - Decreto Ley 1042 de 1978, especialmente artículos 39 y 42. - Decreto Ley 1302 de 1978 - Todas las demás que modifiquen o complementen las anteriores.

Para sustentar la vulneración de las normas señaladas en precedencia, sostuvo que en armonía con el artículo 137 del CPACA, el acto administrativo demandado se debe declarar nulo por haber sido expedido con desconocimiento de las normas en que debería fundarse y, además, se evidencia una falsa motivación contraria a los derechos de la demandante.

Por otra parte, manifestó que existe una confusión entre disponibilidad y trabajo presencial por parte del INPEC. Para el efecto, precisó que la disponibilidad e n jornada laboral no presencial se materializa cuando las necesidades del servicio así lo determinan, exigiendo

2 Fls. 93-95. 3 Fls. 96-106.Expediente: 11001-33-35-029-2015-00386-01 Página No. 3

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Demandante: Anyela Paola García Felacio

Demandado: INPEC

la programación continua de trabajadores para laborar en la noche o en días de descanso obligatorio.

Sin embargo, el INPEC para el pago de los derechos irrenunciables de sus servidores confunde la disponibilidad con la jornada laboral presencial que se exige en momentos o

obligatorio.

Sin embargo, el INPEC para el pago de los derechos irrenunciables de sus servidores confunde la disponibilidad con la jornada laboral presencial que se exige en momentos o días que para todos l os trabajadores son de descanso obligatorio, pues el trabajo en esas jornadas tiene un sistema salarial de pago distinto al que el INPEC considera incluido dentro del concepto de sobresueldo previsto legalmente para remunerar la disponibilidad, por ello, solicita la inaplicación por inconstitucional del Decreto 1302 de 1978 y , en su lugar, la aplicación del Decreto 1042 de 1978.

Adicionalmente, hizo mención al concepto expedido el 19 de febrero de 1990 por la Sala de Consulta del Consejo de Estado, del cua l extrae que es evidente que el trabajo desarrollado por los empleados públicos en días domingos y festivos al servicio del INPEC es permanente y habitual, por lo tanto, además de la remuneración prevista en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, el suel do y el sobresueldo de que tratan los artículos 2.°, 3.° y 4.° del Decreto Ley 1302 de 1978 se debe remunerar como lo ordenan las normas generales citadas en la demanda.

Finalmente, adujo que el INPEC ha dado una interpretación errónea al artículo 3.° d el Decreto 1302 de 1978, pues lo que realmente quiere significar dentro del marco constitucional es que en caso de ser llamado durante el periodo de “disponibilidad”, el trabajo que se desarrolle en esas jornadas que obviamente son nocturnas, en días de descanso obligatorio o por fuera de la jornada ordinaria, se entienda remunerad o con el

trabajo que se desarrolle en esas jornadas que obviamente son nocturnas, en días de descanso obligatorio o por fuera de la jornada ordinaria, se entienda remunerad o con el “sobresueldo” que prevé esta disposición. Mientras que el trabajo presencial que se desarrolla normalmente, no dentro del criterio de disponibilidad sino de jornada ordi naria de trabajo en cualquiera de sus modalidades, se debe remunerar como lo dispone el Decreto Ley 1042 de 1978.

5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El apoderado de la entidad demandada contestó oportunamente4 a través de escrito en el que se opuso a las pretensiones, y se refirió a cada uno de los hechos del libelo introductorio.

Indicó que los actos administrativos gozan de la presunción de legalidad, por ello, el oficio No. 8100 -DINPE-SUTAH-9126 de 27 de ma yo de 2014 se encuentra cobijado por esa presunción, es decir, que le correspondía a la actora desvirtuarla. Sin embargo, esta no demostró algún vicio en el referido oficio, ni se refiere a la causal frente a la cual sustenta la nulidad.

Seguidamente, procedió a realizar un análisis a la luz de las causales de nulidad establecidas en el artículo 137 del CPACA, de la siguiente manera:

-. Del fundamento legal del INPEC para expedir el acto: el oficio demandado fue expedido teniendo como fuente la reclamación presentada por la demandante el 2 de mayo de 2014, que se entiende radicado en ejercicio del derecho de petición, en virtud de la Ley 1755 de 2015.

-. De la competencia del INPEC para expedir el acto administrativo: el acto administrativo fue

se entiende radicado en ejercicio del derecho de petición, en virtud de la Ley 1755 de 2015.

-. De la competencia del INPEC para expedir el acto administrativo: el acto administrativo fue expedido por autoridad competente en el presente caso, el director general del INPEC.

4 Fls. 141-160.Expediente: 11001-33-35-029-2015-00386-01 Página No. 4

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Demandante: Anyela Paola García Felacio

Demandado: INPEC

-. Del respeto al derecho de audiencia y defensa: estos derechos fueron garantizados a través de la efectiva comunicación que se dio a la apoderada de la parte actora a la dirección de envío del acto administrativo de respuesta a la petición invocada.

-. De la motivación del acto administrativo: la motivación fue en observancia de un mandamiento legal superior y de conformidad a la normatividad vigente para el caso en particular. Para el efecto, precisó que dada la naturaleza del servicio a cargo del INPEC, éste se debe prestar de manera permanente, incluyendo además de la jornada laboral ordinaria los fines de semana, festivos y las horas nocturnas de conformidad con el art. 17 del Decreto 446 de 1994, según el cual, los miembros del c uerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional deberán laborar y estar disponibles durante todo el tiempo que lo requieran las necesidades propias del servicio. Como contraprestación, tendrán una asignación mensual fija denominada sobresueldo que constituye factor de salario, y que se pagará de acuerdo con lo establecido en los Decre tos 1302 de 1 978 y 447 de 1984, o los que los modifiquen o sustituyan.

fija denominada sobresueldo que constituye factor de salario, y que se pagará de acuerdo con lo establecido en los Decre tos 1302 de 1 978 y 447 de 1984, o los que los modifiquen o sustituyan.

De igual manera, señaló que dada su condición de la dragoneante, a la señora Anyela Paola García Felacio le es aplicable en su integridad el Decreto 1302 de 1978 y las normas posteriores que regulan e l tema, en cuanto percibe mensualmente como parte de la remuneración por sus servicios el sobresueldo que por disposición normativa constituye factor de salario y cubre la totalidad de la remuneración de los servicios que hayan de prestarse, por razón de trabajo o de disponibilidad en tiempo que corresponda a los conceptos enlistados en el artículo tercero, como jornada ordinaria nocturna, horas extras diurnas o nocturnas, trabajo ordinario y ocasional diurno y/o nocturno en días dominicales o festivos. Por tanto, no es viable pagar al mismo tiempo, además del sueldo básico y el sobresueldo, los otros valores que se pretenden, pues implicaría doble pago por tales conceptos. Al tener esta regulación especial no es viable aplicar respeto de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia lo previsto sobre el tema en el Decreto 1042 de 1978.

Conforme a lo anterior , solicitó denegar las pretensiones, como quiera que no se logra demostrar alguna de las causales de nulidad establecidas por la norma, y propuso las excepciones de caducidad, inexistencia de pruebas que desvirtúen la legalidad de que goza el acto administrativo demandado e inexistencia del derecho.

6. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

excepciones de caducidad, inexistencia de pruebas que desvirtúen la legalidad de que goza el acto administrativo demandado e inexistencia del derecho.

6. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

En sentencia proferida el ocho (8) de agosto de dos mil diecinueve (2019) 5 por el Juzgado Veintinueve (29) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , negó las súplicas de la demanda.

Estableció que, el personal carcelario y penitenciario en materia de jornada laboral se rige por lo estatuido en el Decreto 1032 de 1978, ratificado por el artículo 104 del Decreto Ley 1042 de 1978, “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos del ministerio , departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”.

Así mismo, precisó que el monto del sobresueldo creado para el personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Carcelaria del I NPEC, es establecido anualmente por el Gobierno

5 Fls. 280-285.Expediente: 11001-33-35-029-2015-00386-01 Página No. 5

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Demandante: Anyela Paola García Felacio

Demandado: INPEC

nacional, el cual tiene la característica de ser factor salarial y se reconoce en virtud de la disponibilidad que dicho personal debe tener en virtud de las funciones asignadas a esa institución.

En atención a lo anterior, el Despacho de origen manifestó que no le asiste la razón a la

disponibilidad que dicho personal debe tener en virtud de las funciones asignadas a esa institución.

En atención a lo anterior, el Despacho de origen manifestó que no le asiste la razón a la demandarte, como quiera que desde la expedición del Decreto 1032 de 1978 se creó el denominado sobresueldo con el fin de remunerar la disponibilidad del personal de custodia y vigilancia en materia penitenciaría y carcelaria, así mismo, se desprende que los funcionarios del INPEC cuentan con un régimen salarial y prestacional diferente al resto de los servidores públicos, justificado por las funciones que desempeñan.

Además, reiteró que desde la creación de dicha institución se han prestado los servicios con un sistema de turnos, los cuales incluyen horas diurnas, nocturnas y días festivos, por lo tanto, el personal que desempeña las funciones de vigilancia y custodia carcelari a y penitenciaria debe tener la disponibilidad permanente, situación que fue prevista en el Decreto 1302 de 1978, la Ley 32 de 1986, y en el Decreto Ley 407 de 1994.

Por lo anterior, negó las pretensiones de la demanda, declarando probada la excepción “inexistencia de pruebas que desvirtúen la legalidad de que goza el acto administrativo demandado e inexistencia del derecho”, y se abstuvo de condenar de costas.

7. RECURSO DE APELACIÓN

La demandante interpuso el recurso de apelación para que se revoque la decisión de primera instancia y, en su lugar, se acceda íntegramente a los pedimentos de la demanda6.

En aras de sustentar su inconformidad, expuso los siguientes argumentos:

instancia y, en su lugar, se acceda íntegramente a los pedimentos de la demanda6.

En aras de sustentar su inconformidad, expuso los siguientes argumentos:

7.1 El juzgado de instancia se abstuvo de efectua r un estudio constitucional del caso para establecer la viabilidad de su petición, para que en uso de la facultad otorgada por el artículo 4.° constitucional en armonía con lo dispuesto en el artículo 148 del Código de Procedimiento Administrativo, se dispusiera la inaplicación del artículo 8.° del Decreto 1302 de 1978, teniendo en cuenta que con el mismo se afectan los derechos mínimos de los trabajadores para recibir una remuneración acorde con su actividad y labor desempeñada.

7.2 Considera que olvida que el salario es un derecho de orden público e irrenunciable, constituye uno de los elementos d e la relación laboral y goza de especial protección del Estado. Así mismo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2.° de la Ley 1496 de 2011, tiene derecho a un trato igual ante la ley, sin discriminación, y por analogía se debe aplicar el carácter de orden público que reconoce la l ey frente a las disposiciones legales que regulan el trabajo humano, es decir, que son de orden público y en consecuencia , irrenunciables (Artículo 53 del C.P.T. y S.S).

7.3 Aduce que e xiste una inadecuada interpretación frente a la “disponibilidad permanente”, y el trabajo presencial en relación con el “sobresueldo” y los servicios que este remunera. En efecto, e l artículo 3.° del Decreto 1302 de 1978 se debe interpretar y aplicar en forma favorable para la demandante, en el sentido de que no se consideró que la

este remunera. En efecto, e l artículo 3.° del Decreto 1302 de 1978 se debe interpretar y aplicar en forma favorable para la demandante, en el sentido de que no se consideró que la palabra "sobresueldo" contenida, no incluye para los servidores del INPEC el pago de l “trabajo suplementario” en domingos, festivos y días de descanso obligatorio establecidos

6 Fls. 287-291.Expediente: 11001-33-35-029-2015-00386-01 Página No. 6

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Demandante: Anyela Paola García Felacio

Demandado: INPEC

en la ley. En el mismo sentido, tampoco puede excluir la aplicación del Decreto 1042 de 1978, que consagró este derecho para todos los servidores públicos.

7.4 El INPEC está desconociendo este derecho por una lectura inadecuada en que se interpretan los términos disponibilidad per manente y trabajo presencial en relación con el sobresueldo y los servicios que este remunera. El cargo que ostenta la demandante le impone el deber de man tener permane nte disponibilidad para supli r las necesidades del servicio. Para el efecto, en el artículo 2.° del Decreto 1302 de 1978 , le dispuso un límite máximo de 44 horas semanales, tiempo que se supera ampliamente con la continua activación de la disponibilidad y con el trabajo suplementario efectivamente desarrollado por la actora.

7.5 Arguye que tiene derecho a que se le reliquiden los demás derechos laborales que se ven afectados por el ingreso m ensual, como consecuencia de la reliquidación que le corresponde por el mayor valor adeudado por la labor adicional efectuada en dominicales

7.5 Arguye que tiene derecho a que se le reliquiden los demás derechos laborales que se ven afectados por el ingreso m ensual, como consecuencia de la reliquidación que le corresponde por el mayor valor adeudado por la labor adicional efectuada en dominicales festivos diurnos y nocturnos, y el reconocimiento del tiempo de descanso compensatorio.

8. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

La presente acción fue radicada en esta corporación el día 20 de enero de 20207 y mediante providencia del 5 de febrero de 2020 se admitió el recurso de apelación impetrado 8, posteriormente, mediante providencia del 19 de febrero siguiente 9 se corrió traslado a las partes por el término de diez (10) días para que presentaran sus alegatos de conclusión, del que hizo uso la parte demandante de la siguiente manera:

Reiteró los argumentos expuestos en sus anteriores intervenciones , especialmente que el a quo no consideró que la palabra “sobresueldo” no cubre la disponibilidad de estos para estar dispuestos a trabajar cuando sean requeridos por el INPEC, ni la labor e fectivamente prestada cuando se activa la disponibilidad.

Añadió que no se consideraron las confesiones contenidas en la contestación de la demanda, al responder asertivamente a los hechos identificados como 4.5, 4.6 y 4. 8, con esto s e evidencia la confesión sobre el cumplimiento de una actividad habitual y complementaria a la jornada ordinaria por parte de la demandante al servicio de la demandada, y que la misma no ha recibido la retribución económica que se reclama con esta acción, y aduce que según el Decreto 1302 de 1978 existe una contraprestación especial denominada

a la jornada ordinaria por parte de la demandante al servicio de la demandada, y que la misma no ha recibido la retribución económica que se reclama con esta acción, y aduce que según el Decreto 1302 de 1978 existe una contraprestación especial denominada sobresueldo que tiene por propósito remunerar la disponibilidad que atañe a la función de custodia y vigilancia de los establecimientos de reclusión10.

9. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA

9.1 Competencia

Es competente esta corporación para resolver el presente recurso de apelación, tal como lo establece el artículo 153 de la Ley 437 de 2011, en concordancia con el artículo 328 del CGP.

9.2 Problema jurídico planteado

7 Fl. 295. 8 Fl. 297. 9 Fl. 302. 10 Fl. 305-310.Expediente: 11001-33-35-029-2015-00386-01 Página No. 7

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Anyela Paola García Felacio

Demandado: INPEC

De conformidad con los argumentos esgrimidos por la parte apelante en el recurso de apelación, es del caso fijar el siguiente problema jurídico: ¿es pro cedente revocar la decisión apelada por las siguientes razones: (i) el a quo no se pronunció sobre la excepción de inconstitucionalidad propuesta en la demanda; (ii) se le ha dado un trato desigual ante la ley, porque no se le ha reconocido el trabajo suplementario, por tanto, se debe dar aplicación al Decreto 1042 de 1978 ; (iii) se ha dado una indebida interpretación a la expresión

ley, porque no se le ha reconocido el trabajo suplementario, por tanto, se debe dar aplicación al Decreto 1042 de 1978 ; (iii) se ha dado una indebida interpretación a la expresión “disponibilidad permanente”, debido a que se desconoce que la jornada máxima es de 44 horas semanales y, el sobresueldo que le pagan no incluye el trabajo suplementario, como lo argumenta la demandante, o si, por el contrario, se debe dar aplicación al Decreto 1302 de 1978 como lo vienen haciendo la entidad demandada?

9.3 Tesis que resuelven los problemas jurídicos principales

9.3.1 Tesis de la parte demandante

En su sentir, se debe revocar la de cisión apelada como quiera que está sometida a “disponibilidad permanente”, lo que implica que en el periodo en el que no está laborando debe estar alerta y pendiente del llamado de su empleador, razón por la cual debe renunciar a su vida familiar personal y sentimental, por lo que el sueldo básico y el “sobresueldo” que recibe es el salario por su trabajo , pero que cuando se activa la disponibilidad no corresponde al tiempo de trabajo suplementario diurno o nocturno (horas extras) , que supere las 44 horas semanales, al igual que el trabajo realizado en jornadas nocturnas o en días de descanso obligatorio (domingos y festivos).

De otro lado, la accionante señala que es inaplicable por vía de excepción de constitucionalidad el artículo 8.° del Decreto 1302 de 1978, teniendo en cuenta que con el mismo se afectan los derechos mínimos de los trabajadores y, por ello, se le debe aplicar el Decreto 1042 de 1978.

constitucionalidad el artículo 8.° del Decreto 1302 de 1978, teniendo en cuenta que con el mismo se afectan los derechos mínimos de los trabajadores y, por ello, se le debe aplicar el Decreto 1042 de 1978.

De igual manera, considera que , tiene derecho a que se reliquiden los demás derechos laborales que se ven af ectados por el ingreso mensual, como consecuencia de la reliquidación que le corresponde por el mayor valor adeudado por labor adicional.

9.3.2 Tesis de la parte accionada

Arguyó que en el presente caso no se debe acceder a las súplicas de la demanda, toda ve z que a la accionante le es aplicable en su integridad el Decreto 1302 de 1978, en cuanto percibe mensualmente como parte de la remuneración por sus servicios el sobresueldo que por disposición normativa constituye factor de salario y cubre la totalidad de la remuneración de los servicios que hayan de prestarse por razón del trabajo o de la disponibilidad en tiempo que corresponda a los conceptos como jornada ordinaria nocturna, horas extras diurnas o nocturnas, trabajo ordinario y ocasional diurno y/o nocturno en días dominicales o festivos. Además, la actora no demostró algún vicio en el acto acusado, ni se refiere a la causal frente a la cual sustenta la nulidad.

9.3.3 Tesis del juzgado de instancia

Negó las pretensiones de la demanda , al considerar que desde la expedición del Decreto 1032 de 1978 se creó el denominado sobresueldo, con el fin de remunerar la disponibilidad del personal de custodia y vigilancia en materia penitenciaría y carcelaria, así mismo, se

1032 de 1978 se creó el denominado sobresueldo, con el fin de remunerar la disponibilidad del personal de custodia y vigilancia en materia penitenciaría y carcelaria, así mismo, se desprende que los funcionarios del INP EC cuentan con un régimen salarial y prestacional diferente al resto de los servidores públicos, justificado en las funciones que desempeñan.Expediente: 11001-33-35-029-2015-00386-01 Página No. 8

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Anyela Paola García Felacio

Demandado: INPEC

9.3.4 Tesis de la sala

No es procedente dar aplicación al Decreto 1042 de 1978 en relación con el trabajo suplementario (artículos 33 a 40) que reclama la demandante , pues el cuerpo de custodia del INPEC goza de un régimen salarial y prestacional especial que le permite devengar un “sobresueldo” que remunera el trabajo presencial extraordinario prestado ( ordinaria nocturna, horas extras diurnas o nocturnas, trabajo ordinario u ocasional diurno en dominicales o festivos, y trabajo ordinario u ocasional nocturno en dominicales y festivos).

Así mismo, no se puede inaplicar el Decreto 1302 de 1978, toda vez que l a efectividad de esta disposición corresponde a un criterio de especialidad del régimen salarial y prestacional del cuerpo de custodia del INPEC, que no es asimilable a los demás empleados públicos, de ahí que no se pueda predicar vulneración alguna del derecho a la igualdad.

10. HECHOS PROBADOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES

HECHOS PROBADOS MEDIO PROBATORIO

1. La señora Anyela Paola García Felacio ingresó

10. HECHOS PROBADOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES

HECHOS PROBADOS MEDIO PROBATORIO

1. La señora Anyela Paola García Felacio ingresó al servicio del INPEC, según nombramiento que se le hizo a través de la Resolución No. 001714 de 27 de abril de 2011; fue nombrada como dragoneante código 4114 grado 11.

Según certificación del 18 de agosto de 2015, la accionante se desempeñaba en el mismo cargo en la reclusión de mujeres en Bogotá.

Documentales: - Resolución No. 001714 de 27 de abril de 2011 , vista a folio s 422-424 del expediente. -Certificación obrante a folio 118 del expediente.

2. El 2 de mayo de 2014, la accionante peticionó ante el INPEC el reconocimiento y pago del trabajo suplementario.

Documental: Copia de la mencionada solicitud, vista a folios 433 a 443 del expediente.

3. Mediante el oficio No. 8100 -DINPE-SUTAH9126 de 27 de mayo de 2014, la entidad demandada negó la petición.

Documental: Copia del oficio con radicado 8100-DINPE-SUTAH9126 de 27 de mayo de 2014, visto a folios 446 a 449 del expediente.

11. MARCO NORMATIVO APLICABLE

11.1 Régimen salarial y prestacional del personal del cuerpo de custodia del INPEC

El Decreto 1302 de 1978 11 señaló, entre otr os asuntos, a qui énes está ba dirigida la obligación de laborar o estar disponibles el tiempo que las necesidades del servicio lo requieran, así:

El Decreto 1302 de 1978 11 señaló, entre otr os asuntos, a qui énes está ba dirigida la obligación de laborar o estar disponibles el tiempo que las necesidades del servicio lo requieran, así:

“Artículo 1.° Los Mayores, Capitanes, Tenientes, Sargentos, Cabos y Guardianes de los establecimientos carcelarios y penitenciarios que dependen del Ministerio de Justicia, lo mism o que los Directores y Subdirectores de dichos establecimientos deberán laborar o estar disponibles durante todo el tiempo que lo requieran las necesidades propias del servicio”.

11 Por el cual se expiden normas sobre la clasificación y remuneración de empleos del personal carcelario y penitenciario.Expediente: 11001-33-35-029-2015-00386-01 Página No. 9

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Anyela Paola García Felacio

Demandado: INPEC

A su vez, el artículo 2.º ibidem, estableció para ese personal una prestación fija mensual denominada sobresueldo y, el artículo tercero ib., estableció que el sobresueldo constituía factor salarial y cubría la totalidad de los servicios que se deban prestar, por el tiempo de trabajo o de disponibilidad en tiempo y, que corresponda a cualquiera de estos conceptos:

“a). Jornada ordinaria nocturna. b). Horas extras diurnas o nocturnas. c). Trabajo ordinario u ocasional diurno en días dominicales o festivos. d). Trabajo ordinario u ocasional nocturno en los mismos días a que se refiere la letra ordinal c)”.

Y, en el artículo 8 .º de la misma normativa, expresamente se consagró que las

d). Trabajo ordinario u ocasional nocturno en los mismos días a que se refiere la letra ordinal c)”.

Y, en el artículo 8 .º de la misma normativa, expresamente se consagró que las disposiciones del Decreto Ley 1042 de 1978 en los artículos 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39 y 40, no le sería aplicable a los servidores de los que trata el artículo 1.° idem.

Por su parte, el Decreto 447 de 1984 12 fijó los sueldos básicos y los sobresueldos para los cargos reseñados en el Decreto 1032 de 1978, los que han venido siendo fijad os por el Gobierno nacional año tras año. Así, para el m omento de ingreso de la accionante en el 2011 se encontraba vigente el Decreto 1031 de 2011, que dispuso para el cargo en el que fue nombrada, esto es, dragoneante