TA CUN - 11001-33-35-029-2016-00399-02-(26-05-2023)

REINTEGRARLO AL SERVICIO ACTIVO SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD, CON LA MISMA ANTIGÜEDAD DE SUS COMPAÑEROS DE CURSO, Y POSTERIORMENTE ASCENDERLO AL GRADO DE CORONEL – Nación Ministerio de Defensa Nacional,

Ejército Nacional.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E” MAGISTRADO PONENTE: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN Bogotá D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Expediente: 11001-33-35-029-2016-00399-02 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Pablo Gerardo Alvarado Burgos Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 1. ANTECEDENTES Decide la sala el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el veinte (20) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) por el Juzgado Veintinueve (29) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por medio de la cual negó las súplicas de la demanda. 2. PRETENSIONES El señor Pablo Gerardo Alvarado Burgos en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, presentó demanda1 contra la Nación –Ministerio de Defensa Nacional (en adelante N-MDN) –Ejército Nacional (en adelante EN), con el fin de obtener lo siguiente: 2.1 La declaración de nulidad de la Resolución No. 8168 de 14 de septiembre de 2016, en virtud de la cual la entidad demandada lo retiró del servicio por llamamiento a calificar servicios. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la entidad demandada a: 2.2 Reintegrarlo al servicio activo sin solución de continuidad, con la misma antigüedad de sus compañeros de curso, y posteriormente ascenderlo al grado de coronel 2.3 Reconocer y pagarle todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, desde la fecha de desvinculación y hasta que se

al servicio activo sin solución de continuidad, con la misma antigüedad de sus compañeros de curso, y posteriormente ascenderlo al grado de coronel 2.3 Reconocer y pagarle todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, desde la fecha de desvinculación y hasta que se haga efectivo el reintegro, y la indexación de los valores desde el retiro hasta la ejecutoria de la sentencia. 2.4 Pagarle los daños morales causados al accionante, sus hijos y madre, por el acto administrativo demando, en el valor que resulte probado dentro del expediente. 2.5 Pagarle los intereses moratorios como lo ordena el artículo 195 del CPACA. 2.6 Pagar las costas del proceso. 1 Documentos No. 3 y 19, demanda y reforma a la demanda.Expediente: 11001-33-35-029-2016-00399-02 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Pablo Gerardo Alvarado Burgos Demandado: Nación –MDN -EN

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3. HECHOS Los relatados por la parte demandante y que tienen relevancia jurídica son los siguientes2: 3.1 El señor Pablo Gerardo Alvarado Burgos ingresó a la institución el 19 de enero de 1991 en calidad de alumno, luego fue ascendió a los grados de subteniente, el 15 de junio de 1993; teniente, el 15 de junio de 1996; capitán, el 19 de octubre de 1999; mayor, el 1.° de junio de 2006; y teniente coronel, el 31 de mayo de 2011. 3.2 Una vez ascendió al grado de teniente coronel desempeñó los siguientes cargos: (i) comandante del Distrito Militar 62 de Mocoa, desde el 19 de mayo de 2006 hasta el 21 de enero de 2007; (ii) comandante del Distrito Militar No 51 de la ciudad de Bogotá D.C, desde el 22 de enero del 2007 al 5 de enero del 2008, (iii) ejecutivo y segundo comandante del Batallón de Infantería No. 13 de Cúcuta. En este grado fue calificado en lista dos, y (iv) Oficial de instrucción y entrenamiento, desde el 20 de junio de 2011 hasta el 19 de diciembre de 2012. 3.3 El 08 de febrero de 2016, según Directiva Transitoria No. 0072 de la jefatura de desarrollo humano del EN, se requirió al accionante para que se presentara ante el comando de personal con el fin de presentar las respectivas pruebas para acceder al grado de coronel de acuerdo a lo ordenado por el comando del Ejército, las cuales aprobó satisfactoriamente. 3.4 En el mes abril de 2016 el actor se enteró de que su nombre no había sido considerado para ascender el grado de coronel, razón por la cual el 16 de mayo del mismo año dirigió memorial al señor general Alberto José Mejía Ferrero, comandante

aprobó satisfactoriamente. 3.4 En el mes abril de 2016 el actor se enteró de que su nombre no había sido considerado para ascender el grado de coronel, razón por la cual el 16 de mayo del mismo año dirigió memorial al señor general Alberto José Mejía Ferrero, comandante del EN, en el que le solicitaba reconsiderar su nombre para ser ascendido en el decreto del mes de mayo de 2016. Dicha solicitud fue rechazada por extemporánea. 3.5 El MDN y el comando del Ejército emitieron el Decreto No. 908 del 31 de mayo de 2016, por medio de cual se ascendió a unos oficiales de las fuerzas militares a los grados inmediatamente superiores, y en las fechas que cada caso se indica, por haber reunido los requisitos establecidos en los artículos 51, 52, 53, 55, 67, 68, 69, 70 y 74 del Decreto Ley 1790 de 2000; no obstante, el demandante no fue incluido. 3.6 Ante esta situación, el actor radicó una petición con el No. 2016-560-203135-2 haciendo alusión a la respuesta en la que se indicó que su solicitud era extemporánea, pidiendo se aclarara por qué era extemporánea, si el decreto de ascenso databa de fecha 31 de mayo de 2016, además, solicitó se le aclarara la razón de no haber sido considerado para ascender al grado de coronel. 3.7 El 13 de junio de 2016, el señor teniente coronel Javier Monsalve Duarte oficial de la sección jurídica DIPER, le respondió lo siguiente: “El comité de Evaluación determinó no recomendarlo para ascenso: …El comité Recomendó que el Oficial no debe ser considerado para ascenso al grado inmediatamente superior, por haber sido relevado como comandante del Distrito Militar No. 51 en el año 2007”.

2 Documento No. 19, fls, 4-10 expediente digital Samai.Expediente: 11001-33-35-029-2016-00399-02 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Pablo Gerardo Alvarado Burgos Demandado: Nación –MDN -EN Página 3

3.8 Al respecto, en la misma fecha el demandante radicó un nuevo memorial solicitando copia de algunos documentos, entre ellos, aquel en el que constara que había sido relevado del cargo de comandante de distrito. 3.9 El 26 de julio de 2016 el señor Alvarado Burgos radicó ante el despacho del comandante del Ejército, señor general Alberto José Mejía Ferrero, un memorial con el cual aportó pruebas de que nunca había sido relevado del cargo de comandante del Distrito 51, respecto del cual no había recibido respuesta. 3.10 Por medio de petición de 1.° de agosto de 2016, el actor solicitó ante el director de personal del EN, la expedición de: i) la carpeta en la que reposaban los folios de la hoja de vida con todas las anotaciones a lo largo de su carrera militar, y todos los documentos adicionales; ii) copia del acta exclusiva del comando o cualquier otro tipo de documento en el que constara que había sido relevado del cargo de comandante del Distrito Militar No. 51; iii) se le manifestara cuáles habían sido las razones del relevo, y si hubo alguna investigación o si esto obedeció a la solicitud de algún superior; y iv) se le informara si hay alguna anotación al respecto. 3.11 A través del Oficio No. 20163131050001: MDN-CGFM-CE-JEDEHDIPER-SJU-1.10 del 10 de agosto de 2016, el jefe de la sección atendió la petición del actor, refiriendo entre otras cosas, lo siguiente: “Así mismo, se procedió a verificar su Historia Laboral sin que se encontrara registro en sus Folios de Vida de una anotación

de “RELEVO”; por lo que no hay una explicación lógica que pueda demostrar que hubo un relevo. Está claro según lo informado por la Dirección de Personal, que en la carpeta de la historia laboral del Oficial, no existe ningún soporte que certifique tal relevo, pero aun así, el Comité indujo al mando a cometer el error de no ascender al Teniente Coronel PABLO GERARDO ALVARADO BURGOS, al grado de Coronel sin que tuvieran un soporte que demostrara tal evento”. 3.12 Mediante comunicación de 12 de agosto de 2016, el demandante solicitó reconsideración del ascenso y solicitó una prueba real de su no ascenso. 3.13 Por medio del Oficio No. 20165530922491MDN-CGFM-COEJC-CEJEM-JEDEH-DIPER-ASC-OFI-1-10 de 16 de agosto de 2016, el jefe de la sección jurídica le indicó al demandante que, “revisando la historia laboral no se encontró documento con esta clasificación, lo que significa que estos no pudieron ser considerados para algún estudio, puesto que el proceso de ascenso o retiro, por parte del comité se realiza sobre esta”. 3.14 El 19 de agosto de 2016 actor solicitó ante el comando de reclutamiento y control de reservas la expedición de (2) oficios radicados bajo los números 656975 y 566048 de septiembre de 2007. 3.15 El 12 de septiembre el director de personal del EN atendió la petición de 18 de agosto de 2016, indicando que la reconsideración no existe en el ordenamiento jurídico que rige la carrera militar, y que cuando se produce el estudio por

el comité de evaluación se concede un tiempo prudencial para aquellos oficiales que no estén de acuerdo con la decisión del comité, soliciten una revisión.Expediente: 11001-33-35-029-2016-00399-02 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Pablo Gerardo Alvarado Burgos Demandado: Nación –MDN -EN

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3.16 Sostuvo que al señor Alvarado Burgos nunca le fue notificado el estudio realizado por el comité de evaluación de fecha 25 de abril de 2016, por medio del cual se decidió no ascenderlo. 3.17 Mediante la Resolución No. 8168 de 14 de septiembre de 2016, el señor Pablo Gerardo Alvarado Burgos fue retirado del servicio por llamamiento a calificar servicios. 4. CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte demandante considera que el acto acusado se encuentra viciado de nulidad por: (i) falsa motivación, y (ii) desviación del poder, de conformidad con los siguientes argumentos: Refirió que al caso no se aplicaron las reglas contenidas en el Decreto 1790 de 2000 para el llamamiento a calificar servicios, pues lo que motivó el retiro del actor fue su no recomendación para el ascenso al grado de coronel en el mes de mayo de 2016. A su vez, sostuvo que el no ascenso se fundamentó en una aseveración que no tiene soporte legal, como quiera que esta se debió al aparente traslado del accionante cuando fungía como comandante del distrito militar en el año 2007; no obstante, el material probatorio recaudado da cuenta que ese traslado nunca ocurrió, por lo cual, la decisión de no ascender al accionante, así como el retiro por la causal de llamamiento a calificar servicios, no tienen sustento probatorio, pues no se respetó el debido proceso y se desconoció el derecho a la igualdad del militar. Así mismo, afirmó que al actor se le está estigmatizando por algo que no ocurrió en el ejercicio de su carrera

en el grado de mayor cuando se desempeñó como Comandante de Distrito Militar No. 51, al afirmar por parte del comité evaluador que el motivo de su no ascenso al grado de coronel obedecía a su relevo del cargo, sin que la situación esté debidamente probada, pues el demandante jamás fue relevado del cargo de comandante de distrito militar. Prueba de que la evaluación para no ascenderlo al grado de coronel no coincide con la trayectoria del actor, es que se aduce que fue relevado de su cargo en 2007; no obstante, en el año 2011 fue ascendido a teniente coronel, oportunidad en la que se debió evaluar su hoja de vida y su desempeño, por lo cual, las decisiones tomadas con posterioridad no son acordes a la verdad. Ahora, la decisión de no ascender al demandante, con falsa motivación, trajo consigo la posterior expedición del acto administrativo que dispuso su retiro por llamamiento a calificar servicios, el cual también se encuentra viciado de nulidad como consecuencia de lo anterior. De igual forma, manifestó que la administración incurrió en abuso de poder, pues el comité de evaluación no estaba facultado para descalificar a oficiales que como el demandante, quien sirvió durante 25 años al servicio de la institución con una hoja de vida impecable en la que no hay anotación negativa alguna, con una aseveración carente de fundamento, y menos en la norma superior que no faculta al Ministerio para que le dé un mal uso al poder otorgado, abusó del poder que condujo al llamamiento a calificar servicios. Por lo tanto, concluye que la decisión de no ascender al actor al grado de coronel

por razones diferentes a las contempladas en las normas legales y sin fundamento legalExpediente: 11001-33-35-029-2016-00399-02 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Pablo Gerardo Alvarado Burgos Demandado: Nación –MDN -EN

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comprobable, fue la razón por la cual se propuso ante la junta asesora del MDN el retiro del servicio activo del EN, de tal forma que el acto administrativo de retiro está afectado por desviación de poder y falsa motivación, pues fue expedido con una intención diferente a la perseguida en la norma. 5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El MDN-EN presentó escrito de contestación3 oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, pues considera que el acto demandado se encuentra ajustado al ordenamiento jurídico y tuvo origen en los aspectos especiales de índole institucional que rodean la carrera militar, necesarios para garantizar el cabal cumplimiento de las tareas institucionales, entre ellos, observar que el concepto de buen servicio no se ciñe solo a las calidades laborales del servicio, sino a circunstancias de conveniencia y oportunidad que corresponde sopesar al nominador. Sostuvo que, la Resolución No. 8168 de 2016 goza de presunción de legalidad y así se deberá declarar, toda vez que su expedición obedeció al cumplimiento de las disposiciones que así lo autorizan, esto es, el Decreto 1790 de 2000, en sus artículos 99 y 100 literal a) numeral 3º. Señaló que, al caso del actor le era aplicable lo dispuesto en el artículo 103 ibidem, para ser retirado por llamamiento a calificar servicios, pues contaba con el tiempo exigido por la norma para percibir la asignación de retiro, como lo indica el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990. En tal sentido, la motivación del acto acusado está contenida en la ley que establece las condiciones para que este se produzca, por lo que no es necesaria una motivación adicional del acto, es decir, solo es necesario que la persona a la que se le llama a calificar servicios haya reunido los requisitos establecidos para tener derecho a la asignación de retiro. Argumentó que

la ley que establece las condiciones para que este se produzca, por lo que no es necesaria una motivación adicional del acto, es decir, solo es necesario que la persona a la que se le llama a calificar servicios haya reunido los requisitos establecidos para tener derecho a la asignación de retiro. Argumentó que no existen pruebas que demuestren de forma fehaciente que el acto administrativo demandado fue proferido de forma ilegal, persiguiendo propósitos fraudulentos, mediante falsa motivación o desviación del poder, pues lo que es evidente es que el trámite adelantado por la institución castrense ha sido ajustado a derecho y bajo el procedimiento de las normas que gobiernan la situación; igualmente, el acto se encuentra debidamente motivado, aun cuando en reiterada jurisprudencia y en sentencia de unificación se indica que no es necesario una motivación cuando se emplea la facultad discrecional mediante la figura de llamamiento a calificar servicios. De igual modo, formuló la excepción de legalidad del acto definitivo demandado, al no estar incurso en las causales de nulidad de que trata el artículo 137 del CPACA, toda vez que no hay infracción de normas superiores, pues fue expedido de acuerdo con estas, y por el funcionario competente. De otra parte, señaló que conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, no es procedente acceder al ascenso solicitado por el demandante, como quiera que este supone una serie de presupuestos que solo se cumplirían si el demandante se encontrara en servicio activo. En ese sentido, manifestó que el juez administrativo no puede decretar ascensos de oficiales de la fuerza Pública, por cuanto ellos no son espontáneos ni automáticos, sino que, junto con las condiciones establecidas en el artículo 3 Documento No. 18, expediente digital Samai.Expediente: 11001-33-35-029-2016-00399-02 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

ni automáticos, sino que, junto con las condiciones establecidas en el artículo 3 Documento No. 18, expediente digital Samai.Expediente: 11001-33-35-029-2016-00399-02 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Pablo Gerardo Alvarado Burgos Demandado: Nación –MDN -EN

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51 del Decreto 1790 de 2000, son el resultado del cumplimiento de los requisitos que se deben acreditar de conformidad con el artículo 52 del mismo decreto. 6. SENTENCIA APELADA El Juzgado Veintinueve (29) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el veinte (20) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)4 negó las pretensiones de la demanda. Para sustentar la decisión, indicó que conforme a las normas aplicables al retiro de oficiales por llamamiento a calificar servicios en las fuerzas militares, como lo es el Decreto 1790 de 2000, los requisitos para que opere la causal son: (i) tiempo mínimo de servicios, (ii) ser acreedor de la asignación de retiro, y (iii) el concepto previo emitido por la junta asesora del MDN, y que una vez reunidos tales requisitos es facultativo de la entidad proceder o no conforme a la figura del llamamiento a calificar servicios. Así las cosas, sostuvo que en efecto, el MDN en uso de las facultades legales y en especial del artículo 99 del Decreto Ley 1790 de 2000, previo el correspondiente concepto favorable de la Junta Asesora del MDN, registrada en el acta No. 7 de 28 de junio de 2016, y teniendo en cuenta que el oficial Pablo Gerardo Alvarado Burgos contaba con más de quince (15) años de servicio, tiempo que lo hace acreedor a una asignación mensual de retiro, expidió la Resolución No. 8168 de 14 de septiembre de 2016 retirándolo del servicio activo en forma temporal con pase a la reserva, por llamamiento a calificar servicios, conforme a los artículos 100 literal a) numeral 3.º y 103 del Decreto Ley 1790 de 2000 (modificados por los artículos 24 y 25 de la Ley 1104 de 2006). De lo anterior, pudo concluir que la causal de retiro del actor fue

a calificar servicios, conforme a los artículos 100 literal a) numeral 3.º y 103 del Decreto Ley 1790 de 2000 (modificados por los artículos 24 y 25 de la Ley 1104 de 2006). De lo anterior, pudo concluir que la causal de retiro del actor fue estrictamente objetiva basada en la recomendación de la Junta Asesora del MDN, y el cumplimiento del tiempo de servicio para obtener la asignación de retiro (cumple con más de quince (15) años de servicio). Por tanto, consideró que el argumento de la apoderada de la parte actora relacionado con que una de las motivaciones del acto fue la decisión de no ascenso a coronel del señor Alvarado Burgos, y que la Junta Asesora del MDN se basó para su recomendación en el comité de evaluación para ascensos consignado en el Acta No. 10918 del 25 de abril de 2016; queda totalmente desvirtuada, puesto que tal decisión es totalmente distinta a la recomendación de no ascenso, conceptos que no se pueden confundir, pues son actos administrativos disímiles. De esa forma, argumentó que la entidad accionada, en relación con la expedición de la Resolución 8168 de 2016 atiende a lo expresado por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, cuando se trata de la causal denominada llamamiento a calificar servicios, en el entendido de que no hay necesidad de una motivación adicional, pues la misma está contenida en el acto de forma extra textual, ya que sus requisitos los determina la ley. En tal medida, concluyó que el acto administrativo acusado se expidió única y exclusivamente con fundamento en la normatividad descrita en procura del buen servicio, pues se verificaron los presupuestos normativos para el llamamiento a calificar servicios. 4 Documento No. 48, expediente digital Samai.Expediente: 11001-33-35-029-2016-00399-02 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

servicio, pues se verificaron los presupuestos normativos para el llamamiento a calificar servicios. 4 Documento No. 48, expediente digital Samai.Expediente: 11001-33-35-029-2016-00399-02 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Pablo Gerardo Alvarado Burgos Demandado: Nación –MDN -EN

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Finalmente, se abstuvo de condenar en costas de primera instancia, al no encontrar demostrada su causación. 7. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso el recurso de apelación5 contra la sentencia de primera instancia para que esta sea revocada y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda, con base en los siguientes argumentos: 7.1 Aduce que, en el fallo de primera instancia no se realizó valoración alguna respecto de las pruebas debidamente aportadas con el escrito de la demanda y decretadas oportunamente, pues el despacho se limitó a citar la norma consagrada en el Decreto 1790 de 2000 que rige la carrera militar en lo que respecta al llamamiento a calificar servicios, y la aplicación a los pronunciamientos en las sentencias emitidas al respecto por la Corte Constitucional y Consejo de Estado, omitiendo valorar los hechos debidamente probados, resolviendo a su arbitrio el asunto jurídico debatido, en contra de la evidencia probatoria. 7.2 Refirió que, en el expediente reposa abundante prueba documental recaudada por el actor con el propósito de obtener una respuesta sobre la razón aducida por el comité evaluador y por la cual no fue ascendido (en los folios 4, 28, 36, 60, 70,71,72, 73, 77, 78, 82, 86), respecto de las cuales se concluye que la entidad demandada nunca dio una razón veraz y ajustada a derecho. 7.3 Así mismo, señaló que la prueba testimonial recaudada el 29 de octubre de 2020, en la cual los oficiales

dan cuenta de la falsedad en la que incurrió el evaluador al afirmar que no se ascendía al actor al grado inmediatamente superior por haber sido relevado del DIM51, no deja lugar a equívocos que la decisión del comité fue totalmente arbitraria, y que con ella se confirma la falsa motivación y la desviación de poder. 7.4 Argumentó que, si bien la Resolución 8168 de 14 de septiembre de 2016 se fundamentó en la norma que faculta a la entidad militar para hacer uso del llamamiento a calificar servicios, lo cierto es que dicha actuación quedó viciada, porque al ser proferida no se tuvo en cuenta la motivación que los competentes tuvieron para no recomendar al accionante para el ascenso al grado de coronel, en esa medida, sostuvo que la desviación de poder se concretó al momento de privar al actor de su derecho de ascender al grado inmediatamente superior y continuar con su carrera militar, pese a haber cumplido con todos los requisitos exigidos por las normas que rigen la carrera militar.

7.5 Señaló

que, aun cuando el artículo 103 del Decreto 1790 de 2000 faculta al superior jerárquico con poderes suficientes para sustituir a los miembros de la fuerza pública, también lo es que este se debe hacer con fundamento en las apreciaciones realizadas conforme a la facultad que otorga la norma, por lo cual, en el caso debía hacerse un estudio juiciosos de los folios de vida, lo cual si se hubiese realizado de manera adecuada, no daría como resultado el retiro, sino el ascenso a grado de coronel, por lo cual, se incurrió en falsa motivación. 8. TRÁMITE DE LA SEGUNDA INSTANCIA

5 Documento No. 51, expediente digital Samai.Expediente: 11001-33-35-029-2016-00399-02 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Pablo Gerardo Alvarado Burgos Demandado: Nación –MDN -EN Página 8

El proceso fue radicado en esta corporación el día 3 de marzo de 20226, y mediante providencia del 22 de junio del mismo año7 se desató el recurso de queja, se estimó mal denegado el recurso de apelación de la parte demandante, al paso que dispuso la admisión de este. indicando los términos para pronunciarse sobre el mismo. En los términos aludidos, tanto el Ministerio Público como las partes guardaron silencio. 9. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA 9.1 Competencia Es competente esta corporación para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, tal como lo establece el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el inciso 2.º del artículo 328 del Código General del Proceso. 9.2 Problema jurídico planteado Corresponde a la sala determinar si, ¿la Resolución No. 8168 de 2016 se encuentra viciada de nulidad por falsa motivación y desviación del poder, debido a que dispuso el retiro del servicio del actor por llamamiento a calificar servicios por razones ajenas a las allí plasmadas? 9.3 Tesis que resuelven el problema jurídico planteado 9.3.1 Tesis de la parte actora Considera que se debe acceder a las pretensiones de la demanda, como quiera que el acto por medio del cual se dispuso su retiro de la entidad demandada se encuentra viciado de nulidad, en tanto, fue expedido con desviación de poder y falsa motivación, pues el retiro por llamamiento a calificar servicios ocurrió como consecuencia del no asenso del actor al grado de coronel, y la decisión de no ascender al actor no estuvo fundamentada en hechos ciertos y verificables en la hoja de vida del actor. 9.3.2 Tesis de la entidad demandada Señaló que el acto administrativo acusado

del no asenso del actor al grado de coronel, y la decisión de no ascender al actor no estuvo fundamentada en hechos ciertos y verificables en la hoja de vida del actor. 9.3.2 Tesis de la entidad demandada Señaló que el acto administrativo acusado fue proferido conforme a las normas legales y constitucionales que lo rigen, además, está amparado por la presunción de legalidad y constitucionalidad, dado que se expidió en cumplimiento de la facultad prescrita en el Decreto 1790 de 2000, artículos 99, 100 y 103. Así mismo, argumentó que conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, no es procedente acceder al ascenso solicitado por el demandante, como quiera que este supone una serie de presupuestos que solo se cumplirían si el demandante se encontrara en servicio activo. En ese sentido, manifestó que el juez administrativo no puede decretar ascensos de oficiales de la fuerza pública, por cuanto ellos no son espontáneos ni automáticos. 9.3.3 Tesis del juzgado de primera instancia 6 Documento No. 60, expediente digital Samai. 7 Documento No. 62, expediente digital Samai.Expediente: 11001-33-35-029-2016-00399-02 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Pablo Gerardo Alvarado Burgos Demandado: Nación –MDN -EN

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Negó las pretensiones de la demanda, toda vez que encontró demostrado que se cumplieron los presupuestos establecidos en las normas aplicables al retiro por llamamiento a calificar servicios en las fuerzas militares, en la medida que: (i) el actor contaba con más de quince (15) años de servicios, y (ii) el acto administrativo tuvo como sustento la recomendación efectuada por la Junta Asesora del MDN. Por otra parte, consideró que las razones esgrimidas en la decisión de no ascender al actor, no se deben confundir con los fundamentos expuestos en la junta asesora que determinó el retiro, pues son dos actuaciones totalmente distintas. 9.3.4 Tesis de la sala Se confirmará la sentencia de primera instancia, como quiera que: 9.3.4.1 El acto administrativo acusado cumple las exigencias del Decreto 1790 de 2000, y satisface la finalidad de la figura de llamamiento a calificar servicios, la cual no es otra que la evolución institucional y el relevo dentro de la línea jerárquica de la fuerza pública8, además de ser “un instrumento que facilita que los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y de policía disfruten de la asignación de retiro sin necesidad de que continúen en el ejercicio de las actividades castrenses”9. 9.3.4.2 En el presente asunto se tuvo como demandado únicamente el acto que dispuso el retiro del servicio del actor por la causal de llamamiento a calificar servicios, razón por la que no es posible abordar el estudio del trámite llevado a cabo por la entidad y que culminó con la decisión de no ascender al

señor Pablo Gerardo Alvarado Burgos, pues el problema jurídico fue delimitado desde la expedición de las providencias de 9 de abril de 201810 emitido por el juzgado de instancia, confirmado por esta corporación a través de providencia del 17 de octubre de 201811, por medio de los cuales se rechazó la demanda en lo referente al acto administrativo contenido en el Decreto 908 de 31 de mayo de 2016, en el cual no fue incluido el nombre del actor para el ascenso, lo anterior, al considerar que ese acto enjuiciado no definió la situación jurídica del demandante. Así mismo, no fue objeto de la presente demanda el acto administrativo definitivo contendido en el acta 10918 de 25 de abril de 2016, por medio de la cual el comité evaluador del EN decidió no recomendar para ascenso al TC Alvarado Burgos. 9.3.4.3 Finalmente, por cuanto la parte demandante tenía la carga de demostrar que su desvinculación obedeció a un fin diferente al de la figura de llamamiento a calificar servicios, es decir, le correspondía probar los motivos ocultos que en su sentir conllevaron a su retiro del servicio, como el hecho por el cual el no ascenso del actor es el motivo verdadero del retiro; sin embargo, no aportó prueba al plenario que per