TA CUN - 11001-33-35-029-2017-00052-02-(17-11-2022)

Radicado: 11001-33-35-029-2017-00052-02

Demandante: Sonia Cruz Pérez

Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”

MAGISTRADA PONENTE: ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 11001-33-35-029-2017-00052-02

DEMANDANTE: SONIA CRUZ PÉREZ

DEMANDADA: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN –FIDUCIARIA LA

PREVISORA S.A. COMO VOCERA DEL PAP

FIDUPREVISORA S.A. – DEFENSA JURÍDICA

EXTINTO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE

SEGURIDAD – DAS Y SU FONDO ROTATORIO

AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL

ESTADO.

TEMA: Reconocimiento prima de riesgo.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

No. 0294

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la apoderada del Fiduprevisora S.A. -Como vocera del PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica Extinto Departamento Administrativo de Seguridad -DASy su Fondo Rotatorio, así como la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado contra la sentencia proferida el 21

Departamento Administrativo de Seguridad -DASy su Fondo Rotatorio, así como la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado contra la sentencia proferida el 21 de junio de 2022 por el Juzgado Veintinueve (29) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

La parte demandante, a través de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende la nulidad de los actos administrativos contenidos en el Oficio 20161050042661 del 4 de mayo de 2016 con el que la Agencia Nacional para la Defensa jurídica del Estado le informó a la señora Sonia Cruz que remitió por competencia la petición y el Oficio 20163100033491 del 23 de mayo de 2016, proferido por la Jefe del departamento Administrativo de Personal de la Fiscalía General de la Nación , que le negó el reconocimiento como factor salarial de la “ prima especial de riesgo”, contenida en el Decreto 2646 de 1994Radicado: 11001-33-35-029-2017-00052-02

Demandante: Sonia Cruz Pérez

Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia

(Expediente Virtual. 01. 35-36).

Inaplicar por vía de excepción el artículo 4º del decreto arriba mencionado.

A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la s demandadas a: i) Reconocer y pagar, debidamente indexado, el valor resultante de reliquidar todas las primas legales, bonificación por prestación

A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la s demandadas a: i) Reconocer y pagar, debidamente indexado, el valor resultante de reliquidar todas las primas legales, bonificación por prestación de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, prima de antigüedad y cesantías e intereses a las cesantías, teniendo en cuenta, para el efecto, el valor devengado como prima de riesgo sobre e l salario básico devengado por la demandante, durante el tiempo que laboró en el DAS ; ii) Liquidar, actualizar y pagar la condena anterior desde la fecha que se hicieron exigibles hasta la del pago , iii) Dar cumplimiento a la sentencia conforme a los artículos 192 y 195 del CPACA.

Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes:

2. Hechos

Se pueden resumir de la siguiente manera (Expediente Virtual. 01. 36-37):

El apoderado menciona que la demandante laboró para el extinto Departamento Administrativ o de Seguridad (DAS) desde el 21 de abril de 1980 hasta el 31 de diciembre de 2011, desempeñando como último cargo el de Detective Especializado – Grado 206 -14; periodo en el que de manera periódica, percibió la prima especial de riesgo correspondiente a un 35% de su asignación básica mensual y a la que nunca le dio el carácter salarial.

Aduce que, mediante reclamación administrativa radicada ante la Agencia Nacional para la Defensa jurídica del Estado el 28 de abril de 2016, solicitó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial en un 35%.

Señala que con el oficio No. 20161050042661-DAS del 4 de mayo de 2016

reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial en un 35%.

Señala que con el oficio No. 20161050042661-DAS del 4 de mayo de 2016 la Agencia Nacional para la Defensa jurídica del Estado le informa que remitió por competencia la petición a la Fiscalía General de la Nación.

Y que a través del Oficio No. 20163100033491 del 23 de mayo de 2016 , la Jefe del departamento Administrativo de Personal de la Fiscalía General de la Nación, le negó la reliquidación pretendida.

3. La sentencia apelada

El Juzgado Veintinueve (29) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia proferida el 21 de junio de 202 2, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, pues consideró que la prima de riesgo devengada por los empleados del DAS, constituye factor salarial de conformidad con lo indicado por el Consejo de Estado – Sección Segunda, dentro del exp. 44001-23-31-000-2008-00150-01 (0070-11), Consejero Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve, en la que se analizó laRadicado: 11001-33-35-029-2017-00052-02

Demandante: Sonia Cruz Pérez

Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia

naturaleza de dicha prestación y se precisó que constituía salario, en razón a que su pago tenía lugar como contraprestación directa del servicio de forma habitual y periódica.

Descendiendo al caso concreto encontró acreditado que la demandante

naturaleza de dicha prestación y se precisó que constituía salario, en razón a que su pago tenía lugar como contraprestación directa del servicio de forma habitual y periódica.

Descendiendo al caso concreto encontró acreditado que la demandante prestó sus servicios al DAS (suprimido) desde el 21 de abril de 1980 hasta el 31 de diciembre de 2011, desempeñando como último cargo el de Oficial Técnico 05 del Área Administrativa , adscrita al nivel central, Bogotá y percibiendo la prima de riesgo en cuantía del 35% de la asignación básica, y que por medio de la petición radicada el 28 de abril de 2016, solicito su reconocimiento como factor salarial para la reliquidación de todos los factores salariales y prestacionales.

Asimismo, precisó que en consideración a la sentencia de la Corte Constitucional SU -132 del 13 de marzo de 2013 con ponencia del Dr. Alexei Julio Estrada , definió la excepción de inconstitucionalidad , y consideró conformados los elementos para acudir a la denominada figura e inaplicar el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994 por considerar que se incurre en violación del derecho a la remuneración mínima vital y móvil y la primacía de la realidad sobre las formalidades, así como en desconocimiento de convenios internacionales que hacen parte del Bloque de Constitucionalidad.

En consecuencia, tuvo como factor salarial la prima de riesgo devengada por la actora desde e l 21 de abril de 1980 y hasta el 31 de diciembre de 2011, como quiera que esa prestación fue incluida en la asignación básica de cada

En consecuencia, tuvo como factor salarial la prima de riesgo devengada por la actora desde e l 21 de abril de 1980 y hasta el 31 de diciembre de 2011, como quiera que esa prestación fue incluida en la asignación básica de cada empleado, como parte del salario, disponiendo reliquidar todas las prestaciones que le fueron reconocidas, así como el pago de las diferencias entre lo que debió pagarse y lo realmente percibido por la demandante.

Respecto a la prescripción, indicó que como la petición de reconocimiento de la prima como factor salarial es del 28 de abril de 2016, había lugar al pago de las diferencias que resulten de reliquidar las prestaciones con anterioridad al 28 de abril de 2013, en razón a que operó dicho fenómeno trienal.

De otra parte, aclaró que de las sumas reconocidas se descontarán los aportes dejados de efectuar al Sistema General de Seguridad Social, sobre el factor salarial a incluir en la re liquidación de las prestaciones , y en lo que respecta a la prescripción, indicó que los aportes no están sujetos al término de tal fenómeno, pues han sido tomados como derechos imprescriptibles, de conformidad con la sentencia del Consejo de Estado de 7 de septiembre de 2015 C.P. Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio, expediente No. 110010315000150181200.

Finalmente, no condenó en costas al no advertir una conducta temeraria o de mala fe, de conformidad con lo previsto en la Ley 1437 de 2011.Radicado: 11001-33-35-029-2017-00052-02

Demandante: Sonia Cruz Pérez

mala fe, de conformidad con lo previsto en la Ley 1437 de 2011.Radicado: 11001-33-35-029-2017-00052-02

Demandante: Sonia Cruz Pérez

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4. Recurso de apelación

La apoderada de la Fiduciaria la Previsora S.A., - como vocera del PAP Fiduprevisora S.A., Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DASy su Fondo Rotatorio, así como de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado a través de memorial visible en el expediente virtual (26 - folio 2 -16) interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, solicitando que esta sea revocada y, como consecuencia, se nieguen las pretensiones de la demanda.

Para sustentar su pedido, indicó que el Decreto 2646 de 1994, expresamente señala que la prima de riesgo no constituye factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales, posición que ha sido reiterada en varios pronunciamientos del Consejo de Estado, luego, si bien la demandante percibió de manera habitual y periódica ese emolumento, el carácter salarial de esta solamente fue atribuido para el ingres o base de liquidación de la pensión.

Reitera que el marco jurídico que estableció la prima de riesgo no le otorgó carácter de factor salarial, excluyéndola de la enumeración prevista en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1987. Igualmente, sostiene que, a la fecha, el Consejo de Estado no ha proferido fallo alguno declarando la nulidad del

artículo 18 del Decreto 1933 de 1987. Igualmente, sostiene que, a la fecha, el Consejo de Estado no ha proferido fallo alguno declarando la nulidad del Decreto 2646 de 1994, por lo que goza de plena legalidad y vigencia.

Entonces, aduce que conforme a las normas que regulan la materia y precedentes jurisprudenciales, no es acertado afirmar que el Consejo de Estado ha admitido que la prima de riesgo para todos los efectos legales deba ser considerada como facto salarial, pues su aplicación y reconocimiento es restrictivo para casos específicos como lo es para efectos de establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de los servidores del extinto DAS.

5. Alegatos de conclusión

5.1. Parte demandante y demandada.

A través de auto del 20 de septiembre de 2022, el Despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la apoderada de la Fiduciaria la Previsora S.A., - como vocera del PAP Fiduprevisora S.A., Defensa Jurídica Extinto Departamento Administrativo de Seguridad - DASy su Fondo Rotatorio, así como de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, contra la sentencia del 21 de junio de 2022 , proferida por el Juzgado Veintinueve (29) Administrativo de Bogotá D.C., y por considerar que no era necesario el decreto y práctica de pruebas en esta instancia, no corrió traslado para alegar de conclusión, de conformidad a lo establecido en el numeral 5º 1 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 2, a través del cual se

traslado para alegar de conclusión, de conformidad a lo establecido en el numeral 5º 1 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 2, a través del cual se

1 Artículo 67. Modifíquese el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, el cual quedará así: Artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará deRadicado: 11001-33-35-029-2017-00052-02

Demandante: Sonia Cruz Pérez

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modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.

Adicionalmente, se indicó que el Ministerio Público podría emitir el concepto respectivo, en los términos previstos en el numeral 6° de la norma previamente indicada, sin embargo, dentro de esa oportunidad, no emitió concepto.

Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

II. CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico

Consiste en determinar si la demandante Sonia Cruz Pérez, tiene derecho a que le sean reliquidados los haberes salariales y prestacionales que le fueron pagados mientras estuvo vinculada en el extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS – entidad liquidada), teniendo en cuenta para el efecto la “prima de riesgo”.

2. Normatividad aplicable y solución al caso sub examine

El Decreto 1933 de 1989 “Por el cual se expide el régimen prestacional

para el efecto la “prima de riesgo”.

2. Normatividad aplicable y solución al caso sub examine

El Decreto 1933 de 1989 “Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”, dispuso que los funcionarios pertenecientes a las áreas de la Dirección Superior, Operativa y los Con ductores del área administrativa adscritos al servicio de escolta, a las unidades de operaciones especiales y a los grupos de antiexplosivos, tendrían derecho a percibir mensualmente una prima de riesgo equivalente al 10% de su asignación básica, en los siguientes términos:

“[…] ARTÍCULO 4o. PRIMA DE RIESGO. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad pertenecientes a las áreas de dirección superior, operativa y los conductores del área administrativa, adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de operaciones especiales y a los grupos antiexplosivos, tendrán derecho a percibir mensualmente una prima de riesgo equivalente al diez por ciento (10%) de su asignación básica. Esta prima no puede percibirse simultáneamente con la de orden público. […]”

Los artículos 16 y 17 ibídem señalaron cuáles factores se tenían en cuenta para liquidar las primas de navidad y vacaciones, en los siguientes términos:

“[…] ARTÍCULO 16. FACTORES PARA LIQUIDAR LA PRIMA DE NAVIDAD. Para el reconocimiento y pago de la prima de navidad de que trata el Decreto 3135/68 a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, se tendrán en cuenta los siguientes factores:

NAVIDAD. Para el reconocimiento y pago de la prima de navidad de que trata el Decreto 3135/68 a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, se tendrán en cuenta los siguientes factores:

acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 5. Si fuere necesario decretar pruebas, una vez practicadas, el superior autorizará la presentación de alegatos por escrito, para lo cual concederá un término de diez (10) días. En caso contrario, no habrá lugar a dar tra slado para alegar. El secretario pasará el expediente al despacho para dictar sentencia dentro de los diez (10) días siguientes de concluido el término para alegar o de ejecutoria del auto que admite el recurso. 2 Norma vigente a partir del 25 de enero de 2021, fecha de su publicación de conformidad con el artículo 86 ídem.Radicado: 11001-33-35-029-2017-00052-02

Demandante: Sonia Cruz Pérez

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a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos por antigüedad; c) La bonificación por servicios prestados; d) La prima de servicio; e) La prima de vacaciones; f) El subsidio de alimentación; g) El auxilio de transporte; h) Los gastos de representación.

ARTÍCULO 17. FACTORES PARA LIQUIDAR VACACIONES PRIMA DE VACACIONES. Para efectos de liquidar tanto el descanso remunerado por concepto de vacaciones como la prima de vacaciones a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, se tendrán en cuenta los siguientes factores, siempre que correspondan al empleado

DE VACACIONES. Para efectos de liquidar tanto el descanso remunerado por concepto de vacaciones como la prima de vacaciones a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, se tendrán en cuenta los siguientes factores, siempre que correspondan al empleado en la fecha en la cual inicia el disfrute de aquéllas: a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos por antigüedad; c) La bonificación por servicios prestados; d) La prima de servicio; e) El subsidio de alimentación; f) El auxilio de transporte; g) Los gastos de representación. […]”

Por su parte, el Decreto 132 de 1994 , creó una prima mensual de riesgo equivalente al 20% de la asignación básica “ sin carácter salarial ” para los servidores de conducción de los Ministros y Directores de Departamento Administrativo.

Posteriormente, el Decreto 1137 del 2 de junio de 1994, creó dicha prima de riesgo con carácter permanente para los empleados del DAS que desempeñaran los cargos de Detective especializado, profesional o agente 3; Criminalístico especializado, profesional o técnico4 y conductores, equivalente al 30% de su asignación básica mensual. A su turno, el inciso 2º del artí culo 1º del referido decreto, estipuló:

“[…] Esta prima no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con las primas de que tratan los artículos 2o, 3o, y 4o del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994. […]”

La anterior norma fue derogada expresamente por el Decreto 2646 de 1994

del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994. […]”

La anterior norma fue derogada expresamente por el Decreto 2646 de 1994 “por el cual se establece la Prima Especial de Riesgo para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”, el cual nuevamente estableció el reconocimiento de la prima especial de riesgo para los siguientes empleados del DAS:

“[…] ARTÍCULO 1o. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado,

3 Que no estén asignados a tareas administrativas. 4 Ídem.Radicado: 11001-33-35-029-2017-00052-02

Demandante: Sonia Cruz Pérez

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Criminalístico Profesional, Criminalístico Técnico y los Conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) de su asignación básica mensual.

ARTÍCULO 2o. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos del área operativa no contemplados en el artículo anterior y los Directores Generales de Inteligencia e Investigaciones, los Directores de Protección y Extranjería, el Jefe de la Oficina de Interpol, los Directores y Subdirectores Seccionales, así como los Jefes de División y Unidad que desempeñen funciones operativas y el Delegado ante Comité Permanente tendrán derecho a percibir

Oficina de Interpol, los Directores y Subdirectores Seccionales, así como los Jefes de División y Unidad que desempeñen funciones operativas y el Delegado ante Comité Permanente tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta por ciento (30%) de su asignación básica mensual.

ARTÍCULO 3o. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de las áreas de Dirección Superior y Administrativa no contemplados en los artículos anteriores, tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al quince por ciento (15%) de su asignación básica mensual.

PARÁGRAFO. El Director y el Subdirector del Departamento no tendrán derecho a percibir la prima de que trata el presente Decreto. […]”.

Y en similares términos a los establecidos en la norma derogada, el artículo 4º del decreto ibídem estableció:

“[…] ARTÍCULO 4o. La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2o del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994. […]”

Por último, e l Decreto Ley 4057 de 31 de octubre de 2011 5, debido a la supresión del DAS, señaló que la prima de riesgo se integraría a la asignación básica, por lo tanto, a partir de la reincorporación laboral, dicho emolumento constituiría factor salarial para el cálculo de las prestaciones sociales. En efecto, esa normativa preceptúa lo siguiente:

básica, por lo tanto, a partir de la reincorporación laboral, dicho emolumento constituiría factor salarial para el cálculo de las prestaciones sociales. En efecto, esa normativa preceptúa lo siguiente:

“[…] Artículo 7o. Régimen de personal. El régimen salarial, prestacional, de carrera y de administración de personal de los servidores que sean incorporados será el que rija en la entidad u organismo receptor…

Para todos los efectos legales y de la aplicación de las equivalencias que se establezcan para los fines de la incorporación, la asignación básica de los empleos en los cuales sean incorporados los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) comprenderá la asignación básica y la prima de riesgo correspondientes al cargo del

5 “Por el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones”.Radicado: 11001-33-35-029-2017-00052-02

Demandante: Sonia Cruz Pérez

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cual el empleado incorporado sea titular en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) a la vigencia del presente decreto. En consecuencia, a partir de la incorporación, la prima de riesgo se entiende integrada y reconocida en la asignación básica del nuevo cargo.

Los servidores que sean incorporados en un empleo al cual corresponde una asignación básica inferior al valor de la asignación básica y la prima de riesgo que vienen percibiendo, la diferencia se reconocerá con una bonificación mensual individual por compensación que se entiende integrada a la asignación básica y por lo tanto co nstituye factor salarial

una asignación básica inferior al valor de la asignación básica y la prima de riesgo que vienen percibiendo, la diferencia se reconocerá con una bonificación mensual individual por compensación que se entiende integrada a la asignación básica y por lo tanto co nstituye factor salarial para todos los efectos legales (…) (Resaltado fuera del texto original). […]”

Acorde con la normatividad anteriormente transcrita, se tiene que la prima especial de riesgo, desde su creación, se instituyó como un emolumento que recibían aquellos servidores que, por razón del ejercicio de sus funciones, tuvieran que someterse a cierto grado de exposición al peligro en atención a las características especiales de la labor que desarrollaban. Cabe resaltar, que dicha retribución especial siempre estuvo desprovista del carácter salarial, pues, así lo disponían las normas que la contemplaban.

Con relación a este último aspecto, est o es, lo referido al carácter salarial de la prima de riesgo, resulta necesario anotar que, en principio, el Consejo de Estado – Sección Segunda, no había adoptado una posición unificada, pues en algunos pronunciamientos la Subsección “B”, estimó que la prima de riesgo no constituía factor sala rial6, mientras la Subsección “A” en algunas ocasiones reconoció el carácter salarial de este factor y, en otros pronunciamientos, lo negó.

No obstante, esta Sala acogía la tesis que dicha prestación tenía una connotación de factor salarial, al inaplicar la expresión “La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial” contenida en el artículo 4° del Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994 , atendiendo los

connotación de factor salarial, al inaplicar la expresión “La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial” contenida en el artículo 4° del Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994 , atendiendo los criterios de la Sentencia de Unificación del 1º de agosto de 2013, MP Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 2008-00150.

Postura que fue reiterada con la sentencia del 28 de marzo de 2017 7 de la que extrajo que “[…] esta Corporación si bien es cierto que abordó la prima de riesgo para su inclusión en la liquidación pensional de los beneficiarios del régimen del DAS, también lo es que dedujo su carácter salarial, en razón a que es una retribución al trabajador por la prestación de sus servicios, que además la recibe de manera permanente y mensual, por lo tanto, comporta factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales (incluida la pensión) […]”.

6 Sentencia de 28 de junio de 2007, radicado No. 25000-23-25-000-2003-09101-01 (8483-05). 7Consejo de Estado, Sección Segunda. M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicado No. 11001-03-15-000-2017-0048300.Radicado: 11001-33-35-029-2017-00052-02

Demandante: Sonia Cruz Pérez

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Acorde con lo anterior, se concluye que la prima de riesgo tiene la connotación de factor salarial, pues, basta con mirar la naturaleza de dicho emolumento

Acorde con lo anterior, se concluye que la prima de riesgo tiene la connotación de factor salarial, pues, basta con mirar la naturaleza de dicho emolumento para determinar que el mismo solamente se paga a quien ejerce los cargos descritos en el artículo 1º del Decreto 2646 de 1994, por las características especiales de la labor que desarrollan, de manera que, retribuye el servicio prestado; así como el hecho de que se percibe de manera habitual y periódica, lo que se desprende de la lectura del artículo ibídem, cuando ordena su pago “mensualmente y con carácter permanente”.

En reciente pronunciamiento el Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en sentencia de unificación del 12 de mayo de 2022, con ponencia del Dr. William Hernández Gómez, dentro del proceso No. 05001 -33-33-000-2013-01009-01(2263-2018), SUJ -027-CE-S2-2022, demandante: Giovani de Jesús Arango Cuartas, demandado: Unidad Nacional de Protección; respecto al régimen especial que en materia de pensiones rige para el personal del DAS, indicó:

“4. La prima de riesgo de los servidore s del DAS como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales diferentes a pensión

(…)

118. Decantado lo anterior, se concluye que las normas que han regulado el carácter salarial de la prima de riesgo han evolucionado en la ampliación de la seguridad social de sus beneficiarios. Es de resaltar que, a partir del Decreto 1933 de 1989, aquella no fue prevista en la base de liquidación de prestaciones sociales. Esta

en la ampliación de la seguridad social de sus beneficiarios. Es de resaltar que, a partir del Decreto 1933 de 1989, aquella no fue prevista en la base de liquidación de prestaciones sociales. Esta exclusión se hizo expresa en los Decretos 1137 y 2646 de 1994. El último de los mencionados decretos extendió el personal que recibía este emolumento y, en principio, se encuentra enmarcado en el literal j) 103 del artículo 2 de la Ley 4 de 1992. Frente a esta norma se mantiene la presunción de que su regulación se ha desarrollado de manera progresiva y gradual, en la medida de las posibilidades económicas que procuran los recursos pú blicos, dentro de los parámetros de la misma Ley 4 de 1992, pues ello no se ha desvirtuado.

119. Por otra parte, frente al argumento según el cual, el hecho de que la prima de riesgo adquirió incidencia en las prestaciones sociales de las personas que fu eron incorporadas a otras entidades reafirma que esta debe computarse para el mismo efecto durante su desempeño en el DAS, amerita un análisis adicional de la posible afectación del derecho a la igualdad frente a ambos grupos de servidores, con el propósit o de verificar si existe un trato discriminatorio que precise la inaplicación de la expresión «no constituye factor salarial», contenida en el artículo 4.° del Decreto 2646 de 1994.

120. Si bien se trata sujetos de igual naturaleza, esto es, los mismos servidores cuya situación varió al pasar a las plantas de personal de otras entidades públicas, con ocasión de la supresión del DAS, quienes reciben un trato diferenciado frente a la suma

servidores cuya situación varió al pasar a las plantas de personal de otras entidades públicas, con ocasión de la supresión del DAS, quienes reciben un trato diferenciado frente a la suma correspondiente a la prima de riesgo en cuanto a su incidencia en laRadicado: 11001-33-35-029-2017-00052-02

Demandante: Sonia Cruz Pérez

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liquidación de prestaciones, lo cierto es que esta situación encuentra sustento en que la medida permitió que las personas que devengaban este emolumento no se vieran desmejoradas en su ingreso mensual por dicho concepto.

121. Es de anotar que, en las en tidades receptoras quedaron sometidos al régimen salarial propio de estas, que sería distinto al régimen especial aplicable al DAS y que probablemente no incluyen la prima en discusión. Así, en el evento en que en el nuevo empleo les correspondiera una asi gnación básica inferior a la que devengaban anteriormente más la prima de riesgo, la diferencia se reconocería con una bonificación por compensación que constituye factor salarial.

122. De manera que su implementación a través de su integración a la asig nación básica, así como la creación de una bonificación por compensación, en caso de que ello fuera necesario, resulta un medio idóneo para mantener este rubro y no se opone a los mandatos de la Carta Política, como tampoco a su finalidad. Este trato, que resultó más favorable luego de la incorporación de personal, tiene una justificación constitucionalmente admisible, dada en función del principio de progresividad. E