TA CUN - 11001-33-35-029-2018-00295-01-(25-01-2022)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Educación Nacional y Fondo Nacio nal de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria la Previsora S. A. / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACI ÓN – El demanda nte n o tiene derecho a la reliquidación pensiona l que pe rsigue / PRIMA DE VACACIONES – Tiene connotación de factor salarial para efectos de pensiones de los docentes, en los térm inos seña lados e n el artí culo 6º del De creto 13 81 de 199 7 en concordancia con el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, lo mismo ocurre con la bonificación previ sta e n los Decretos 1272 de 2015 y 12 3 de 2016 , factores que fueron incluidos en el IBL de la pensión objeto de litis, así como la a signación básica y las horas ext ras, causados dura nte e l año inmediatamente a nterior al retiro definitivo del s ervicio, también previstos como factores pensionales por las normas vigentes, ya fueron incluidos en la liquidación pensional.

Problema jurídico: ¿Determinar si el señor (…) tiene derecho a que se reliquide su pensión de jubilación con e l 75% del promedio de lo devengado durante el año anterior a la fecha e n que se retiró definitivamente del servic io docente, es decir, entre el 1º de febrero de 2015 y el 31 de enero de 2016, incluyendo en el IBL no solo los factores salariales de as ignación básica, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación decreto y horas extras, ya re conocidos, sino también l a

los factores salariales de as ignación básica, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación decreto y horas extras, ya re conocidos, sino también l a prima de servicios, o si, por el contrario, hay lugar a confirmar la sentencia proferida por el A quo, en cuanto a los factores salariales que deben tenerse en cuenta en el aludido IBL son únicam ente los ya incluidos en la resoluci ón demandada. Para el efecto se debe determinar si e n el caso se debe aplicar el criterio ju risprudencial vigente a la fecha de presentación de la demanda, o el f ijado mediante sentencia de unificación expedida posteriormente?

Extracto: “(…) De acuerdo con los hechos probados del caso, el análisis le gal y jurisprudencial efectuado en el presente proveído y los argumentos consignados en el recurso de apelación, la Sala considera que debe confirmarse la sentencia de primera instancia conforme a lo siguiente: (…) La Sala precisa que quedó claro en el sub examine que no p uede ap licarse al señ or (…) la Ley 33 de 19 85 con la interpretación mencionada e n la demanda, sino l a expuesta por el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019. Por lo tanto, aun cuando el a ccionante tiene derecho a a cceder a la pensi ón con aplicación de la referida norma, los factores salariales que deben integrar el IBL de la pensión son aquellos sobre los cuales efectuó o debió efectuar aportes al Sistema de Seguridad Social, es decir, a quellos que se encuentran enli stados en la Ley 62 de 1985 y demás normas que la modifican o adicionan, entre ellas, los Decreto 1381 de 199 7

Social, es decir, a quellos que se encuentran enli stados en la Ley 62 de 1985 y demás normas que la modifican o adicionan, entre ellas, los Decreto 1381 de 199 7 (…) 1272 de 2015 (…) y 123 de 201 6 (…) Se tiene que a través de la Resolución No. 2369 del 26 de septiembre de 2016 el FOMAG reliquidó la pensión de jubilación del actor, a part ir del 1º de febrero de e se año, en cuantía de $2.583.10 6, correspondiente al 75% del promedio de salarios que percibió durante su último año de servicios, esto es, entre el 1 º de febrero de 2015 y el 3 1 de enero de 201 6, teniendo en cuenta en e l IBL l a asignación básica, bonificación decreto, prima de navidad, prima de vacaciones y horas extras devengadas en ese lapso. (…) Así las cosas, si bien es cierto el demandante tiene derecho a que su pensión de jubilación sea reliquidada con aquellos factores que cotizó c on posterioridad a la adquisición del status jurídico de pensio nado, má s exactamente durante el último año de servicios, lo es también que e l emolumento denominado prima de servicios que devengó en ese l apso, no puede ser inc luido en el IBL de la pensión, p or cuanto con el mismo no se efectuaron aportes al Sistema General de Pensiones y, además, porque el Decreto 1545 de 2013 no lo est ableció como factor de cot ización. (…) Esta Sala se abstendrá de pronunciarse sob re los demás fact ores a los que se refiere la demanda, ya que fueron incluidos en la base de liquidación pensional por

porque el Decreto 1545 de 2013 no lo est ableció como factor de cot ización. (…) Esta Sala se abstendrá de pronunciarse sob re los demás fact ores a los que se refiere la demanda, ya que fueron incluidos en la base de liquidación pensional por la administración, lo cual no fue deb atido en el presente proceso. (…) La Sala se aclara que la prima de vacaciones, tiene conno tación de factor salarial para efectos de pensiones de los doce ntes, en los térm inos señalados en el artículo 6º del Decreto 1381 de 1997 (…) en concordancia con el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978 (…) lo mismo ocurre con la bonificación prevista en los Decretos 1272 de 2015 y 123 de 2016, factores que f ueron incluidos en el IBL de la pensiónobjeto de litis, a través del acto administrativo acusado. Ambos factores, a sí como la asignación básica y las horas extras, causados durante el año inmediatamente anterior al retiro definitivo del servicio, también previstos como factores pensionales por las normas vigentes, ya fueron incluidos en la liquidación pensional. (…) En ese sentido, el demandante no tiene derecho a la reliquidación pensional que persigue, tal co mo se indicó e n primera instancia, razón p or la cual se confi rmará e l fallo impugnado. (…) De acuerdo con lo dispuesto en e l artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 365 del C.G.P., numeral 8° (…) como quiera que no se encuentra comprobada su causación en el sub lite, además que no se encuentra que la parte demandante haya obs ervado una conducta temeraria ni desplegado m aniobras

2011 y el artículo 365 del C.G.P., numeral 8° (…) como quiera que no se encuentra comprobada su causación en el sub lite, además que no se encuentra que la parte demandante haya obs ervado una conducta temeraria ni desplegado m aniobras dilatorias25, no hay lu gar a con denar en costas a la parte des favorecida con la decisión adoptada en esta instancia. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias SU-226 de 2019; C-634 de 2011; C-816 de 2011 ; T-615 de la H. Corte Constitucional que preveía esa posibilidad fue anu lada por la misma Corporación mediante el Auto 229 de 2017; Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4 de agosto de 2010. Número interno 0112-09; Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, CP: César Palomi no Cortés, 28 de agosto de 2018, 5200123-33-000-2012-00143-01, actor: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro; Sentencia de unificación del 25 de abri l de 2019, Sala de la Sección

Segunda, No. 680012333000201500569-01. Demandante: A badía Reynel Toloza.

Demandado: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales d el Magisterio Secretaría de Educación de Medellín.

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989; Ley 812 de 2003; Ley 115 de 1994; Ley 60 de 1993; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Ley 33 de 1985; Ley 62 de

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989; Ley 812 de 2003; Ley 115 de 1994; Ley 60 de 1993; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985; Ley 100 de 1993; Ley 797 de 2003; CPACA; Consti tución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil veintidós (2022)

Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación No.: 11001-33-35-029-2018-00295-01

Demandante: OSVALDO ENRIQUE FORESTIERI CHAMORRO

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección “F”, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 27 de noviembre de 2019, mediante la cual el Juzgado Veintinueve (29) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. negó las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderada judicial, la parte actora promovió demanda ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderada judicial, la parte actora promovió demanda ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (en adelante MINEDUCACIÓN) - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG), con el objeto de que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 2369 del 26 de septiembre de 2016, expedida por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Y CULTURA DE SOACHA, por medio de la cual se reliquidó una pensión de jubilación “sin incluir todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio al cumplimiento del retiro definitivo del cargo”.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene al FOMAG a que le reconozca y pague lo siguiente:

• Una pensión de jubilación, a partir del 1º de febrero de 2016 , “equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados ” durante el último año anterior a l retiro definitivo del servicio.

1 Fls 9 al 23.2 Rad. No. 11001-33-35-029-2018-00295-01

Demandante: OSVALDO ENRIQUE FORESTIERI CHAMORRO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

• Que del valor que se reconozca como consecuencia de la pretensión anterior, se efectúen los respectivos descuentos de lo ya cancelado en virtud del acto administrativo de reconocimiento.

______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

• Que del valor que se reconozca como consecuencia de la pretensión anterior, se efectúen los respectivos descuentos de lo ya cancelado en virtud del acto administrativo de reconocimiento.

• Que sobre el monto inicial de la pensión se apliquen los reajustes de le y para cada año.

• Las mesadas atrasadas desde el momento en que adquirió el status jurídico hasta la inclusión en nómina de pensionados. “ Que el pago del incremento decretado se siga realizando en las mesadas futuras como reparación integral del daño”.

• Los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las diferencias en las mesadas ordenadas, tomando como base la variación del IPC.

• Los intereses moratorios a partir de la fecha de ejecutoria de la respectiva sentencia y hasta que se cumpla la totalidad de la condena.

Pidió que se ordene a la entidad accionada dé cumplimiento al fallo en los términos establecidos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

Por último, requirió se condene a la entidad demandada en costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA

1.2. HECHOS

Dijo que laboró por más de 20 años como docente oficial y cumplió los requisitos exigidos por la ley para ser beneficiario de una pensión de jubilación.

Indicó que la pensión que le fue reconocida incluyó en el IBL solo el factor salarial de asignación básica, omitiendo tener en cuenta las primas de navidad, de vacaciones, de servicios, y demás factores salariales que devengó

Indicó que la pensión que le fue reconocida incluyó en el IBL solo el factor salarial de asignación básica, omitiendo tener en cuenta las primas de navidad, de vacaciones, de servicios, y demás factores salariales que devengó en su último año de servicios anterior a la adquisición del status jurídico de pensionado.

Afirmó que se retiró definitivamente del servicio docente el 1ª de febrero de 2016, fecha en la cual tiene derecho a que se reliquide su pensión de jubilación.3 Rad. No. 11001-33-35-029-2018-00295-01

Demandante: OSVALDO ENRIQUE FORESTIERI CHAMORRO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Legales y reglamentarias: Decreto Ley 1045 de 1978; Leyes 33 y 62 de 1985 y artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Aseveró que como el actor fue vinculado al servicio educativo estatal antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, su régimen pensional es el previsto por la Ley 91 de 1989, esto es, la Ley 33 de 1985.

Expuso que la Ley 33 de 1985 no estableció de manera taxativa cuáles factores salariales deben conformar el IBL para calcular la mesada pensional, razón por la cual no se impide tener en cuenta todos los emolumentos que devengue el trabajador durante el último año de servicios.

Trajo a colación varias normas y providencias relacionadas con el tema objeto de la litis, entre ellas, la sentencia de unificación proferida por el H. Consejo de

trabajador durante el último año de servicios.

Trajo a colación varias normas y providencias relacionadas con el tema objeto de la litis, entre ellas, la sentencia de unificación proferida por el H. Consejo de Estado, Sección Segunda, del 4 de agosto de 2010, Rad. No. 200607509-01 (0112-2009).

Dijo que el H. Consejo de Estado, a través de sentencia -sin fecha ni radicadoaclaró “que al momento de liquidar la pensión de jubilación, tanto la prima de vacaciones como la prima de navidad y demás factores salariales percibidos por el trabajador, deben de ser tomadas en cuenta, para determinar la ba se de liquidación pensional, como expresamente lo establece el art. 45 del Decreto 1045 de 1978” (sic).

Infirió que el acto administrativo demandado no se ajustó a derecho por cuanto desconoció lo establecido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, “ que remite al Decreto 1045 de 1978, el cual se debe tener en cuenta al momento de liquidar, (…) las pensiones de los empleados públicos, (…) los factores salariales enunciados por este Decreto para efectos de determinar la cuantía de la pensión de jubilación son superiores a los que se tomaron en cuenta para establecer el monto pensional de mi poderdante” (sic).

Afirmó que si no se realizó el descuento de las primas y bonificación que devengó el actor en su último año de servicios, debe ordenarse y también incluirse en el IBL de la pensión.

Finalmente, se refirió a los derechos adquiridos y a la aplicación del principio de favorabilidad al trabajador en la aplicación e interpretación de las normas.4

incluirse en el IBL de la pensión.

Finalmente, se refirió a los derechos adquiridos y a la aplicación del principio de favorabilidad al trabajador en la aplicación e interpretación de las normas.4 Rad. No. 11001-33-35-029-2018-00295-01

Demandante: OSVALDO ENRIQUE FORESTIERI CHAMORRO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

II. CONTESTACIÓN

La parte accionada guardó silencio en esa etapa procesal2.

III. LA SENTENCIA APELADA3

El Juzgado Veintinueve (29) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. mediante sentencia proferida el 27 de noviembre de 2019 negó las pretensiones de la demanda.

Realizó un resumen sobre los hechos, pretensiones y fundamentos de derecho de la demanda. Así mismo, hizo referencia a varias normas y providencias relacionadas con el tema objeto de litis, entre ellas, las sentencias de unificación del H. Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, exp. 25000232500020060750901 y SUJ-14-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019.

Dijo que se acreditó en el sub lite que el actor se vinculó como docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, razón por la cual goza del régimen de pensión ordinaria de que trata la Ley 33 de 1985 y, por ende, los factores salariales que deben incluirse en el IBL son aquellos sobre los cuales se efectuaron los respecticos aportes, estos son, los enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

factores salariales que deben incluirse en el IBL son aquellos sobre los cuales se efectuaron los respecticos aportes, estos son, los enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

Afirmó que al actor no le asiste derecho a que se reliquide su pensión teniendo en cuenta todos los factores salariales que devengó en su último año de servicios, incluyendo en el IBL aquellos sobre los cuales no se realizaron las correspondientes cotizaciones y no están previstos en la norma para el efecto salarial que persigue.

Afirmó que comoquiera que no se desvirtuó la presunción de legalidad que ampara el acto administrativo atacado, hay lugar a negar las pretensiones de la parte actora.

Por último, se abstuvo de condenar en costas procesales al considerar que no se acreditó en el sub judice abuso del derecho, mala fe o temeridad por parte del demandante.

IV. RECURSO DE APELACIÓN4

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora la apeló.

Manifestó lo siguiente:

2 Fl 79 (Ver informe secretarial). 3 Fls 81 al 88. 4 Fls 96 al 104.5 Rad. No. 11001-33-35-029-2018-00295-01

Demandante: OSVALDO ENRIQUE FORESTIERI CHAMORRO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

La decisión del juzgado está basa[da] en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, donde se estipuló la base de liquidación de las pensiones del personal docente, al respecto es preciso indicar que mi mandante, una vez fue

La decisión del juzgado está basa[da] en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, donde se estipuló la base de liquidación de las pensiones del personal docente, al respecto es preciso indicar que mi mandante, una vez fue proferida la sentencia de unificación del Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente Dr. Ví ctor Hernando Alvarado Ardila, en sentencia emitida el 26 de Agosto de 2010, expediente No. 150012331000200502159-01, radicación interna No. 1738-2008, y una vez teniendo claro no solo la posición del MÁXIMO ORGANO DE CIERRE EN LA JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, sino también su derecho a reclamar, así como lo hicieron miles v miles de docentes en Colombia a quienes el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, les reconocía la pensión de jubilación sin los factores salariales a que tenía derecho. (sic)

Hizo alusión a la confianza legítima en la administración de justicia, “ pues sus usuarios, y los abogados que los representamos nos SENTIMOS CON CONFIANZA REAL, MATERIAL, LÓGICA Y JURÍDICA de propiciar una acción conforme al PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL” vigente para la época.

Dijo que el Operador Judicial no puede perder de vista que el presente asunto se radicó bajo un precedente existente en una sentencia de unificación del año 2010, proferida por el H. Consejo de Estado – Sección Segunda. Seguidamente, hizo referencias a varias sentencias proferidas por el H. Corte

se radicó bajo un precedente existente en una sentencia de unificación del año 2010, proferida por el H. Consejo de Estado – Sección Segunda. Seguidamente, hizo referencias a varias sentencias proferidas por el H. Corte Constitucional relacionadas con la confianza legítima y la seguridad jurídica.

Mencionó que si bien existe la necesidad de sentar jurisprudencia con el fin de evitar sentencias contradictorias, lo es también que para el presente asun to ese objetivo no se aplica con lo acontecido en la sentencia de unificación SUJ014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, proferida por el H. Consejo de Estado – Sección Segunda, C.P. Dr. César Palomino Cortés, que contradice la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de esa misma Corporación Judicial, C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, “sin argumentos objetivos, proporcionales y claros”.

Reiteró que no existe seguridad jurídica para aquella persona que demandó años anteriores a la expedición de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, toda vez que su esperanza recaía en que su pensión fuera reliquidada conforme a lo establecido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.

Expuso que existe una vulneración de derechos para aquellas personas que estando en iguales condiciones tienen fallos contradictorios a otras que cuyas sentencias fueron proferidas con sujeción a la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.6 Rad. No. 11001-33-35-029-2018-00295-01

Demandante: OSVALDO ENRIQUE FORESTIERI CHAMORRO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

de agosto de 2010.6 Rad. No. 11001-33-35-029-2018-00295-01

Demandante: OSVALDO ENRIQUE FORESTIERI CHAMORRO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

Recalcó que el desconocimiento de la providencia de que trata el párrafo anterior y los derechos que otorgó, se traduce en una vulneración al principio de igualdad, confianza legítima, seguridad jurídica, unidad y coherencia del ordenamiento jurídico. Por último, agregó lo siguiente:

Más que estudiar la posibilidad o no que le asiste a mi representado de percibir factores salariales en la liquidación de la pensión de jubilación , lo que el ad quem debe analizar es cual jurisprudencia aplicar al caso presente, toda vez que al momento de radicación de la respectiva demanda estaba claro y así lo estaban fallando tanto en juzgados como en tribunal y dado que se tenía la confianza legitima de una sentencia de unificación al respecto, máxime cuando que la sentencia del año 2019 NO deja taxativamente sin efecto la sentencia de unificación del año 2010, es por esta razón que esta apoderada insiste en el derecho que le asiste a mi representado al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación con la inclusión de los factores salariales. (sic)

V.ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN

SEGUNDA INSTANCIA

Las partes no presentaron alegatos en esta instancia.

El Agente del Ministerio Público5 emitió concepto manifestando que no existe mérito legal para que se revoque el fallo de primer grado, por lo que deb e confirmarse la decisión impugnada.

El Agente del Ministerio Público5 emitió concepto manifestando que no existe mérito legal para que se revoque el fallo de primer grado, por lo que deb e confirmarse la decisión impugnada.

Consideró que, según lo consignado en el acto administrativo censurado, el actor laboró como docente oficial desde antes de entrar en vigencia la Ley 812 de 2003, por lo que su situación pensional quedó amparada bajo el régimen de transición del artículo 81 de esa norma y el parágrafo transitorio primero del Acto Legislativo 01 de 2005, es decir, que la pensión objeto de litis debe ser reconocida con sujeción al artículo 1º de la Ley 33 de 1985, esto es, liquidada con el 75% del salario mensual promedio del último año anterior a la adquisición del status jurídico o, en su defecto, al retiro efectivo del servicio.

Dijo que el artículo 15, numeral 2º de la Ley 91 de 1989 no determinó cuáles factores salariales deben incluirse en el IBL de la pensión docente, sin embargo, a renglón seguido, remite al régimen vigente para los empleados del sector público – nivel nacional, es decir, la Ley 62 de 1985, norma que sí enlista los factores de liquidación.

Afirmó que en aplicación a la Ley 62 de 1985 y la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por el H. Consejo de Estado, Exp. No. 68001-23-33000-2015-00569-01 (0935-17), el IBL debe estar conformado únicamente por los factores salariales sobre los cuales se hubiesen hecho aportes, descartando la inclusión de otros.

000-2015-00569-01 (0935-17), el IBL debe estar conformado únicamente por los factores salariales sobre los cuales se hubiesen hecho aportes, descartando la inclusión de otros.

5 Fls 114 al 119.7 Rad. No. 11001-33-35-029-2018-00295-01

Demandante: OSVALDO ENRIQUE FORESTIERI CHAMORRO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

Agregó lo siguiente:

En el caso concreto, se encuentra que de los factores tenidos en cuenta, solo la asignación básica y las horas extras serían factor para la liquidación de la pensión, pero como la administración también incluyó la prima de vacaciones, la prima de navidad y la bonificación mensual, no resultaría del caso discutir sobre estos últimos emolumentos en la medida en que no hace parte de la litis.

VI. TRÁMITE PROCESAL

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia 6 se admitió e l recurso de apelación 7 presentado por la parte actora . Como se mencionó anteriormente, corrido el traslado para alegar de conclusión, las partes guardaron silencio al respecto y el Agente del Ministerio Público emitió concepto.

No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto.

VII. CONSIDERACIONES

7.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

7.2. PROBLEMA JURÍDICO

El asunto se contrae a determinar si el señor OSVALDO ENRIQUE FORESTIER I

instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

7.2. PROBLEMA JURÍDICO

El asunto se contrae a determinar si el señor OSVALDO ENRIQUE FORESTIER I CHAMORRO tiene derecho a que se reliquide su pensión de jubilación con el 75% del promedio de lo devengado durante el año anterior a la fecha en que se retiró definitivamente del servicio docente, es decir, entre el 1º de febrero de 2015 y el 31 de enero de 2016, incluyendo en el IBL no solo los factores salariales de asignación básica, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación decreto y horas extras, ya reconocidos, sino también la prima de servicios, o si, por el contrario, hay lugar a confirmar la sentencia proferida por el A quo, en cuanto a los factores salariales que deben tenerse en cuenta en el aludido IBL son únicamente los ya incluidos en la resolución demandada.

Para el efecto se debe determinar si en el caso se debe aplicar el criterio jurisprudencial vigente a la fecha de presentación de la demanda, o el fijado mediante sentencia de unificación expedida posteriormente.

6 Fl 108. 7 Fl 111.8 Rad. No. 11001-33-35-029-2018-00295-01

Demandante: OSVALDO ENRIQUE FORESTIERI CHAMORRO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

7.3. TESIS DE LA SALA

La Sala considera que debe confirmarse la sentencia de primera instancia, por cuanto en la pensión del señor OSVALDO ENRIQUE FORESTIERI CHAMORRO no se omitieron factores legalmente establecidos. Lo anterior, conforme al actual

La Sala considera que debe confirmarse la sentencia de primera instancia, por cuanto en la pensión del señor OSVALDO ENRIQUE FORESTIERI CHAMORRO no se omitieron factores legalmente establecidos. Lo anterior, conforme al actual criterio unificado del H. Consejo de Estado, acogido por esta Sala.

La tesis expuesta se fundamenta en los siguientes argumentos:

7.4. HECHOS PROBADOS

• De acuerdo con lo consignado en la Resolución No. 2 369 del 26 de septiembre de 20168, expedida por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Y CULTURA DE SOACHA – FOMAG, el actor laboró 13.280 días, y su retiro definitivo tuvo lugar a partir del 1ª de febrero de 2016.

Además, en ese mismo acto administrativo se dejó plasmado que por medio de las Resoluciones No. 1324 y 1534 del 27 de junio de 2007 y 22 de junio de 2015, se reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación, y se reliquidó la misma, respectivamente.

• Teniendo en cuenta el “ FORMATO ÚNICO PARA EXPEDICIÓN DE CERTIFICADO DE SALARIOS” de fecha 24 de octubre de 20189, expedido por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Y CULTURA (no indica el mun icipio) – FOMAG, durante los años 2015 y 2016, esto es, último año de servicios (1ª de feb rero de 2015 al 31 de enero de 2016) el demandante percibió asignación básica, bonificación mensual decreto, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones y horas extras.

No se acredita en dicha certificación sobre cuáles de los enunciados factores

bonificación mensual decreto, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones y horas extras.

No se acredita en dicha certificación sobre cuáles de los enunciados factores salariales se realizaron aportes para pensión. - Mediante la Resolución No. 2369 del 26 de septiembre de 201610 el FOMAG, a través de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Y CULTURA DE SOACHA, reliquidó la pensión del señor OSVALDO ENRIQUE FORESTIERI CHAMORRO por haber acreditado el retiro definitivo del servicio docente.

Dicha prestación se liquidó con el 75% del promedio de los factores salariales que devengó el accionante durante su último año de servicio, esto es, el anterior al 1º de febrero del 2016, teniendo en cuenta en el IBL l os factores salariales de

8 Fls 5 al 7. 9 Fls 75 y 76. 10 Fls 5 al 7.9 Rad. No. 11001-33-35-029-2018-00295-01

Demandante: OSVALDO ENRIQUE FORESTIERI CHAMORRO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

asignación básica, prima de navidad, prima de vacac iones, bonificación mensual decreto y horas extras, causados en el último año inmediatame nte anterior a esa fecha, efectiva a partir del 1º de febrero de 2016, en cuantía de $2.583.106.

7.5. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES

7.5.1. RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FOMAG CON