TA CUN - 11001-33-35-029-2018-00447-01-(28-02-2023)

LIQUIDAR LOS RECARGOS EN DÍAS ORDINARIOS, DOMINICALES Y FESTIVOS LABORADOS EN EL PERIODO COMPRENDIDO ENTRE LOS AÑOS 2014 A 2017, QUE LE CORRESPONDEN A LA SEÑORA – Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente E.S.E.República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veintitrés (2023)

Accionante : Luz Elena Arteaga Castro

Demandado : Subred Integrada de Servicios de Salud Centro

Oriente E.S.E.

Expediente : 11001333502920180044701

Medio : Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (expediente digital, índice 1 archivos 25) interpuesto por la Entidad demandada contra la sentencia proferida el 25 de junio de 2021 (expediente digital, índice 1 archivos 21) por el Juzgado 29 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Luz Elena Arteaga Castro, a través de apoderado judicial, solicita que se declare la nulidad de los Oficios No. 20173300018241 del 29 de agosto de 2017 y 20183300066021 del 13 de marzo de 2018, mediante los cuales se negó el

Arteaga Castro, a través de apoderado judicial, solicita que se declare la nulidad de los Oficios No. 20173300018241 del 29 de agosto de 2017 y 20183300066021 del 13 de marzo de 2018, mediante los cuales se negó el reconocimiento, reliquidación y pago horas extras , recargos diurnos y nocturnos; compensatorios; y cesantías y demás factores y prestaciones; y reconocimiento de intereses de mora.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la Entidad demandada a reconocer, reliquidar y pagar “horas extras diurnas y nocturnas en días ordinarios, dominicales y festivos; recargos diurnos en días dominicales y festivos; recargos nocturnos en días ordinarios, dominicales y festivos; compensatorios; cesantías y demás factores y prestaciones; y reconocimiento deNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333502920180044701 Pág. No. 2 de 21

intereses de mora” (expediente digital, índice 1, archivo1 f. 2) y se condene a la demandada a dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1427 de 2011.

2. Hechos

El apoderado de la parte actora refiere que el 1 3 de julio de 2017, la demandante solicitó a la Entidad demandada reconocer, reliquidar y pagar “horas extras diurnas y nocturnas en días ordinarios, dominicales y festivos; recargos diurnos en días dominicales y festivos; recargos nocturnos en días ordinarios,

demandante solicitó a la Entidad demandada reconocer, reliquidar y pagar “horas extras diurnas y nocturnas en días ordinarios, dominicales y festivos; recargos diurnos en días dominicales y festivos; recargos nocturnos en días ordinarios, dominicales y festivos; compensatorios; cesantías y demás factores y prestaciones; y reconocimiento de intereses de mora”, petición que fue negada mediante oficio del 29 de agosto de 2017 y confirmada mediante acto administrativo del 13 de marzo de 2018. Anota que presentó el medio de control dentro del término de ley, previa declaración fallida de la conciliación prejudicial.

3. Normas Violadas y Concepto de la Violación.

Señala como violados el preámbulo y los artículos 1 , 6, 25, y 53, de la Constitución Política, 33 al 40 del Decreto 1042 de 1978.

Considera que los actos demandados deben ser declar ados nulos por desconocimiento de las normas en que debería fundarse, ya que conforme lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978 la jornada lab oral es de 44 horas semanales, norma aplicable a los empleados públicos territoriales conforme lo ha definido la jurisprudencia del Consejo de Estado, de manera que las que se trabajen por fuera de ese horario deben ser reconocidas las horas extras diurnas, nocturnas, los recargos nocturnos ordinarios, dominicales y festivos, así como los compensatorios de acuerdo a su jornada habitual.

Afirma que para este caso se debe dar aplicación a l a sentencia de unificación del Consejo de Estado del 12 de febrero de 2015, en la que se analizó

los compensatorios de acuerdo a su jornada habitual.

Afirma que para este caso se debe dar aplicación a l a sentencia de unificación del Consejo de Estado del 12 de febrero de 2015, en la que se analizó la forma en que se debe liquidar las horas extras, dominicales y festivos, los recargos y los compensatorios de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 a los bomberos oficiales del Distrito Capital de Bogotá; y determinó que la liquidación de esos factores se calcula con “una asignación básica mensual no sobre 240 horas sino sobre 190 horas, cifra ésta que resulta de multiplicar el número de horas semanalesNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333502920180044701 Pág. No. 3 de 21

(44) que establece el artículo 33 ibidem por el factor 4,33 que corresponde al número de semanas al mes (52 semanas que tiene el año/12 meses que tiene el año)”.

Indica que la entidad demandada mensualmente reconoce las horas extras diurnas, nocturnas y festivas, recargos nocturnos en días ordinarios y diurnos y nocturnos en días dominicales y festivos con una ba se de liquidación de 240 horas mensuales, cuando lo correcto debe ser 190.

4. Contestación de la Demanda

La apoderada judicial de la Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente ESE contestó la demanda oponiéndose a todas las pretensiones en los siguientes términos (expediente digitalizado, índice 1, archivo 08.):

Manifiesta que la actora se desempeña como empleada pública, por lo que su situación jurídica en torno a la jornada laboral es de 44 horas semanales

siguientes términos (expediente digitalizado, índice 1, archivo 08.):

Manifiesta que la actora se desempeña como empleada pública, por lo que su situación jurídica en torno a la jornada laboral es de 44 horas semanales conforme lo establece el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978. Anota que a la demandada le han reconocido los derechos que le cor responde por el tiempo laborado mes a mes, como son horas extras, recargos diurnos y nocturnos, trabajo ordinario en días dominicales y festivos; además, se le ha concedido el descanso compensatorio por cada domingo y festivo trabajado, por lo que no se asiste razón al pago que reclama.

Formula como excepciones las denominadas “pago de lo no debido”, “inexistencia del derecho y de la obligación”, “cobro de lo no debido” y “prescripción”.

5. La sentencia recurrida

El Juzgado 29 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. en sentencia de 25 de junio de 2021 (expediente digital, índice 1, archivo 21 ), accedió parcialmente a las pretensiones de la demandada, en consecuencia d eclaró la nulidad parcial de los oficios demandados, probada las excepciones de “Pago de lo no debido”; “Inexistencia del derecho y de la obligación” y “Cobro de lo no debido”, propuestas por la parte demandada, exclusivamente, respecto de las pretensiones encaminadas al reconocimiento de las horas extras, compensatorios y prestaciones sociales, de conformidad con lo expuesto en la parteNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333502920180044701

las pretensiones encaminadas al reconocimiento de las horas extras, compensatorios y prestaciones sociales, de conformidad con lo expuesto en la parteNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333502920180044701 Pág. No. 4 de 21

motiva de la presente providencia” y prescripción de las diferencias causadas antes del 13 de julio de 2014.

El a quo negó la reliquidación de los factores salariales y prestaciones sociales, con los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos conforme lo dispuesto por la jurisprudencia y lo previsto en el artículo 59 del Decreto 1042 de 1978; y los artículos 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978; ya que no constituyen factor salarial para liquidar las mismas.

Así mismo, negó el reconocimiento del descanso compensatorio por horas extras, dominicales y festivos; y horas extras por cuanto “la parte actora se limita a solicitar el reconocimiento y reliquidación de tales beneficios sin especificar ningún otro aspecto, incluido el probatorio, que le permitan a esta sede judicial efectuar el análisis que corresponde.” Anota que la demandante no allegó prueba alguna, así como tampoco solicitó su decreto que perm itiera analizar lo pretendido.

La sentencia condenó a la Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente ESE: “(…) a REAJUSTAR los recargos diurnos y nocturnos en días ordinarios, dominicales y festivos laborados en el periodo comprendido entre los

Oriente ESE: “(…) a REAJUSTAR los recargos diurnos y nocturnos en días ordinarios, dominicales y festivos laborados en el periodo comprendido entre los años 2014 a 2017, que le corresponden a la señora LUZ ELENA ARTEAGA CASTRO, identificada con cédula de ciudadanía 39.611.961; utilizando para el cálculo de los mismos el factor de 190 horas mensuales , que corresponden a la jornada ordinaria laboral y al pago de las diferencias que resulten a su favor, entre lo pagado y lo que debió pagarse por ese concepto…” (expediente digital, índice 1, archivo 21, fl. 26 )

Precisó que la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial es el contenido en el Decreto 1042 de 1978, conforme lo definió la jurisprudencia del Consejo de Estado, entre otras sentencias, en la proferida el 17 de agosto de 2006 (rad. 1998-01941-01). Anota que la mencionada norma establece que la jornada laboral máxima es de 44 horas semanales y dentro de ese límite, el jefe de la Entidad puede establecer el horario de trabajo. (artículo 33)Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333502920180044701 Pág. No. 5 de 21

El Consejo de Estado en sentencia de unificación del 12 de febrero de 2015 rad. Radicación 2500023-25-000-2010-00725-01 (1046-2013) estableció que las horas extras, dominicales y festivos, así como los recargos nocturnos

rad. Radicación 2500023-25-000-2010-00725-01 (1046-2013) estableció que las horas extras, dominicales y festivos, así como los recargos nocturnos se deben liquidar con una base de horas de 190 y no de 240, al indicar que se “venía aplicando una fórmula incorrecta para obtener la hora base de liquidación, teniendo en cuenta que la asignación básica mensual se debe dividir no sobre 240 horas, sino sobre 190, número de horas que surge de multiplicar el número de horas semanales (44) que establece el citado artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, por el factor 4,33 que corresponde al número de semanas al mes (52 semanas que tiene el año / 12 meses que tiene el año); en donde, la alta corporación califica de errado y lesivo para los intereses del empleado emplear la fórmula a partir de 240 horas como un denominador constante, toda vez que reduce el valor del recargo.”

Señala que acoge lo dispuesto por el Órgano de cierre de esta jurisdicción en atención a que en el caso analizado por el Alto Tribunal se tra ta de una empleada pública, del orden territorial, que laboró en el sistema de turnos por lo que resulta procedente la aplicación de dicha providencia en el proceso de la referencia.

En el caso concreto, determina que está acreditado que la demandante presta sus servicios en esa Empresa Social del Estado demandada, en e l cargo de Auxiliar Área de la salud 412 grado 11. Así mismo , que la Administración reconoce que realizó los pagos “por cada recargo nocturno

presta sus servicios en esa Empresa Social del Estado demandada, en e l cargo de Auxiliar Área de la salud 412 grado 11. Así mismo , que la Administración reconoce que realizó los pagos “por cada recargo nocturno ordinario, nocturnos festivos, y dominical; y festivo laborado durante las vigencias comprendidas entre 8 de febrero 2014 a 8 de febrero de 2019, de conformidad con lo señalado en los Artículos 33, 39 y 40 del Decreto 1052 de 1978, Ley 789 de 2002, valores que fueron tenidos en cuenta para las respectivas liquidaciones de prestaciones sociales causadas y pagadas a la fecha así: nocturnos ordinario 35%, recargo dominical festivo 200%” y que estos fueron liquidados con una base de 240.

Determina, conforme a las pruebas y la jurisprudencia del Consejo de Estado, que procede la reliquidación de los recargos nocturnos reclamados por la parte actora en razón a que Entidad demandada los liquidó con una base de 240, cuando debía utilizar para el cálculo el factor de 19 0 horas mensuales.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333502920180044701 Pág. No. 6 de 21

En cuanto al trabajo en días dominicales y festivos señala que equivale a una sobre remuneración del 200%, que en el caso de autos está probad o que la demandante laboró dominicales y festivos en forma permanente por el sistema de turnos que presupone la habitualidad y permanencia, los cuales

a una sobre remuneración del 200%, que en el caso de autos está probad o que la demandante laboró dominicales y festivos en forma permanente por el sistema de turnos que presupone la habitualidad y permanencia, los cuales se pagaron en un 200% y el recargo nocturno en dominicales y festivos en un 235%, pero la fórmula que utilizó la Administración tiene como base 240 horas mensuales, cuando debió efectuarse con 190 horas mensuales, por lo que también procede su reliquidación teniendo como base 190 horas mensuales.

Por último, establece que “ la accionada pagará las sumas que resulten a favor de la parte en forma indexada” desde el 13 de julio de 2014 por prescripción trienal.

6. El Recurso de Apelación

La Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente ESE, inconforme con la decisión de primera instancia presenta recurso de apelación fundamentado de la siguiente manera: (expediente digital, índice 01 archivo 24),

Indica que en este caso las pretensiones versan sobre el “reconocimiento y pago de las horas extras, dominicales, festivos y los correspondientes recargos por trabajo nocturno desarrollado, además el reconocimiento de los compensatorios por su labor realizada en la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD CENTRO ORIENTE E.S.E., así como la liquidación de sus prestaciones sociales” pero la demandante no demostró “ la causa petendí”, como quiera que “ no existe medio probatorio alguno, que acredite la jornada en la se ha desempeñado como enfermera (…) dado que ni siquiera, se advierte desde qué época se encuentra vinculada con la

demandante no demostró “ la causa petendí”, como quiera que “ no existe medio probatorio alguno, que acredite la jornada en la se ha desempeñado como enfermera (…) dado que ni siquiera, se advierte desde qué época se encuentra vinculada con la entidad, ni mucho menos existe certeza si la jornada laboral de la accionante, ha sido diurna, nocturna, mixta o mediante turnos, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1042 de 1978.”

Anota que la parte actora se limita a informar que tienen derecho a los valores por la labor en horario extraordinario y a sus correspondientes recargos, pero que “no demostró por ningún medio de prueba, el número de horas extras dominicales o festivas trabajadas en la entidad demandada, más aún cuando dicha carga le correspondía a la actora para fundamentar los hechos expuestos en elNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333502920180044701 Pág. No. 7 de 21

libelo de mandatorio, teniendo por ello que asumir las consecuencias de dicha inactividad, sin que tampoco se pueda alegar que la información aludida podía ser aportada por la demandada, por cuanto se trata de certificados que la parte demandante podía adquirir a través del ejercicio del derecho de petición.”

Alega que al no contar la demanda con los medios de pruebas necesarios que demuestren la omisión en el reconocimiento y pago de horas extras, dominicales y festivos, recargos nocturnos y compensatorios, el Juez no puede suponer sin fundamentos “las jornadas en horario extraordinario trabajadas por el demandante, o los recargos a que eventualmente podría tener derecho” por lo que las pretensiones no tienen vocación de prosperidad.

puede suponer sin fundamentos “las jornadas en horario extraordinario trabajadas por el demandante, o los recargos a que eventualmente podría tener derecho” por lo que las pretensiones no tienen vocación de prosperidad.

7. Trámite en Segunda Instancia

Recibido el expediente proveniente del Juzgado 29 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá; y previa sustentación del recurso, se admitió (expediente digital índice 2) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal. No se ordenó traslado de alegatos en los términos del artículo 247 numeral 5 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, como quiera que las partes no solicitaron pruebas en esta instancia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema Jurídico.

El problema jurídico si le asiste razón a la demandada al plantear que el a quo no podía acceder a las pretensiones de (i) reconocimiento y pago de horas extras, dominicales y festivos, recargos nocturnos y compensatorios, por carecer el proceso de pruebas que demuestren la omisión de la Administración; ni a la (ii) reliquidación de recargos nocturnos y trabajo en días dominicales y festivos, por no estar probado en el plenario la fecha de la vinculación de la demandante como tampoco su jornada laboral.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333502920180044701 Pág. No. 8 de 21

vinculación de la demandante como tampoco su jornada laboral.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333502920180044701 Pág. No. 8 de 21

Antes de emprender el análisis del fondo del asunto, se hace necesario decantar que, así como la demanda es el marco de juzgamiento, de igua l forma, el recurso de apelación determina los límites del pronunciamiento de segunda instancia, razón por la cual el estudio de la Sala circunscribirá a los motivos expuestos por la parte recurrente en su escrito de impugnación.

Para desatar los puntos de inconformidad, la Sala abordará el fondo de l asunto de la siguiente manera:

2. Del reconocimiento y pago de horas extras, dominicales y festivos, recargos nocturnos y compensatorios.

Se observa que la Entidad demandada argumenta, en la impugnación, que la demandante no probó el número de horas que la Administración omitió reconocer y pagar por concepto de horas extras, dominicales y festivos , recargos nocturnos y compensatorios; y por tanto no se podía acceder a esta pretensión, por lo que debía ser negada por falta de prueba.

Es del caso resaltar que el a quo , en la sentencia apelada negó la pretensión de reconocimiento de “descanso compensatorio por trabajo en dominicales y festivos, y horas extras” al establecer que la parte actora no había probado nada respecto al tema y solo se limitaba a “solicitar el reconocimiento y reliquidación de tales beneficios sin especificar ningún otro aspecto, incluido el probatorio, que le permitan a esta sede judicial efectuar el análisis que corresponde.”

reliquidación de tales beneficios sin especificar ningún otro aspecto, incluido el probatorio, que le permitan a esta sede judicial efectuar el análisis que corresponde.”

De igual forma, se tiene que el Juez de primera instancia no hizo pronunciamiento en torno “al reconocimiento y pago de recargos nocturnos”, pues limitó a verificar si la fórmula con que la Entidad demandada calculó el recargo se ajustaba a los postulados del Consejo de Estado, sin contraponer si existían, o no, horas por concepto de recargo nocturno por reconocer.

Siendo esto así, encuentra la Sala que existe incongruencia entre la sentencia y el primer problema jurídico planteado en el recurso de alzada, pues en el fallo apelado el a quo negó el reconocimiento al que hace referencia la parte demandada.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333502920180044701 Pág. No. 9 de 21

En ese orden de ideas y en atención al principio de congruencia, resulta patente que la presente instancia no puede manifestarse frente al prime r problema jurídico planteado en el recurso de apelación.

La Sala advierte que el recurso de apelación debe sustentarse en las inconformidades y/o razones por las cuales la sentencia dictada en primera instancia no puede preservarse, de manera que deben presentarse an te el superior las razones de hecho (apreciación errónea de pruebas o falta de apreciación de las mismas entre otras) o de derecho (indebida aplicación o interpretación del ordenamiento) para que sean examinadas en nuevo debate, que esta vez, tiene por extremos a la sentencia del juez y a los argumentos del

apreciación de las mismas entre otras) o de derecho (indebida aplicación o interpretación del ordenamiento) para que sean examinadas en nuevo debate, que esta vez, tiene por extremos a la sentencia del juez y a los argumentos del impugnante, evidentemente referidos a la decisión que debió adoptarse en la providencia judicial como solución del caso controvertido1.

Al respecto, vale la pena referir el pronunciamiento del Consejo de Estado, en donde se recordó que el marco de decisión del juez de segunda instancia, está constituido por la sentencia y los motivos de inconformidad del recurrente con aquella. Se dijo al respecto:2

“…En efecto, el marco de la decisión judicial en la segunda instancia lo constituyen la sentencia y el recurso de apelación. En el recurso de apelación la parte debe manifestar los motivos de inconformidad con la sentencia, de manera que el ad quem debe limitar su examen a esos aspectos, sin que tenga la libertad de suponer otros motivos que a su juicio debían ser invocados en contra de la decisión. Por ello el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil determina que la finalidad del recurso de apelación es que la providencia de primer grado sea revisada por el superior jerárquico del funcionario judicial que la profirió, para que en análisis de su legalidad la confirme, revoque o modifique3.

El demandante en este proceso ha olvidado que el recurso de apelación no constituye una oportunidad para plantear aspectos que no son propios

1 AL RESPECTO VÉASE: Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección "A" Consejera Po nente Dra. ANA

no constituye una oportunidad para plantear aspectos que no son propios

1 AL RESPECTO VÉASE: Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección "A" Consejera Po nente Dra. ANA MARGARITA OLAYA FORERO, Sentencia de 26 de enero de 2006, Expediente: 1 7001-23-31-000-2001-0062101(5054-03), Actor: María Rubiela Bermúdez Granada, Demandado: Departamen to de Caldas: “…El recurso de apelación es la forma como se proyecta en la práctica el derecho de impugnación a la decisión judicial que contiene una sentencia. Por ello exige que el recurrente confronte los argumentos que el juez de instancia consideró para tomar su decisión, con sus propios argumentos y solicite del juez de supe rior jerarquía funcional, que decida la nueva controversia que plantea en segunda instancia. En este orden de ideas, el juez de segunda instancia tiene como marco de competencia las referencias conceptuales y argumentativ as que se aducen contra la decisión que se adoptó en primera instancia, y cualquier asunto distinto al planteado por el recurrente se excluye del debate en la instancia superior…”. (Resaltado y subraya fuera de texto) 2 SECCIÓN CUARTA. Consejera Doctora Martha Teresa Briceño de Valencia. Sentencia de 30 de abril de 2009Rad.: 25000-23-24-000-2002-00355-01(16225). 3 Sentencias de 18 de marzo de 2001, Exp. 13683, C.P. Dr. Juan Ángel Palacio H. y 25 de septiembre de 2006, Exp. 14968, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333502920180044701

de 2006, Exp. 14968, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333502920180044701 Pág. No. 10 de 21

del debate y que por lo mismo no fueron objeto de estudio en la sentencia recurrida.

Permitir que se proceda mediante el estudio de fondo de un recurso interpuesto en esos términos, constituiría una violación al deber de lealtad entre las partes, un irrespeto al debido proceso y un quebrantamiento al derecho de defensa de la parte contraria4, quien, en el sub judice ha participado en el proceso con la pretensión de defender la legalidad de la actuación demandada bajo el marco trazado por el demandante…”.

La Sala encuentra que no es procedente analizar el argumento expuesto por la parte demandada en el recurso de apelación, en cuanto solicitó q ue no se reconozca, el pago de horas extras, dominicales y festivos, recargos nocturnos y compensatorios , como quiera que fueron negados en el fallo objeto de impugnación, por lo que no se puede predicar que exista una inconformidad susceptible de ser estudiada por la Sala en lo que a este aspecto se refiere.

3. De la reliquidación de recargos nocturnos y trabajo en días dominicales y festivos.

La Entidad demandada argumenta, en el recurso de alzada, que contrario a lo manifestado en el fallo apelado, no se podía ordenar la reliquidación de recargos nocturnos y trabajo en días dominicales y festivos, porque la demandante no acreditó su fecha de la vinculación, como tampoco su jornada laboral, aspectos que impedían efectuar algún análisis.

recargos nocturnos y trabajo en días dominicales y festivos, porque la demandante no acreditó su fecha de la vinculación, como tampoco su jornada laboral, aspectos que impedían efectuar algún análisis.

En cuanto a la jornada laboral el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 dispuso que la jornada laboral ordinaria corresponde a cuarenta y cuatro (44) horas semanales . Así mismo, se previó que en aquellos casos en que las funciones son discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia puede extenderse hasta un límite de sesenta y seis (66) horas. Señala la norma:

“Artículo 33º. De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas”.

4 Sentencia de 4 de noviembre de 2004, Exp. 14403, C.P. Dr. Juan Ángel Palacio H.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333502920180044701 Pág. No. 11 de 21

Con respecto a la jornada laboral de aquellos servidores que ejercen actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, el Consejo de Estado mediante pronunciamiento2 concluyo lo siguiente, a saber: “Como se desprende de la norma, la jornada ordinaria de trabajo corresponde a 44 horas semanales, pero se contempla una excepción para aquellos empleos cuyas funciones implican

Estado mediante pronunciamiento2 concluyo lo siguiente, a saber: “Como se desprende de la norma, la jornada ordinaria de trabajo corresponde a 44 horas semanales, pero se contempla una excepción para aquellos empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, a los que podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66 horas. Dentro de esos límites fijados en el Artículo, podrá el jefe del organismo establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con el tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras; hace la advertencia que el trabajo realizado el día sábado, no da derecho a remuneración adicional, salvo que exceda la jornada máxima semanal, aplicándose lo dispuesto para las horas extras. La regla general para empleos de tiempo completo es de 44 horas semanales ….”5

Así las cosas, se concluye que la jornada laboral es la establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, esto es, cuarenta y cuatro (44) horas semanales.

Ahora bien, establecida la jornada semanal, es preciso determinar la jornada mensual, para lo cual, la Sala considera relevante tener en cuenta que, conforme a lo expuesto por el Consejo de Estado - Sección Segunda, en providencia de fecha 4 de marzo de 1999 en el expediente No. 12. 503, en el que reiteró lo dicho en fallos del 12 de septiembre de 1996 expedient e No. 9171 y del 20 de noviembre de 1998 expediente No. 13310, en los siguientes

que reiteró lo dicho en fallos del 12 de septiembre de 1996 expedient e No. 9171 y del 20 de noviembre de 1998 expediente No. 13310, en los siguientes términos: "(…) el mes laboral solo se estima en 30 días para efectos fiscales…" , en atención a que "…En el campo privado el artículo 134 del Código Sustantivo del Trabajo contempla de manera enfática que, el salario en dinero debe pagarse por períodos iguales y vencidos, en moneda legal, así si para el salario mensual se toma en cuenta el mes de 30 días, lo que multiplicado por doce (12) meses que componen a un año equivale a 360 días (…)".

Así mismo, en providencia de unificación proferida sobre la materia, el Consejo de Estado precisó lo siguiente:

5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, 19 de febrero de 2015, rad. 11001-03-06-000-2019-00105-00 25000232500020110043301,.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333502920180044701 Pág. No. 12 de 21

“(…) Al respecto, la Sala aclara que al tenor del artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, el recargo nocturno equivale a un 35% del valor de la hora ordinaria la cual se determina con