TA CUN - 11001-33-35-029-2018-00448-01-(16-03-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUB-SECCIÓN “C”

Bogotá D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil veintidós (2022)

Magistrado Ponente Dr. CARLOS ALBERTO ORLANDO JAIQUEL

Referencia

Demandante: JOSÉ WILLIAM MARÍN LOAIZA

Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento de Derecho Tema: pago de prestaciones Expediente: No. 11001 3335 029-2018-00448-01

Encontrándose el proceso para proferir sentencia de segunda instancia dentro del proceso de la referencia corresponde a la Sala efectuar las siguientes precisiones.

ANTECEDENTES

El demandante a través de apoderado solicita que se declare la nulidad del Oficio No.281-2018-028021 de 21 de junio de 2018, mediante el cual la parte demandada negó el reconocimiento de una relación laboral y el pago de prestaciones sociales y aportes a salud, pensión, riesgos laborales, caja de compensación familiar y dotación, que corresponden a la contraprestación de la labor desempeñada desde el año 2015 al año 2017.

Aunado a lo anterior, solicita que se declare la existencia del vínculo laboral, durante el periodo anotado y, como consecuencia se ordene a la entidad demandada a pagar sus derechos laborales, prestaciones sociales, seguridad social y en general, todas las acreencias laborales que se dejaron de cancelar

durante el periodo anotado y, como consecuencia se ordene a la entidad demandada a pagar sus derechos laborales, prestaciones sociales, seguridad social y en general, todas las acreencias laborales que se dejaron de cancelar durante toda la relación laboral y que perciba un trabajador de planta de igual o mejor nivel que preste los mismos servicios. Adicionalmente, requiere que se ordene a la entidad demandada a cancelar o devolver las sumas de dinero que fueron descontadas al actor por concepto de retención en la fuente, al reembolso de los aportes a seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales y al pago de los respectivos aportes en todos sus niveles.

Así mismo, requiere que se ordene el reconocimiento y pago de la sanción por no consignar las cesantías al fondo respectivo conforme la Ley 244 de 1995, desde el año 2015 hasta la fecha del pago, se disponga el pago de las sumas adeudadas debidamente indexadas conforme al IPC o al por mayor, se dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A., se condene al pago de intereses moratorios según lo establecidos en los artículos 192 a 195 Ibídem y al pago de costas del proceso y se resuelva con facultades ultra y extra petita.2

Como supuestos fácticos se señala que, se vinculó en calidad de Auxiliar Administrativo con la entidad demandada a través de contratos de prestación de servicios desde el 04 de marzo de 2015 hasta el 01 de julio de 2017, sin embargo, considera que se trataba de una verdadera relación laboral pues se exigía la prestación personal del servicio, recibió un pago por el mismo y estaba sometido a subordinación en el cumplimiento de sus funciones, ya que

embargo, considera que se trataba de una verdadera relación laboral pues se exigía la prestación personal del servicio, recibió un pago por el mismo y estaba sometido a subordinación en el cumplimiento de sus funciones, ya que recibía órdenes, cumplía horario, rendía informes, laboraba en las instalaciones de la entidad y con los elementos de trabajo brindados por ésta.

En consecuencia, el 13 de junio de 2018, elevó petición solicitando el reconocimiento y pago de todas las prestaciones sociales y laborales derivadas de esa relación laboral. Mediante Oficio No.281-2018-028021 de 21 de junio de 2018, la entidad denegó lo requerido.

El Juzgado Veintinueve (29) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda, a través de la sentencia impugnada accedió a las pretensiones de la demanda. En síntesis, señaló que tomando en cuenta las pruebas allegadas al plenario, se acreditó la prestación personal del servicio, la remuneración recibida por el mismo y la subordinación o dependencia. Así las cosas, anotó que no se demostró a través de la prueba idónea para ello, como lo es la documental, la denominación del cargo, ni el código, ni el grado, ni la remuneración, por lo que, los honorarios pactados serían el criterio imperante para tasar el respectivo reconocimiento de sus pretensiones.

Ordenó el pago de todas las prestaciones sociales comunes, incluidas las que son asu midas directamente por el empleador, tales como vacaciones, cesantías, primas de servicios y demás, así como el pago proporcional de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral en pensión y salud y caja

son asu midas directamente por el empleador, tales como vacaciones, cesantías, primas de servicios y demás, así como el pago proporcional de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral en pensión y salud y caja de compensación, sin que opere el fenómeno de la prescripción sobre ninguna de las sumas adeudadas. Igualmente, declaró que el tiempo laborado por el demandante bajo la modalidad contratos de Prestación de Servicios con la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente ESE., entre el 4 de marzo de 2015 hasta el 1 de julio de 2017; se debe computar para efectos pensionales. Finalmente, afirmó que no procede el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías, pues la sentencia es constitutiva del derecho y, tambi én denegó el reconocimiento de perjuicios morales por no estar acreditados en el plenario.

El apoderado de la parte demandada formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia solicitando que se revoque la providencia apelada y se niegue las pretensiones de la demanda por no encontrarse configurados los elementos propios de una relación laboral.

CONSIDERACIONES

En este estado del proceso la Sala debe precisar que si bien la parte demandada orientó su recurso de alzada princi palmente a solicitar que se revoque la sentencia de primer grado mediante la cual el Juzgado Veintinueve (29) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda, accedió a las pretensiones de la demanda, lo cierto es que no se puede pasar por alto que el sub lite es de competencia de la Jurisdicción Ordinaria Laboral, circunstancia que una vez advertida debe ser declarada en cualquier3

accedió a las pretensiones de la demanda, lo cierto es que no se puede pasar por alto que el sub lite es de competencia de la Jurisdicción Ordinaria Laboral, circunstancia que una vez advertida debe ser declarada en cualquier3

momento atendiendo al deber de control permanente de legalidad del proceso que le asiste a los jueces 1 y en consideración a que la competencia es improrrogable, es decir, “no se podrá dictar válidamente sentencia, la que expresamente se dispone que será nula”2.

En efecto, de la documental allegada al plenario se extrae que los contratos de prestación de servicios celebrados entre la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E. y el señor Jaime William Marín Loaiza, únicamente indican que este sería contratado para prestar servicios de Auxiliar o Auxiliar Administrativo, sin precisar de forma detallada las labores para las que fue vinculado. En los contratos celebrados se designa el objeto de cada uno así:

No. de contrato Duración del contrato Objeto 1595-2015 04/03/2015 al 03/04/2015

Auxiliar Administrativo 2588-2015 04/04/2015 al 30/06/2015 Auxiliar Administrativo 4194-2015 01/07/2015 al 31/08/2015 Auxiliar Administrativo 6311-2015 01/09/2015 al 30/09/2015 Auxiliar 7542-2015 01/10/2015 al 31/12/2015 Auxiliar 1028-2016 – Modificación 1 01/01/2016 al 30/04/2016 – Adición y prórroga 1: 01/05/2015 al 31/05/20161028-2016 – Modificación 1 01/01/2016 al 30/04/2016 – Adición y prórroga 1: 01/05/2015 al 31/05/2016Adición y prórroga 2: 01/06/2016 al 31/07/2016 – Adición 4 y prórroga 3: 01/08/2016 al 30/09/2016 - Adición y prórroga: 01/10/2016 al 30/11/2016 Auxiliar 1-3849-2016 01/12/2016 al 10/01/2017 Auxiliar 1-2764-2017 11/01/2017 al 31/03/2017 – Adición y prórroga: 01/04/2017 al 30/06/2017 Auxiliar

Sin embargo, al analizar en forma detallada el expediente administrativo, obran Formatos de Actividades por Orden de Prestación de Servicios, en los que se describe cada una de las labores ejercidas por el demandante durante la vinculación contractual que se busca desvirtuar. A título de ejemplo, bajo el contrato de prestación de servicio No.1 -2764-2017 – folio 79 hoja de vida expediente virtual -, el actor se encargó de las siguientes tareas:

OBLIGACIONES

CONTRACTUALES PROGRAMADO ACTIVIDADES REALIZADAS Atender las solicitudes para arreglos locativos en los diferentes puntos de atención del Hospital 100% Reparaciones locativas y apoyo a actividades de obras civiles en los diferentes puntos de atención adscritos al Hospital Mantenimiento correctivo y preventivo a instalaciones hidráulicas y sanitarias 100% Reparaciones locativas y apoyo a actividades de obras civiles en los diferentes

actividades de obras civiles en los diferentes puntos de atención adscritos al Hospital Mantenimiento correctivo y preventivo a instalaciones hidráulicas y sanitarias 100% Reparaciones locativas y apoyo a actividades de obras civiles en los diferentes puntos de atención adscritos al Hospital Mantenimiento eléctrico preventivo y correctivo de baja tensión 100% Se realizan cambios de iluminación, tomas, cableado e interruptores en los diferentes puntos de atención del Hospital Apoyo en las obras civiles programadas por el Jefe inmediato 100% Reparaciones locativas y apoyo a actividades de obras civiles en los diferentes puntos de atención adscritos al Hospital Reparaciones y elaboración de elementos que correspondan a la carpintería metálica 100% Se realizan diferentes reparaciones en carpintería metálica en la Unidad según lo requerido

1 Artículo 132 C.G.P. 2 Sentencia C -637 de 2016. Expediente: D -11271, Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Linares Cantillo.4

Reparación y elaboración d e elementos correspondientes a carpintería metálica y madera 100% Reparaciones de carpintería y madera en los diferentes puntos de atención adscritos al Hospital

En ese orden de ideas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 104 del C.P.A.C.A.3 son competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa aquellos procesos relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de éstos cuando el régimen se encuentre administrado por una pers ona de derecho público, no

aquellos procesos relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de éstos cuando el régimen se encuentre administrado por una pers ona de derecho público, no lo es menos que, el artículo 105 Ibídem señala cuales son las excepciones a la competencia de ésta Jurisdicción y a saber establece:

“ARTÍCULO 105. EXCEPCIONES. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no conocerá de los siguientes asuntos: (…)

4. Los conflictos de carácter laboral surgidos entre las entidades públicas y sus trabajadores oficiales”. (Subraya fuera de texto original)

Por su parte, el artículo 2 numeral 1 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 2 de la Ley 712 de 2001, dispuso:

“ARTICULO 2º. Competencia general. La jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: (…)

2. Los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo(…)".

Es de resaltar que varios Hospitales, entre los que se encuentra el antiguo Hospital Occidente Kennedy III Nivel ESE, fueron fusionados mediante el Acuerdo No.641 de 2016 “por el cual se efectúa la r eorganización del sector salud de Bogotá, distrito capital, se modifica el acuerdo 257 de 2006 y se expiden otras disposiciones” para lo cual dispuso en su Artículo 2 que las “(…) Empresas Sociales del Estado de: Pablo VI Bosa, del Sur, Bosa, Fontibón y Occidente de Kennedy se fusionan en la Empresa Social del Estado denominada “Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E.” (…)”.

Empresas Sociales del Estado de: Pablo VI Bosa, del Sur, Bosa, Fontibón y Occidente de Kennedy se fusionan en la Empresa Social del Estado denominada “Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente

E.S.E.” (…)”.

Ahora, la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E., es una entidad pública descentralizada de carácter Distrital, dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, cuyo objeto principal es la prestación de servicios de s alud como parte integrante del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en desarrollo de dicho objeto adelanta acciones y servicios de promoción, prevención, tratamiento y rehabilitación de la salud, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 1876 de 1994 y el Acuerdo 641 de 2016 del Concejo de Bogotá D.C.

3 “ARTÍCULO 104. DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. Igualmente conocerá de los siguientes procesos: (…)

4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho rég imen esté administrado por una persona de derecho público”. (Subraya fuera de texto original)5

(…)

4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho rég imen esté administrado por una persona de derecho público”. (Subraya fuera de texto original)5

Ahora bien, la Ley 100 de 1993 en el artículo 195 numeral 5 remite al capítulo IV de la Ley 10 de 1990, que en el parágrafo del artículo 26 regula la vinculación de los trabajadores oficiales estableciendo que son aquéllos que desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones. Precisamente, sobre el régimen laboral de los servidores de las Empresas Sociales del Estado, la referida Ley 10 de 1990, prescribió lo siguiente:

“Artículo 26º.- Clasificación de empleos. En la estructura administrativa de la Nación, de las entidades territoriales o de sus entidades descentralizadas, para la organización y prestación de los servicios de salud , los empleos pueden ser de libre nombramiento y remoción o de carrera.

Son empleos de libre nombramiento y remoción:

1. En la administración nacional central o descentralizada, lo s enumerados en las letras a), b), c) e i) del artículo 1 de la Ley 61 de 1987.

2. En las entidades territoriales o en sus entes descentralizados:

a. Los de Secretario de Salud o Director Seccional o local del sistema de salud, o quien haga sus veces, y los del primer nivel jerárquico, inmediatamente siguiente; b. Los de Director, Representante Legal de entidad descentralizada y los del primero y segundo nivel jerárquico, inmediatamente siguientes;

sus veces, y los del primer nivel jerárquico, inmediatamente siguiente; b. Los de Director, Representante Legal de entidad descentralizada y los del primero y segundo nivel jerárquico, inmediatamente siguientes; c. Los empleos que correspondan a funciones de dirección, formulación y adopción de políticas, planes y programas y as esoría. Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-387 de 1996.

Todos los demás empleos son de carrera. Los empleados de carrera, podrán ser designados en comisión, en cargos de libre nombramiento y remoción, s in perder su pertenencia a la carrera administrativa.

Parágrafo.- Son trabajadores oficiales, quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones.

Los establecimientos públicos de cualquier nivel, precisarán en sus respectivos estatutos, qué actividades pueden ser desempeñadas mediante contrato de trabajo . Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-432 de 1995.”

Por lo tanto, de acuerdo con la normatividad referida, en la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente, dada su naturaleza de Empresa Social del Estado, únicamente son trabajadores oficiales quienes desempeñen cargos no directivos destinad os al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales.

Se debe resaltar que el H. Consejo de Estado 4 ha advertido que, el análisis de la eventual configuración del denominado contrato realidad, cuando compromete labores propias de un trabajador oficial, corresponde a la

Jurisdicción Ordinaria Laboral:

Se debe resaltar que el H. Consejo de Estado 4 ha advertido que, el análisis de la eventual configuración del denominado contrato realidad, cuando compromete labores propias de un trabajador oficial, corresponde a la

Jurisdicción Ordinaria Laboral:

4 Consejo de Estado, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "B". Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS . Bogotá, D.C., quince (15) de julio de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 44001 -23-33-000-201600091-01(5783-18).6

“(…) De acuerdo con las citadas normas, nuestro rég imen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propias características, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal). Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público”. (Subraya fuera de texto original)

Al encontrarse claro que i) la regla general aplicable a las Empresas Sociales del Estado, indica que en estas entidades sus servidores tienen la calidad de empleados públicos y sólo tendrán el carácter de trabajadores oficiales quienes real izan labores de mantenimiento de la planta física

Sociales del Estado, indica que en estas entidades sus servidores tienen la calidad de empleados públicos y sólo tendrán el carácter de trabajadores oficiales quienes real izan labores de mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales y ii) que en el caso de los contratos de prestación de servicios, si se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir a la justicia ordinaria cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial , advierte este Tribunal que se configura la falta de jurisdicción y competencia para dirimir la presente controversia.

Siendo así, resulta menester observar lo dispuesto en el artículo 138 del Código General del Proceso, aplicable por disposición expresa del artículo 306 del C.P.A.C.A., que reza:

“Artículo 138. Efectos de la declaración de falta de jurisdicción o competencia y de la nulidad declarada.

Cuando se declare la falta de jurisdicción, o la falta de competencia por el factor funcional o subjetivo, lo actuado conservará su validez y el proceso se enviará de inmediato al juez competente; pero si se hubiere dictado sentencia, esta se invalidará.

La nulidad solo comprenderá la actuación posterior al motivo que la produjo y que resulte afectada por este. Sin embargo, la prueba practicada dentro de dicha actuación conservará su validez y tendrá eficacia respecto de quienes tuvieron oportunidad de controvertirla, y se mantendrán las medidas cautelares practicadas.

El auto que declare una nulidad indicará la actuación que debe renovarse”. (Subraya fuera de texto original)

En consecuencia, procede para esta Sala invalidar la sentencia proferida el

cautelares practicadas.

El auto que declare una nulidad indicará la actuación que debe renovarse”. (Subraya fuera de texto original)

En consecuencia, procede para esta Sala invalidar la sentencia proferida el cinco (05) de agosto de dos mil veintiuno (2021), por el Juzgado Veintinueve (29) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda, no sin antes anotar que todas las actuaciones — salvo la sentencia de primera instancia — y las pruebas practicadas conservarán su validez.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por intermedio de la Sección Segunda - Subsección "C",7

RESUELVE:

PRIMERO.- DECLARAR la falta de jurisdicción de esta Corporación, para conocer del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor José William Marín Loaiza contra la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E., por las razones antes expuestas.

SEGUNDO.- INVALIDAR la sentencia proferida el cinco (05) de agosto de dos mil veintiuno (2021), por el Juzgado Veintinueve (29) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 138 del C.G.P.

TERCERO.- REMITIR de manera urgente e inmediata el proceso de la referencia a los Juzgados Laborales del Circuito Judicial de Bogotá (reparto), por ser la autoridad judicial competente para conocer del presente asunto.

CUARTO.- Notifíquese la presente decisión al Juzgado de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE5 Y CÚMPLASE

por ser la autoridad judicial competente para conocer del presente asunto.

CUARTO.- Notifíquese la presente decisión al Juzgado de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE5 Y CÚMPLASE Aprobado por la Sala en Sesión de la fecha No.40

Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente

CARLOS ALBERTO ORLANDO JAIQUEL AMPARO OVIEDO PINTO

Firmado electrónicamente

SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados que componen la Sala de Decisión Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma denominada SAMAI. En consecue ncia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del C.P.A.C.A.

Pc

5 Parte demandante: a.p.asesores@hotmail.com, notificacionesjudiciales.ap@gmail.com, Parte demandada: nicolasvargas.arguello@gmail.com, defensajudical@subredsuroccidente.gov.co, o a cualquier otra dirección de correo electrónico que se encuentre acreditada en la página de la entidad demandada, en el expediente o en la base de datos de la Secretaría.