TA CUN - 11001-33-35-029-2019-00282-01-(27-05-2022)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Defensa Nacional / RECONOCIMIENTO ASIGNACIÓN MENSUAL DE RETIRO – Alcance / MODIFICACIÓN HOJA DE SERVICIOS – No tiene derecho a que le sea elaborada la hoja de servicios y se proceda al reconocimiento de la asignación de retiro con la asimilac ión militar previstas para el personal de la banda de música d e las Fuerzas Militares c onforme la Ley 103 de 1912, como quiera que tal beneficio no se efectúa por todo el tiempo de servicio; además el acto r actualmente se encuentra en servici o activo y tal act uación se surt e cuando se produce el retiro del servidor / HORAS EXTRAS MIEMBRO BANDA DE MÚSICA – Tampoco hay lugar al reconocimiento de las horas extras habida cuenta que no obra acto administrativo en donde el empleador expuso los motivos por los cuales el demandante debía prestar sus servicios de forma excepcional por fuera de la jornada laboral ni tampoco desvirtúo la presunción de permanente disponibilidad que debe tener esta c lase de personal a voces del artículo 54 del Decreto 1792 de 2000.

Problema jurídico: ¿Determinar, si el se ñor ( …), quien presta sus se rvicios com o personal civil del Ministerio de Defensa y pertenece a l a banda de música del Ejército Nacional, tiene derecho a que le sea elaborada la hoja de servicios con la inclusión del grado de Sargento Mayor o Teniente Coronel y a su vez, se le reconozca la asignación de retiro teniendo en cuenta el régimen aplic able a los ofic iales y suboficiales d e las

grado de Sargento Mayor o Teniente Coronel y a su vez, se le reconozca la asignación de retiro teniendo en cuenta el régimen aplic able a los ofic iales y suboficiales d e las Fuerzas M ilitares. De ma nera s ubsidiaria, se analiza rá si dada la permanente disponibilidad para prestar el servicio, el actor tiene derecho al pago de horas extras por exceder el límite previsto para la jornada laboral ordinaria?

Tesis: “(…) Conforme al material probatorio allegado el proceso, la sala observa que el demandante ingresó como personal civil del Ministerio de Defensa Nacional e l 1º de septiembre de 1997 y presta sus se rvicios como miembr o de la banda de música del Ejército Nacional, así dan cu enta los “radiogramas” en donde los s uperiores exigieron la pres encia de ese cuerp o marcial, e n ceremonias d e índole institucional, como los juramentos a la bandera, así co mo en eventos or ganizados por autoridades administrativas de or den territorial como aniversarios de municipios, etc. (…) conforme al marco jurídico expuesto en esta sentencia, los miembros de la banda de música del Ejercito fueron equiparados a la categoría de militares para efectos prestaci onales en virtud de lo previsto en la Ley 103 de 1912, sin embargo, dicha asimilación se apli có hasta la entrada en vigencia de la Ley 928 de 30 de diciembre de 2004 que derogó tal prerrogativa. (…) una vez analizada la sit uación del demandante, se verifica que su ingreso como personal civi l del Ministeri o de Defensa Nacional se pr odujo el 1º d e septiembre de 1997, razón por la cual, al pertenecer a la band a de música del Ejército,

ingreso como personal civi l del Ministeri o de Defensa Nacional se pr odujo el 1º d e septiembre de 1997, razón por la cual, al pertenecer a la band a de música del Ejército, en principio estarí a favorecido por l a asimilación mi litar previst a para efectos prestacionales en la Ley 103 de 1912, sin embar go, ese beneficio s olo tuvo lugar hasta el 29 de diciembre de 2004, tal como lo precisó el Consejo de Estado cuando en un asunto similar al que nos ocupa, afirmó que la homologación al grado militar de este personal “perdió vigor cuando fue derogada de manera expresa por el artículo 1.° de la Ley 928 de 2004, la cual entró a regir a partir de su promul gación (30 de diciembre de 2004)” (…) para el mom ento de la derogatoria de la Ley 103 de 1912, est o es, diciembre de 2004, el actor se encontraba prestando sus servicios como miembro de la banda de música del E jército y no había c onsolidado su derecho a la elaboración de la hoja de servicios, que vale resaltar, se realiza una vez ocurre el retiro del servicio, de allí que no res ulte de recibo su argum ento c onsistente en la eventual vul neración d e derechos adquiridos. (…) Así lo expuso el Consejo de Estado, cuando en fallo de 21 de octubre de 2021 (…) negó la modificación de la hoja de servicios de un servidor público vinculado en la banda de música del Ejército (…) Tesis que fue ratificada en s entencia de 7 de diciembre de 2021 (…) cuando frente al mismo tema aseveró (…) entiende la sala que en el presente asunto, el periodo que debe incluirse como militar corresponde

de 7 de diciembre de 2021 (…) cuando frente al mismo tema aseveró (…) entiende la sala que en el presente asunto, el periodo que debe incluirse como militar corresponde al comprendido entre el 1º de enero de 1997 hasta el 29 de diciembre de 2004 y no por toda su vinculación en el Ministerio de Defensa como lo pretende en esta oportunidad,habida cuenta que se reitera, desde el 30 de diciembre de 2004 desapareció tal beneficio. (…) teniendo en cuenta que la hoja de servicios es un documento previo y necesario para acreditar los requisitos para el reconocimi ento de la pens ión o asignación de retiro, l a sala entiende que su elaboración se r ealiza una vez se efectúa el retiro del servic io, toda vez que la prestación vitalicia se paga, a partir del cese de actividades, condición que en esta controve rsia no se configura, como quiera el señor (…) actualmente se encuentra vinculado al Ejército Nacional. (…) ante la situación descrita en precedencia, no hay lugar a que se ac ojan las pretensiones d e la demanda relaci onadas co n la elaboración de la hoja de servicios y el reconocimiento de la asignación de retiro con la asimilación milita r previstas par a el personal d e la banda de músic a de las F uerzas Militares, como quiera qu e e l acto r actu almente se encuentra e n servici o activo y tales actuaciones se realizan cuando se produce el retiro del mismo. (…) al personal civil del Ministerio d e Defensa -con dición de l demandanteno se le reco nocen horas extras por se rvicios presta dos por f uera de la jornada ordinaria. (…) la norma

civil del Ministerio d e Defensa -con dición de l demandanteno se le reco nocen horas extras por se rvicios presta dos por f uera de la jornada ordinaria. (…) la norma reseñada es aplic able al presente caso, como quier a que si bien e l Decreto 1792 de 2000 derogó parcialmente el Decreto 1214 de 1990, también lo es que dejó vi gente lo relativo al régimen salarial, pues así se desprende del artículo 144 cuando señala (…) la prohibición frente al reconocimiento de horas extras no es absoluta, toda vez que la Corte Constitucional, frente al personal civil, aclaró que excepcionalmente tiene derecho a tal reconocimiento cuando (i) median circunstancias especiales de necesidades del servicio y además, exista (ii) autorización del jefe del respectivo organismo y (iii) disponibilidad presupuestal, lo cual debe constar en un acto administrativo motivado o en su defecto derivarse del ejercicio probatorio desplegado por la part e de mandante ten diente a acreditar “... que ejerció actividades y funcio nes en una jornada ex traordinaria, en tiempo nocturno y en días dominicales y fes tivos” (…) la sala observa que conforme al material probatorio obrante en el proceso, no se evidencia ningún acto administrativo en donde el empl eador ex puso los motivos por los cuales el demandante debía prestar sus servicios de forma excepcional por fuera de la jornada laboral, ni tampoco reposan documentos que así lo acrediten. (…) Solamente se allegan “Radiogramas” expedidos por el Ejército Nacional, en donde se solicita la presencia de la banda de músicos para eventos públicos, si n embargo, tales documentos dan cu enta de la permanente

por el Ejército Nacional, en donde se solicita la presencia de la banda de músicos para eventos públicos, si n embargo, tales documentos dan cu enta de la permanente disponibilidad que debe tener esta c lase de personal a voces del ar tículo 54 del Decreto 1792 de 200 0 pero no especifican el número de horas en la cual se excedió la jornada laboral ordinaria o en su defecto si se efectuó luego de haber cumplido su horario ordinario. (…) Teniendo en cuentas anter iores c onsideraciones, la sala c onfirmará la sentencia de primera instancia, en at ención a que el demandante no tiene derecho a que le sea elaborada la hoja de servicios y se proceda al reconocimiento de la asignación de reti ro con la asimilac ión mi litar previstas para el personal de la ba nda d e música d e las F uerzas M ilitares c onforme l a Le y 10 3 de 1912, como qu iera que tal beneficio no se efectúa por todo el tiempo de servicio; además el actor actualmente se encuentra en servicio activo y tal act uación se surte c uando se produce el retiro del servidor. (…) Tampoco hay lugar al reconocimi ento de las horas extras habida c uenta que no obra acto administrativo en donde el empleador expuso los motivos por los cuales el demandante debía prestar sus servicios de forma excepcional por fuera de la jornada laboral ni tampoco desvirtúo la presunción de permanente disponibilidad que debe tener esta clase de personal a voces del artículo 54 del Decreto 1792 de 2000. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias C815

esta clase de personal a voces del artículo 54 del Decreto 1792 de 2000. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias C815 de 1999; C-1 433 de 20 00; C-931 de 2004; C432 de 2004; C-1017 de 2003; C-1 064 2001; C-1433 de 2000; C-931 de 2004; Consejo de Estado, Sec. Segunda. Sent. 846405, may. 17/2007. M.P. Jaime Moreno G arcía; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sec. Segunda. Sent. 2016-05661, jun. 11/2020. M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas; Sec. Segunda. Sent. 2012-00845, sep. 17/2018. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

FUENTE FORMAL: Ley 848 de 2003; Decreto 122 de 1997; Decreto 58 de 1998; Ley 238 de 1995; Decreto 1091 de 1995; Ley 100 de 1993; Ley 4ª de 1992; Decreto 4158 de 2004 (Art.42); CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “E”

SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil veintidós (2022)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 86

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 86

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REFERENCIA: 1100133350292019-00282-01

DEMANDANTE: JESÚS AURELIO MEJÍA BENAVIDEZ

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL

TEMAS: RECONOCIMIENTO ASIGNACIÓN MENSUAL DE RETIRO/

MODIFICACIÓN HOJA DE SERVICIOS/ HORAS EXTRAS/

MIEMBRO BANDA DE MÚSICA

DECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA QUE NIEGA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Adm inistrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por l a parte actora contra la sentencia proferida el 15 de marzo de 2021 por el Ju zgado Veintinueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó l as pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA, el señor Jesús Aurelio Mejía Benavidez formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ord inario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se acceda a las siguientes pretensiones y condenas1:

“PRIMERA: Que mediante sentencia judicial se declare LA NULIDAD DE LOS

citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se acceda a las siguientes pretensiones y condenas1:

“PRIMERA: Que mediante sentencia judicial se declare LA NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS contenidos en los oficios Nº.20183131396821: MDNCGFM-COEJC-SECEJJEMGF-COPER-DIPER-1-10, de fecha 25 de julio de 2018, proferido por el Comando General de Fuerzas Militares-Ejército Nacional-comando de Personal, recibido o notificado el día 27 de julio de 2018, el oficio Nº.

1 SAMAI/ EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 3, pp. 1-2.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133350292019-00282-01

2 20183131366551: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPERDIPER-1-10, de fecha 18 de julio de 2018, proferida por el Comando General Fuerzas Militares Ejército Nacional-Comando de Personal-Dirección de Personal y el oficio Nº. 20173131110111: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1-10, de fecha 10 de julio de 2017, proferido por el Comando general Fuerzas Militares-Ejército Nacional-Comando de Personal-Dirección de Personal, por medio de los cu ales negaron la viabilidad del retiro del Ejército Nacional para acceder a la pe nsión o asignación de retiro, e igualmente la modificación de la hoja de servicio e n relación al

Nacional-Comando de Personal-Dirección de Personal, por medio de los cu ales negaron la viabilidad del retiro del Ejército Nacional para acceder a la pe nsión o asignación de retiro, e igualmente la modificación de la hoja de servicio e n relación al grado militar al que tiene derecho, en el escalafón de oficial a teniente coronel o suboficial al de sargento mayor, y si no reconociera estos derechos, se liq uide, reconozca y pague las horas extras por haber laborado y seguir labor ando por más de veintidós (22) años, las horas que excedan de las ocho horas diarias, ten iendo en cuenta que ha laborado las 24 horas del día, incluyendo los sábados y domingos y que con fundamento a lo anterior se le reconozca y pague todos los derechos patrimoniales negados, al señor JESÚS AURELIO MEJIA BENAVIDEZ, identificado con la cedula de ciudadanía Nº. 19.381.520.

SEGUNDA: Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se restablezcan todos los derechos, es decir el reconocimiento liqu idación y pago de su pensión o asignación mensual de retiro, con retroactividad desde el momento en que cumplió veinte (20) años de servicio a esta Institución, fecha para la cual podía retirarse del servicio activo, por tener derecho a su pensión , pago que debe ser debidamente indexado.

TERCERA: Con fundamento a lo anterior se ordene a la demandada, NaciónMinisterio de Defensa -Ejército Nacional, la modificación de su hoja de servicio, en relación al grado militar al que tiene derecho, en aplicación a la Ley 103 de 1912, que dispone que los miembros de las Banda de Música del Ejército se reputan como

Ministerio de Defensa -Ejército Nacional, la modificación de su hoja de servicio, en relación al grado militar al que tiene derecho, en aplicación a la Ley 103 de 1912, que dispone que los miembros de las Banda de Música del Ejército se reputan como militares, para efectos de la Ley 149 de 1896; siendo entonces en el e scalafón de suboficial al grado de SARGENTO MAYOR o en el escalafón de oficiales al grado de TENIENTE CORONEL y con fundamento en lo anterior se haga el respectivo reconocimiento de las contraprestaciones a que haya lugar, desde el momento en que cumplió 20 años de servicio en esta Institución, fecha en que podía retirarse.

CUARTA: Solicitud Subsidiaria, y solamente en el evento de ser negativa las peticiones anteriores, se ordene reconocer, liquidar y pagar al señor Jesús Aurelio Mejía Benavidez, sus horas extras que excedan de la jornada establecida en la legislación laboral, durante estos 22 años en donde ha tenido y sigue labo rando con una disponibilidad permanente e ininterrumpida durante las 24 horas del día incluyendo los sábados y domingos.

QUINTA: Que en su oportunidad procesal se condene a la NaciónMinisterio de Defensa Ejército Nacional, en las costas que por todo concepto genere la demanda”.

1.2. Hechos

• Manifestó el demandante que ingresó al Ministerio de Defe nsa como miembro de la banda de música del Ejército Nacional el 1º de septiembre de 1997.

• Afirmó que durante la prestación del servicio, utiliza los uni formes de los miembros de las Fuerzas Militares, mantiene disponibilidad de 24 horas,

de la banda de música del Ejército Nacional el 1º de septiembre de 1997.

• Afirmó que durante la prestación del servicio, utiliza los uni formes de los miembros de las Fuerzas Militares, mantiene disponibilidad de 24 horas, incluidos sábados y domingos, se desplaza en aeronaves y vehículos pertenecientes al Ejército Nacional, pero no ha sido reconocido el grado de Sargento Mayor o Teniente Coronel, ni tampoco, le pagan las horas extras.

• Indicó que en ejercicio del derecho de petición solicitó a la entidad demandada la modificación de la hoja de servicios en el sentido de reco nocerle el grado deNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133350292019-00282-01

3 Sargento Mayor o Teniente Coronel, así como también, el recono cimiento y pago de prestaciones relacionadas con el escalafón de los miem bros uniformados de las Fuerzas Militares o en su defecto el pago de horas extras, sin embargo, a través de los actos demandados, negó tales reclamaciones.

1.3. Concepto de violación

Señaló como normas vulneradas el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 48, 53, 58, 90 y 229 de la Constitución Política; artículos 13-16 y 24-33 de la Ley 1437 de 2011; Ley 103 de 1912; Ley 923 de 2004 y; Decreto ley 1791 de 2000.

Aseguró que la entidad demandada desconoce las disposiciones mencionadas en atención a que se abstuvo de modificar la hoja de servic ios en los términos que

Aseguró que la entidad demandada desconoce las disposiciones mencionadas en atención a que se abstuvo de modificar la hoja de servic ios en los términos que señala la Ley 103 de 1912, esto es, otorgándole el grado dentro del escalafón militar de un Teniente Coronel o Sargento Mayor, pues los miemb ros de la banda de música “se reputan militares, para efectos de la Ley 149 de 1986” o en su defecto pagar las horas extras por laborar con una disponibilidad de 24 horas.

Citó sentencias del Consejo de Estado proferidas el 26 de abril de 2001, 17 de mayo de 2001, 16 de noviembre de 2001, 8 de mayo de 2003 y 30 de marzo de 2006, que ordenaron al Ministerio de Defensa Nacional expedir la hoja de servicios con la inclusión del grado militar de un miembro de la banda d e música del Ejército Nacional.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La entidad demandada no contestó la demanda.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

En sentencia de 15 de marzo de 2021, el Juzgado Veintinue ve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá señaló que la Ley 103 de 1912 dispuso en el artículo 1º que los miembros de las bandas de música del Ejército Nacional se consideran militares y en esa medida les computan ese periodo en su hoja d e servicios y les pagan las prestaciones que se les reconoce al personal uniforma do, derecho que se también previó el artículo 56 de la Ley 2º de 1945.

Aseguró que mediante la Ley 928 de 2004, fueron derogadas las disposiciones que asimilaban los servicios prestados por el personal de las ba ndas de músicos

se también previó el artículo 56 de la Ley 2º de 1945.

Aseguró que mediante la Ley 928 de 2004, fueron derogadas las disposiciones que asimilaban los servicios prestados por el personal de las ba ndas de músicos del Ejército Nacional a servicios militares y en consecuencia, a pa rtir del 30 de diciembre de 2004, no se tiene derecho a esa asimilación.

Frente a las horas extras sostuvo que el Decreto 1792 de 2000, estableció en el artículo 54 que la jornada legal para el personal civil de l Ministerio de Defensa era de 8 horas o la reglamentaria en la respectiva unidad, sin pe rjuicio de la “permanente disponibilidad”.

Teniendo en cuenta lo anterior, en cuanto a la modificación de la hoja de servicios y el pago de prestaciones conforme al personal uniformado de las FuerzasNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133350292019-00282-01

4 Militares, el juez de primera instancia consideró que no le asistía derecho en la medida que el beneficio previsto en la Ley 103 de 1994, tuvo vigencia hasta el 30 de diciembre de 2004, época en la cual no había consolid ado su derecho a la asignación de retiro.

En cuanto al pago de las horas extras, adujo que la norma especial aplicable al actor exige una permanente disponibilidad y en esa medida, no pueden solicitar el pago de horas extras, dado que al ser miembro del Ministerio de Defensa puede ser llamado a la prestación del servicio de forma excepcional, como efectivamente sucedió en el caso del demandante.

Así las cosas, negó las pretensiones de la demanda, pero se abstuvo de condenar en costas2.

ser llamado a la prestación del servicio de forma excepcional, como efectivamente sucedió en el caso del demandante.

Así las cosas, negó las pretensiones de la demanda, pero se abstuvo de condenar en costas2.

4. RECURSO DE APELACIÓN

La parte actora consideró que el juez de primera instancia no dio aplicación retroactiva y retrospectiva a la Ley 103 de 1912, cuando es sabi do que en sentencia de 15 de marzo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de Descongestión, en un caso similar se ordenó corre gir la hoja de servicios de un músico del Ejército Nacional retirado el 25 de agosto de 2008. También afirmó que para el 30 de diciembre de 2004, el de mandante tenía un derecho adquirido y en consecuencia puede acceder al reconocimi ento de la asignación de retiro.

Respecto al pago de las horas extras, alegó que contrario a lo señalado por el juez de primera instancia, la prestación del servicio no es excepcional sino permanente dado que su servicio estaba sujeto a extenuantes jornadas laborales3.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE

Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, modif icado por la Ley 2080 de 2021, toda vez que a través de auto de 11 de agosto de 20214, se admitió el recurso de apelación y posteriormente, mediante providencia de 25 de agosto del mismo año 5, se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de diez (10) días, y vencido este, al Ministerio P úblico para efectos

del mismo año 5, se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de diez (10) días, y vencido este, al Ministerio P úblico para efectos de emitir el respectivo concepto. En esta oportunidad procesa l intervino la parte actora.

2. ALEGATOS Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Alegatos parte demandante: Insistió en que debe darse aplicación retroactiva y retrospectiva a la Ley 103 de 1912 y además sostuvo q ue la entidad

2 SAMAI/ EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 11.

3 SAMAI/ EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 14. 4 SAMAI/ EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 21. 5 SAMAI/ EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 25.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133350292019-00282-01

5 demandada debe reconocer las horas extras, toda vez que es claro q ue debía tener una disponibilidad permanente6.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del C PACA, este Tribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzada in terpuesto dentro del proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgado Veintinueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, p or lo que procede a resolver de fondo.

2. PROBLEMA JURÍDICO

Se contrae a determinar, si el señor Jesús Aurelio Mejía Benavidez, quien presta sus servicios como personal civil del Ministerio de Defensa y pert enece a la banda

resolver de fondo.

2. PROBLEMA JURÍDICO

Se contrae a determinar, si el señor Jesús Aurelio Mejía Benavidez, quien presta sus servicios como personal civil del Ministerio de Defensa y pert enece a la banda de música del Ejército Nacional, tiene derecho a que le s ea elaborada la hoja de servicios con la inclusión del grado de Sargento Mayor o Tenient e Coronel y a su vez, se le reconozca la asignación de retiro teniendo en cuent a el régimen aplicable a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.

De manera subsidiaria, se analizará si dada la permanente d isponibilidad para prestar el servicio, el actor tiene derecho al pago de horas extras por exceder el límite previsto para la jornada laboral ordinaria.

3. TESIS DE LA SALA

La sala considera que el demandante no tiene derecho a que le sea elaborada la hoja de servicios con la asimilación como militar , toda vez que si bien pertenece a la banda de música del Ejército Nacional y la Ley 103 de 19 94 los equipara como militares para efectos prestacionales , lo cierto es que ese beneficio tuvo lugar hasta la expedición de Ley 928 de 30 de diciembre de 2004 y en todo caso, al encontrarse actualmente en servicio activo, resulta improcedente la expedición de dicho documento y el reconocimiento de la prestación vitalicia que se paga a los retirados.

Respecto al pago de horas extras, no se ordena su pago, toda vez que en razón a la actividad propia del Ministerio de Defensa Nacional, el actor debe contar con permanente disponibilidad; además tampoco acreditó las condi ciones para generar su reconocimiento de forma excepcional, tales como, (i) la s especiales

la actividad propia del Ministerio de Defensa Nacional, el actor debe contar con permanente disponibilidad; además tampoco acreditó las condi ciones para generar su reconocimiento de forma excepcional, tales como, (i) la s especiales circunstancias de necesidades del servicio, (ii) la autorización d el jefe del respectivo organismo y (iii) la disponibilidad presupuestal.

Así las cosas, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

6 SAMAI/ EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 27.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133350292019-00282-01

6

4. FUNDAMENTO DE LA DECISIÓN

4.1. Finalidad de la hoja de servicios

De acuerdo con lo previsto en el Decreto 1211 de 8 de juni o de 1990 7, la hoja de servicios es un documento que elabora el jefe de personal con aprobación del Comandante de Fuerza, conforme a la reglamentación prevista por el Ministerio de Defensa Nacional -art. 235-, el cual resulta indispensable para el reconocimiento de la asignación de retiro, toda vez que la entidad encarga da, esto es, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares concede y liquida esa prestació n conforme al tiempo y partidas computables allí consignados -art. 234-.

Luego entonces, es claro que la hoja de servicios es un docum ento previo y necesario para efectos de verificar si el uniformado cumple con los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro o pensión. Así lo indicó el Consejo de Estado en sentencia de 1º de julio de 20218, cuando al respecto afirmó:

necesario para efectos de verificar si el uniformado cumple con los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro o pensión. Así lo indicó el Consejo de Estado en sentencia de 1º de julio de 20218, cuando al respecto afirmó:

“En primer lugar, es preciso señalar que la finalidad del trámite tendiente a la expedición de la hoja de servicios es la de acreditar un requisito que p uede dar lugar al reconocimiento de pensión o asignación de retiro, es decir, es previo y ne cesario para acudir ante la autoridad competente a fin de que recono zca tal prestación, si se han satisfecho las condiciones exigidas en la ley.

(…)

Por eso, quien pretenda el reconocimiento de esta prestación debe iniciar el trámite correspondiente y solicitar al Ministerio de Defensa Nacional la elaboración de la hoja de servicios, para que, luego de su trámite, en este caso, la Caja de Retir o de las Fuerzas Militares decida si el interesado tiene derecho a las mentadas prestaciones”.

4.2. Régimen prestacional de los miembros de la band a de música de las Fuerzas Militares

La Ley 149 de 2 de diciembre de 18969, definió las recompensas y pensiones para los miembros del Ejército y de la Armada, así:

“Artículo 1. Llámanse recompensas militares las cantidades de dinero que se conceden por una sola vez a los miembros del Ejército y de la Armada de la República, como premio de actos ejecutados en servicio de la patria; y son pe nsiones militares las cantidades que se suministran de por vida y periódicamente a la misma clase de individuos, en atención al tiempo que hayan servido”.

República, como premio de actos ejecutados en servicio de la patria; y son pe nsiones militares las cantidades que se suministran de por vida y periódicamente a la misma clase de individuos, en atención al tiempo que hayan servido”.

Beneficios extendidos a los miembros de la banda de música del Ejército Nacional en virtud de la Ley 103 de 20 de noviembre de 191210 -Publicado Diario Oficial No. 14751 de 23/11/1912-, como quiera que en su artículo 1º dispuso:

“Artículo 1.° Los miembros de las Bandas de Música del Ejército se reput an militares para los efectos de la Ley 149 de 1896 , y se les computará en su hoja de servicios tanto el tiempo que hayan estado en las bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1886, inclusive el transcurrido desde

7 Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares 8 C.E., Sec. Segunda. Sent. 150012333000201600238-01 (0928-19), jul. 01/2021. M.P. William Hernández Gómez. 9 Sobre recompensas militares 10 Que aclara el sentido de algunas disposiciones sobre pensiones y recompensas.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133350292019-00282-01

7 la vigencia de la Ley 17 de 1907, como el que estuvieron al servicio d e la República en las Bandas oficiales de los Estados Unidos de Colombiana ”. (Resaltado fuera de texto)

De igual forma, la Ley 107 de 21 de noviembre de 1928 11 precisó que las

en las Bandas oficiales de los Estados Unidos de Colombiana ”. (Res