TA CUN - 11001-33-35-029-2019-00345-01-(26-04-2022)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil veintidós (2022)

Demandante: Juan Guillermo Monsalve

Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión

Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP Expediente: 11001333502920190034501

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora (archivo 24 exp. digital), contra la sentencia proferida el 2 5 de febrero de 2021 por el Juzgado 29 Administrativo de Bogotá, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, el señor Juan Guillermo Monsalve, a través de apoderado judicial, solicita que se declare (i) la nulidad de la Resolución No. 4408 del 13 de febrero de 2019, por medio de la cual se negó la reliquidación de la pensión de vejez; (ii) la nulidad de las Resoluciones No. 12590 del 12 de abril de 2019 por la cual confirmó la decisión de la entidad.

A título de restablecimiento del derecho, sol icita que se ordene la reliquidación pensional “aplicando una tasa de remplazo del 75% al promedio de todos los factores salariales por el devengado en su último año de servicios, en especial

A título de restablecimiento del derecho, sol icita que se ordene la reliquidación pensional “aplicando una tasa de remplazo del 75% al promedio de todos los factores salariales por el devengado en su último año de servicios, en especial la prima de riesgo”.

Así mismo solicita que se reconozca la indexación de las sumas adeudadas, se de cumplimiento a la sentencia conforme los artículos 192 y 195 del CPACA; y se condene en costas y agencias en derecho.Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333502920190034501 Pág. No. 2

2. Hechos

El apoderado de la parte actora indica que el demandante laboró al servicio del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC desde el 13 de septiembre de 1982 al 30 de diciembre de 2004.

Afirma que a través de la Resolución No. 4324 del 22 de julio de 2005, reconoció pensión de jubilación en cumplimiento de una orden judicial, efectiva a partir del 1 de octubre de 2001, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio; anota que por Resolución No. 17249 de 2013 la entidad reliquidó la pensión sin incluir la prima de riesgo.

Señala que el demandante presentó petición de reliquidación la cual se resolvió de manera desfavorable a través de la Resolución No. 4408 de 2019, por lo que interpuso apelación en contra de la anterior decisión; recurso que fue resuelto por la Resolución No. RDP 12590 del 12 de abril de 2019 , confirmando el acto apelado.

por lo que interpuso apelación en contra de la anterior decisión; recurso que fue resuelto por la Resolución No. RDP 12590 del 12 de abril de 2019 , confirmando el acto apelado.

3. Normas violadas y concepto de la violación

Señala como violados los artículos 1, 2, 13, 48 y 53 de la Constitución Política; Leyes 33 y 62 de 1985; 96 del Decreto 32 de 1986, 148 del Decreto 407 de 1994.

Argumenta que el personal que trabaja al servicio del INPEC cuenta con un régimen especial establecido en la Ley 32 de 1986. Añade que se debe respetar la totalidad del régimen del que hace parte, por lo que se debe liquidar la pensión con el “promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicios”.

Cita la sentencia del 12 de mayo de 2014, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, que señala “… el régimen pensional aplicable a los funcionarios del INPEC es el regulado por lo previsto en la Ley 32 de 1986 en cuanto a los requisitos exigidos para obtener el status pensional, edad y tiempo de servicios, así como los factores que integran el ingreso base de liquidación. Sobre este punto como ya se vio a pesar que la Ley en comento no contempló los factores a tener en cuenta para efectos deMedio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333502920190034501 Pág. No. 3

la liquidación, es necesario remitirnos a lo señalado en el Decreto 1045 de 1978 y que fueron devengados en el último año de servicios”.

4. Contestación de la demanda

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la liquidación, es necesario remitirnos a lo señalado en el Decreto 1045 de 1978 y que fueron devengados en el último año de servicios”.

4. Contestación de la demanda

La Entidad accionada contestó la demanda (archivo 4 exp . digital) y se opuso a las pretensiones como quiera que los actos administrativos acusados se expidieron conforme a las “normas anteriores respectos de las disposiciones pensionales de edad, tiempo y monto, mientras que el IBL aplicado al caso fue el establecido en el Inciso 3 del artículo 36 y/o el Artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Los factores salariales reconocidos fueron los establecidos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales se reportaron las respectivas cotizaciones”.

Indica que el demandante adquirió el estatus pensional el 1 de enero de 2005 y laboró al servicio del INPEC por más de 20 años, por lo que le resulta aplicable la Ley 32 de 1986 y aclara que “como quiera que la Ley 32 de 1986 no traía consigo disposiciones sobre el Ingreso Base de Liquidación y los Factores Salariales a tener en cuenta, se debe hacer remisión a las normas vigentes sobre esa materia para el caso de los servidores públicos al momento de causación del derecho, razón por la cual en este caso es la contenida en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993”.

Anota que los factores salariales que integran el IBL se encuentra regulado por la Ley 100 de 1993 y sus reformas, por cuanto “no fueron objeto de tránsito

Anota que los factores salariales que integran el IBL se encuentra regulado por la Ley 100 de 1993 y sus reformas, por cuanto “no fueron objeto de tránsito legislativo, y por ende no están incluidos en la norma aplicable al IBL de los beneficiarios del Régimen de Transición” , en consecuencia solicita que se nieguen los factores reclamados por el demandante.

Manifiesta que el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso que a los beneficiarios del régimen de transición, se les respetarían los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto (entendido como tasa de reemplazo) del régimen pensional anterior, no así el ingreso base de liquidación, pues respecto a este indica claramente que las demás condiciones y requisitos aplicables serán los contenidos en la Ley 100 de 1993, por lo tanto, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación se deben aplicar los artículos 21 y 36 (inciso 3º).Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333502920190034501 Pág. No. 4

Cita las sentencias SU-230 de 2015 y C-258 de 2013 para concluir que el ingreso base de liquidación no hace parte del régimen de transición; y que por ende se debe determinar conforme a lo previsto en la Ley 100 de 1993. Manifiesta que solo es posible incluir en la liquidación pensi onal los factores salariales sobre los cuales se cotizó, contenidos en el Decreto 1158 de 1994.

Reconoce que existen diferentes interpretaciones por parte del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, pero aduce que se deben aplicar de manera

salariales sobre los cuales se cotizó, contenidos en el Decreto 1158 de 1994.

Reconoce que existen diferentes interpretaciones por parte del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, pero aduce que se deben aplicar de manera preferente las sentencias de unificación de la Corte Constitucional porque tienen carácter vinculante y obligatorio.

Por último, propone como excepciones las de “inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión especial del inpec -por expresa aplicación del artículo 21 de la ley 100 de 1993 en materia de ingreso base de liquidación pensional, y del decreto 1158 de 1994-aplicación del inciso 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993”, “buena fe”, “sostenibilidad financiera del sistema general de seguridad social en pensiones”, “prescripción” y la “innominada o genérica”” (f. 7s archivo 4 exp.digital).

5. La sentencia recurrida

El Juzgado 29 Administrativo de Bogotá profirió sentencia el 2 5 de febrero de 2021 (Min: 30:00) en la que negó las pretensiones de la demanda.

Luego de citar el régimen aplicable a los empleados del INPEC, indica que “los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC, tienen derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación por cumplir con el tiempo de servicios del artículo 96 de la Ley 32 de 1986”, advierte que no se hizo referencia a la forma en que se d ebe liquidar la prestación, por lo que se debe acudir a las normas vigentes para los empleados públicos nacionales de conformidad con la remisión expresa de los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994.

normas vigentes para los empleados públicos nacionales de conformidad con la remisión expresa de los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994.

Advierte que con la expedici ón de la Ley 100 de 1993 y “ a partir de los distintos criterios interpretativos sobre el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, particularmente a lo referente a que el IBL no es un elemento del régimen de transición”, se debe concluir que “Los factores salariales que se deben incluir enMedio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333502920190034501 Pág. No. 5

el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

En el caso bajo estudio, manifiesta que el demandante “ en el momento en el que le fue reconocida la pensión de vejez no reunía los requisitos para para ser beneficiario del régimen de transición del Decreto 2090 de 2003, pues no se encontraba en ninguno de los supuestos de hecho previstos para este fin en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en lo relativo a la edad, o el tiempo de servicios”.

Agrega que aunque el demandante fuera beneficiario del régimen de transición del Decreto 2090 de 2003, el IBL aplicable es el establecido en la Ley 100 de 1993, por cuanto éste no fue objeto de transición. En consecuencia negó las pretensiones de la demanda.

transición del Decreto 2090 de 2003, el IBL aplicable es el establecido en la Ley 100 de 1993, por cuanto éste no fue objeto de transición. En consecuencia negó las pretensiones de la demanda.

Por ú ltimo, arguye que no se evidenció abuso de derecho, mala fe o temeridad, por lo que no procede la condena en costas.

6. Recurso de apelación

La parte demandante interpuso recurso de apelación (archivo 24 exp. digital), como quiera que el a quo aplicó indebidamente el parágrafo del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, toda vez que para la entrada en vigencia de dicha norma, esto es 21 de febrero de 2003, el demandante había laborado en el INPEC por más de 20 años, cumpliendo los requisitos de la norma.

Advierte que teniendo en cuenta que la norma del INPEC no señala los factores que se deben tener en cuenta se debe remitir a la Ley 33 de 1985 que establece que la pensión se debe reconocer con el 7 5% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios; por lo que al haber devengado la prima de riesgo y haber realizado los aportes correspondientes, el demandante tiene derecho a que se le incluya en la liquidación pensional.Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333502920190034501 Pág. No. 6

7. Trámite en segunda instancia

Recibido el expediente proveniente del Juzgado 29 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y previa sustentación de l recurso, se admitió

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7. Trámite en segunda instancia

Recibido el expediente proveniente del Juzgado 29 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y previa sustentación de l recurso, se admitió (archivo 4 exp. digital) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal; así mismo se advierte que las partes no solicitaron pruebas por practicar por lo que corresponde dictar sentencia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda.

1. Problema jurídico

Visto el fundamento del recurso de apelación formulado por la parte actora, se concluye que en el presente caso la controversia se circunscribe a determinar si el IBL con que se debe liquidar la pensión del demandante se debe calcular aplicando la Ley 32 d e 1986 con los factores enlistados en l a Ley 33 de 1985 , incluyendo la totalidad de factores devengados en el último año de servicios, en especial la prima de riesgo.

Para desatar los puntos de inconformidad, es procedente hacer las siguientes precisiones:

2. El régimen especial aplicable a los servidores públicos que laboraron en el Cuerpo de Vigilancia y Custodia del INPEC.

La Sala advierte que con antelación a la Ley 100 de 1993, la norma vigente para los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional era la Ley 32 de 1986, que en su artículo 96 consagró

La Sala advierte que con antelación a la Ley 100 de 1993, la norma vigente para los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional era la Ley 32 de 1986, que en su artículo 96 consagró el derecho a percibir pensión de jubilación, para los empleados del INPEC que hayan completado 20 años de servicios sin tener en cuenta la edad.Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333502920190034501 Pág. No. 7

El artículo 273 de la Ley 100 de 1993, estableció que el Gobierno Nacional “podrá incorporar, respetando los derechos adquiridos, a los servidores públicos, aun a los congresistas, al sistema general de pensiones y al sistema general de seguridad social en salud”; razón por la cual expidió el Decreto 691 de 1994, por el cual incorporó al sistema general de pensiones a unos servidores públicos y señaló en su artículo 5º1: “Actividades de alto riesgo. Los servidores públicos que laboren en actividades de alt o riesgo para su salud, se entienden incorporados al sistema general de pensiones, pero les aplicarán las condiciones especiales que para cada caso se determinen”.

El artículo 140 de la Ley 100 de 1993 estableció:

“De conformidad con la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos.”

Con base en las mencionadas facu ltades extraordinarias fue expedido el Decreto 407 del 20 de febrero de 1994 “Por el cual se establece el régimen de

menor de semanas de cotización, o ambos requisitos.”

Con base en las mencionadas facu ltades extraordinarias fue expedido el Decreto 407 del 20 de febrero de 1994 “Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario” que entró a regir el 21 de febrero del mismo año, encontrando que en el artículo 78 del mencionado decreto clasificó el personal del INPEC en dos categorías: a) Personal administrativo, y b) Personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional2.

El Decreto 407 de 1994, en su artículo 168 precisó que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacion al del INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, siempre y cuando su vinculación fuere antes de la entrada en vigencia de dicho Decreto y dejó previsto que para quienes i ngresaran al INPEC después de esa fecha le aplicaría lo correspondiente al artículo 140 de la Ley 100 de 1993, sobre actividades de alto riesgo de los servidores públicos. Dijo la citada disposición:

1 Derogado por el art. 11 del Decreto Nacional 2090 de 2003. 2 Artículo 78: “Categorías. El personal de carrera vinculado al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, para efectos del presente estatuto se clasifica en dos (2) categorías, las cuales se denominan de la siguiente forma: a) Personal administr ativo, y b) Personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional”.Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho

denominan de la siguiente forma: a) Personal administr ativo, y b) Personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional”.Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333502920190034501 Pág. No. 8

“Artículo 168. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986. El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos.

Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional.

Parágrafo 1o. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo.

Parágrafo 2o. El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993”.

Conforme a lo dispuesto en la norma citada, es claro que para el caso de los funcionarios del INPEC no resulta necesario recurrir por favorabilidad a la aplicación del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues el Decreto 407 de 1994 (norma especial que rig e a estos

los funcionarios del INPEC no resulta necesario recurrir por favorabilidad a la aplicación del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues el Decreto 407 de 1994 (norma especial que rig e a estos servidores) es más beneficioso que la Ley 33 de 1985 (norma general que se aplica a los servidores públicos amparados por la transición), en razón a que solamente exige el cumplimiento de 20 años de servicios sin que sea relevante la edad.

El Decreto 2090 de 2003, que derogó el Decreto 407 de 1994, estableció en su artículo 2º numeral 7° que se considera actividad de alto riesgo “la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria”; además, en su artículo 4º estableció como requisitos para tener derecho a la pensión especial de vejez:

“1. Haber cumplido 55 años de edad.

2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensione s, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003.

La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años.

La liquidación de la pensión de los trabajadores beneficiarios de este régimen especial, de conformidad con lo señalado e n el artículo 7 ibídem seMedio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333502920190034501

La liquidación de la pensión de los trabajadores beneficiarios de este régimen especial, de conformidad con lo señalado e n el artículo 7 ibídem seMedio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333502920190034501 Pág. No. 9

regula según lo previsto en las normas generales contenidas en la Ley 100 de 1993, 797 de 2003 y sus decretos reglamentarios.

Igualmente, el Decreto 2090 de 2003, en su artículo 6º consagró un régimen de transición, de la siguiente forma:

“Artículo 6º. Régimen de transición . Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 20033”. (Negrilla fuera de texto)

De la norma en cita se colige que para tener derecho al régimen de transición allí consagrado se exige el cumplimiento de dos requisitos: (i) que el servidor haya cotizado por lo menos 500 semanas en actividades de alto riesgo y luego de cumplir con el número mínimo de semanas previstas en la

transición allí consagrado se exige el cumplimiento de dos requisitos: (i) que el servidor haya cotizado por lo menos 500 semanas en actividades de alto riesgo y luego de cumplir con el número mínimo de semanas previstas en la Ley 797 de 20034 y que adicionalmente (ii) cumpla con los requisitos exigidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que igualmente contempla el régimen de transición, esto es, tener 35 años de edad si es mujer y 40 si se es hombre y/o 15 años de servicio.

Sobre el particular, cabe precisar que mediante sentencia C663 de 2007, la Corte Constitucional, analizó la exequibilidad de la primera parte del artículo citado y de manera ilustrativa indicó que:

“Finalmente, en el caso de los trabajadores de alto riesgo que por sus circunstancias particulares estuvieren amparados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, es claro que el artículo 36 de esa ley es una disposición jurídica vigente, exigible plenamente por quien se encuentre cobijado por ella. En consecuencia, el régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003, - que hoy se acusa -, resulta ser un régimen de transición distinto al de la Ley 100 de 1993,

3 Artículo 18 de la Ley 707 de 2003, declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1056-03 de 11 de noviembre de 2003, Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrán Sierra. 4 Así lo entendió la Corte Constitucional en la sentencia C -663 de 2007, al analizar la exequibilidad del artículo sexto en cita y condicionar su contenido para que se entienda que “se podrán acreditar las

4 Así lo entendió la Corte Constitucional en la sentencia C -663 de 2007, al analizar la exequibilidad del artículo sexto en cita y condicionar su contenido para que se entienda que “se podrán acreditar las semanas de cotizac ión efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo”.Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333502920190034501 Pág. No. 10

lo cual plantea cuestiones atinentes a la aplicación del régimen más favorable al trabajador.

En ese orden de ideas, en el hipotético caso en que en una situación concreta un trabajador se vea amparado por ambos regímenes de transición, - el de la Ley 100 y el del Decreto 2090 de 2003 -, lo cierto es que al existir dos normas vigentes y aplicables para una misma situación, debe prevalecer a la luz de la Constitución aquel régimen que resulte más favorable y benéfico para el trabajador involucrado, por tratarse de disposiciones pensionales. (Negrilla fuera de texto).

El Consejo de Estado acogió la anterior hipótesis formulada por la Corte Constitucional y en materia de aplicación del régimen de transición de las actividades de alto riesgo establecido en el Decreto 2090 de 2003, agregó en su jurisprudencia que:

“La norma en mención exige a los beneficiarios del régimen de transición en ella establecido cumplir, además de los requisitos especiales, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Al respecto, como quiera que la disposición jurídica establece requisitos para la transición de un régimen pensional especial y a su vez requisitos para ser beneficiario del régimen de

por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Al respecto, como quiera que la disposición jurídica establece requisitos para la transición de un régimen pensional especial y a su vez requisitos para ser beneficiario del régimen de transición general, la interpretación que más favorece al demandante es la que permite, ante dos normas concurrentes, la aplicación preferente de la regla de transición que le posibilite el reconocimiento de su pensión especial de vejez. (…)

por ser más favorable frente a las expectativas pensionales del demandante quien estaba próximo a cumplir con los requisitos para acceder al derecho en las condiciones descritas en el Decreto 1835 de 1994, y en virtud del principio de inescindibilidad de la norma frente a una disposición en la que se fijan requisitos de un régimen de transición de na turaleza especial y a la vez los previstos en el régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993, para la Sala la fuente que debe aplicarse en el caso particular es el inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, y entender que el actor es beneficiario del régimen especial de transición por haber acreditado 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003”5. (Negrilla fuera de texto)

En los términos expuestos por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, es posible concluir que en aplicación de los principios de favorabilidad e inescindibilidad de la norma, no es posible exigir al servidor que haya laborado en actividades de alto riesgo, que cumpla simultáneamente los requisitos establecidos en el Decreto 2090 de 2003 y en el artículo 36 de la

e inescindibilidad de la norma, no es posible exigir al servidor que haya laborado en actividades de alto riesgo, que cumpla simultáneamente los requisitos establecidos en el Decreto 2090 de 2003 y en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que, debe aplicarse la disposición que le permita acceder al derecho pensional.

5 Véanse entre otras, sentencia de 12 de junio de 2014 número interno: 3287-2013, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez y sentencia de 22 de abril de 2015 núm ero interno: 2555 -13, C.P. Gustado Eduardo Gómez Aranguren.Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333502920190034501 Pág. No. 11

Adicional a lo anterior, es posible concluir que (i) si el servidor no cuenta con los requisitos exigidos en el Decreto 2090 de 2003, se puede aplicar la transición en los términos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y (ii) si el servidor acredita el cumplimiento de los r equisitos para ser beneficiario del régimen de transición en una y otra norma, debe aplicarse la disposición que sea más favorable a su caso.

Posteriormente, el Decreto 1950 de 2005 derogó el artículo 96 de la Ley 32 de 1986; y en su lugar estableció que a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el Decreto 2090 de 2003, salvo si su vinculación fue con anterioridad a la fecha de vigencia de ese Decreto, la norma señala:

régimen de alto riesgo contemplado en el Decreto 2090 de 2003, salvo si su vinculación fue con anterioridad a la fecha de vigencia de ese Decreto, la norma señala:

“Artículo 1º. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto-ley 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. Con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto pa ra el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto -ley 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1835 de 1994”.

Esta misma regla de transición fue consag rada en el parágrafo 5º transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005 que dispuso “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para

riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes" (Resaltado por la Sala).

Se concluye entonces, que la misma disposición Constitucional, estableció que los miembros de custodia y vigilancia del INPEC, que hayan ingresado con anterioridad al 26 de julio de 2003 (entrada en vigencia delMedio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333502920190034501 Pág. No. 12

Decreto 2090 de 2003) se les aplicará para el régimen pensional las disposiciones contenidas en la Ley 32 de 1986.

3. Sobre el IBL aplicable en el régimen pensional especial de los servidores del INPEC

Es del caso