TA CUN - 11001-33-35-029-2019-00375-01-(10-02-2023)

CONTRATO REALIDAD / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN - Nación Ministerio de Defensa, Policía Nacional Dirección de Sanidad Hospital Central de la Policía

Nacional.REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E

SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., diez (10) de febrero del dos mil veintitrés (2023)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 008

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 11001333502920190037501

DEMANDANTE: ANDREA ESPARZA MAYORGA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONALDIRECCIÓN DE SANIDAD – HOSPITAL CENTRAL DE LA POLICÍA

NACIONAL

CONTRATO REALIDAD/ SENTENCIA DE UNIFICACIÓN

DECISIÓN: MODIFICA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra de la sentencia de 29 de abril de 2022, proferida por el Juzgado Veintinueve (29) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió parcialmente las pretensiones de la demanda .

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1. PRETENSIONES

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho qu e

parcialmente las pretensiones de la demanda .

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1. PRETENSIONES

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho qu e consagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, la señora ANDREA ESPARZA MAYORGA formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se accedan a las siguientes pretensiones y condenas (Archivo. 3):

“PRIMERA: Se declare la nulidad de los efectos económicos del oficio S-2019107249/JEFAT-GADFI-29.27 del 22 de marzo de 2019 expedido por el Jefe Seccional Sanidad de Bogotá de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional porNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001333502920190037501 2

medio del cual se niega el reconocimiento del vínculo laboral y pago de emolumentos salariales, prestacionales, indemnizatorios y de seguridad social a la doctora Andrea Esparza Mayorga.

SEGUNDA: Que a título de restablecimiento del derecho se reconozca:

a) la existencia del vínculo laboral entre la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y mi poderdante, ANDREA ESPARZA MAYORGA, quién se desempeñó como MEDICO GENERAL desde el 2 de julio 2010 hasta el 28 de febrero de 2019, y en virtud de esto se ordene la cancelación de todos los emolumentos salariale s

como MEDICO GENERAL desde el 2 de julio 2010 hasta el 28 de febrero de 2019, y en virtud de esto se ordene la cancelación de todos los emolumentos salariale s (horas extras, recargos nocturnos y demás) prestacionales y de seguridad social que se dejaron de cancelar durante todo el vínculo laboral (…)”

A título de restablecimiento del derecho y/o condenas el apoderado de la accionante solicita:

1. Se condene al pago del valor equivalente a diferencias salariales, au xilio de las cesantías, intereses a la cesantía, primas de carácter legal de servicios, recargos nocturnos, dominicales, festivos y compensación en dinero de las vacaciones, causadas entre el 02 de julio de 2010 al 28 de febrero de 2019, liqu idados con la asignación legal otorgada al cargo de médico de planta.

2. A título de reparación del daño los porcentajes de cotizaciones correspondientes a los aportes en salud y pensión, que le correspondía realizar a la Dirección de Sanidad de la Policía NacionalHospital Central, que debió cancelar el fondo pensional y a la E.P.S., junto con la devolución del importe de la totalid ad de los descuentos realizados por la entidad durante el período comprendido entre el 02 de julio de 2010 al 28 de febrero de 2019.

3. A título de reparación del daño la sanción moratoria contenida e n la Ley 244 de 1995, artículo 2, a razón de un día de asignación de salario por cad a día de mora en el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales legales, extralegales y cesantías reclamadas hasta cuando se produzca el pago reclamado.

1995, artículo 2, a razón de un día de asignación de salario por cad a día de mora en el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales legales, extralegales y cesantías reclamadas hasta cuando se produzca el pago reclamado.

4. Que se condene a la entidad demandada que sobre las condenas descritas anteriormente y los dineros adeudados le pague las sumas necesarias para hacer ajustes de valor conforme al índice de precios del consumidor conforme al artículo 187 y 193 de la Ley 1437 de 2011.

5. Que se condene a la entidad demandada al pago total inmediato del restablecimiento del derecho y de la reparación del daño causado, ordena ndo liquidar intereses de mora, si el pago no se hace efectivo en la oportunidad señalada conforme a los dispuesto en el inciso 3º del artículo 192 del Código Conten cioso

Administrativo.

6. Se condene al pago de las costas y expensas de este proceso, a la entidad

demandada.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001333502920190037501

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1.2. Hechos de la demanda

Manifestó que prestó sus servicios personales al Hospital Central de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, desde 02 de julio de 2010 al 28 de febrero de 2019, como médico general a través de contratos de prestación de servicios sucesivo s, habituales, es decir, sin interrupción y que la actividad fue personal, permanente , subordinada y dependiente de sus jefes inmediatos.

También refirió que durante su vinculación cumplió a cabalidad los horarios establecidos para la realización de sus funciones, las cuales desarrolló en las

subordinada y dependiente de sus jefes inmediatos.

También refirió que durante su vinculación cumplió a cabalidad los horarios establecidos para la realización de sus funciones, las cuales desarrolló en las instalaciones del prenombrado hospital; estuvo siempre bajo órdenes e instrucciones directas de un supervisor y constantemente le delegaban funciones ad hoc, situaciones propias de una relación laboral e incompatibles con un verdadero contrato de prestación de servicios.

Expuso que en la entidad existen compañeros de trabajo que cumplían las mismas funciones que ella, pero estaban vinculados directamente con el Hospital y ten ían una remuneración en cuantías superiores a las establecidas para los contratistas.

Sostuvo que al momento de la finalización del vínculo contractual su remuneración mensual por servicios ascendía a la suma de dos millones novecientos diez mil pesos moneda corriente ($2.910.000. 00); sin embargo, de lo percibido durante su vinculación se le hicieron descuentos por concepto de retención en la fuente y por impuesto de I.C.A.; además de los pagos de aportes al sistema general de seguridad social en salud y pensiones que debía asumir.

Por último, en cuanto al trámite adelantado ante la entidad manifestó que presentó reclamación el 14 de marzo de 2019, requiriendo el pago de las acreencias laborales por el tiempo laborado, petición resuelta mediante Oficio N.º S-2019-107249/JEFATGADFI-29.27 del 22 de marzo de 2019 , mediante la cual negó la reclamación del pago de prestaciones sociales.

1.3. Normas violadas y concepto de la violación

Señaló como normas violadas las siguientes:

GADFI-29.27 del 22 de marzo de 2019 , mediante la cual negó la reclamación del pago de prestaciones sociales.

1.3. Normas violadas y concepto de la violación

Señaló como normas violadas las siguientes:

(i) Constitucionales: Art. 1, 2, 4, 6, 13, 14, 25, 29, 43, 53, 95, 125, 127, 209 y 277.

(ii) Legales; Ley 4ª. De 1990 art. 8º, Decreto 1250 de 1970 arts. 5º y 71, art. 1660 de 1978, artículos 26 inc. 2º, 40, 46 y 61 del Decreto 2400 de 1968; arts. 108, 180, 215, 240, 241 y 242 del Decreto 1950 de 1973, Ley 790 de 2002, Decreto 1333 de 1986, Ley 65 de 1946, arts. 1 y ss., Decreto 1582 de 1998, Decreto 1453 de 1998, Ley 50 de 1990, Ley 100 de 1993, Ley 10 de 1990, arts. 2, 3, 44 y 138 del CCAPA, art 21 del Decreto 3135 de 1968, art. 2 Ley 197 de 1938.

Para sustentar el concepto de violación aseguró que el acto administrativo demandado incurrió en falsa motivación porque se fundamentó en un hecho

inexistente.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001333502920190037501

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Afirmó que la entidad demandada desconoció que en el vínculo que contrajo con

inexistente.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001333502920190037501

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Afirmó que la entidad demandada desconoció que en el vínculo que contrajo con ella, concurrieron los tres elementos propios de la relación laboral toda vez que: (i) prestó sus servicios de manera personal para el Hospital Central de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional (ii) estuvo permanentemente a órdenes de jefes inmediatos del citado hospital de quienes recibía llamados de atención, a demás de instrucciones verbales y escritas; aunado a que cumplió sus labores en las instalaciones de la referida institución (subordinación); y (iii) recibió un salario como retribución a su servicio.

Después de hacer alusión a los artículos 4, 13 y 53 de la Carta Política, indicó que el Hospital Central institucionalizó un trato discriminatorio entre los empleados de planta y los contratados por medio de órdenes de prestación de servicios, dándole a los primeros mayores prerrogativas y privilegios, sin que los entes de control ejercieran ningún tipo de vigilancia sobre dicha situación.

En su criterio su desempeño como médico general al servicio del hospital, imponía su vinculación de forma directa y no a través de contratos u órdenes de prestación de servicios cuyo único propósito era la evasión del pago de prestaciones sociales a que tendría derecho en caso de estar vinculada.

Citó varios pronunciamientos jurisprudenciales acerca del contrato realidad y los funcionarios de hecho, con fundamento en los cuales consideró que la entidad demandada obró de mala fe y al margen de la ley. También refirió que la

Citó varios pronunciamientos jurisprudenciales acerca del contrato realidad y los funcionarios de hecho, con fundamento en los cuales consideró que la entidad demandada obró de mala fe y al margen de la ley. También refirió que la administración no podía alegar el desconocimiento de la ley laboral, atendiendo el principio según el cual la ignorancia de la ley no sirve de excusa.

2. CONTESTACIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA

El Hospital Central de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, se opuso a las pretensiones de la demanda señalando que la vinculación existente entre el citado hospital y la demandante fue netamente contractual, en esa medida no existió relación laboral alguna.

Señaló que el ente demandado cuenta con la autonomía pa ra realizar este tipo de contrataciones dependiendo de las necesidades del servicio, bajo criterios de selección objetiva en todos los eventos previstos en la ley que no pueden comprender el ejercicio de funciones públicas de carácter permanente, de manera que el vínculo jurídico que se crea es totalmente distinto al derivado de la relación laboral. A su vez, señaló que la vinculación de la señora Andrea Esparza se efectuó en razón de sus capacidades, cualidades y calidades ofrecidas en med icina de urgencias en pediatría en la propuesta presentada por lo que nunca existió una relación laboral.

Hizo alusión a diversas sentencias del H. Consejo de Estado donde reconocía la existencia de una relación laboral en contratos de prestación de servicios por haberse comprobado la subordinación, sin embargo, aclaró que en determinados casos el cumplimiento de un horario corresponde a una concertación con las partes

existencia de una relación laboral en contratos de prestación de servicios por haberse comprobado la subordinación, sin embargo, aclaró que en determinados casos el cumplimiento de un horario corresponde a una concertación con las partes con el fin de desarrollar en forma coordinada el objeto contractual.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001333502920190037501 5

Finalmente indicó que el constituyente no estableció el mismo trato jurídico para la relación laboral y para la vinculación contractual por prestación de servicios con el Estado, pues mientras que la primera tiene amplia protección constituciona l, la segunda además de no tener ninguna referencia de este tipo, tampoco puede ser asimilada a la relación laboral ya que su alcance y finalidad son distintas.

Refirió que el Hospital Central, no se rige por la Ley 80 de 1993, sino por el régimen de contratación privada de conformidad con lo establecido en el numeral 8 º del artículo 195 de la Ley 100 de 1993, referente a la prestación del servicio de salud.

Propuso como excepción la denominada prescripción de derechos a percibir prestaciones como consecuencia a la declaratoria del contrato realidad. (A.7)

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

El Juez Veintinueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda bajo los siguientes argumentos (A.41):

En primer lugar, procedió hacer un análisis sobre el principio de p rimacía de la realidad sobre las formas, las clases de vinculaciones con el Estado, la naturalez a de los contratos de prestación de servicios, su diferencia con los contratos laborales y las reglas dispuestas por el Consejo de Estado para el reconocimiento de una

realidad sobre las formas, las clases de vinculaciones con el Estado, la naturalez a de los contratos de prestación de servicios, su diferencia con los contratos laborales y las reglas dispuestas por el Consejo de Estado para el reconocimiento de una relación laboral, para luego analizar la situación de la demandante.

Respecto a la actividad personal argumentó que, de conformidad con las pruebas aportadas e incorporadas al expediente, se demostró que la señora ANDREA ESPARZA MAYORGA prestó en forma personal sus servicios en el Hospital Central de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional como médico general entre el 02 de julio de 2010 y el 28 de febrero de 2019 , en desarrollo de varios contratos suscritos.

Frente a la subordinación o dependencia aseveró que las funciones pactadas en los contratos de prestación de servicios fueron desarrolladas por la demandante de manera reiterada e ininterrumpida por varios años. Adicionalmente de acuerdo con los testimonios rendidos dentro del proceso, se indicó qu e la actora debía cumplir horarios previamente establecidos y que la hora de llegada era supervisada por sus superiores quienes acordaban las actividades que debían realizar los contratistas. De conformidad con lo expuesto, afirmó que la demandante estaba plenamente subordinada a las instrucciones impartidas por el hospital demandado, desvirtuándose de este modo la autonomía e independencia para desarrollar el objeto contractual.

En cuanto a la acreditación de un cargo de planta de condiciones similares refirió que para el cargo de médico, se probó la existencia del empleo deno minado “servidor misional en sanidad policial, código 2-2, grado 25 ” cuyas funcionesNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001333502920190037501 6

“servidor misional en sanidad policial, código 2-2, grado 25 ” cuyas funcionesNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001333502920190037501 6

desempeñadas por los empleados de planta eran semejantes a las ejecu tadas y establecidas en los contratos suscritos.

Concluyó que las labor es desarrolladas por la parte demandante no podían categorizarse como temporales, autónomas e independientes, de tal suerte que dejó de ser una relación contractual, para configurar una verdadera relación laboral con el ente demandado. Por último, aclaró que tal situación no le daba a la actora la calidad de empleada público, dado que esa condición solo se obtiene con las formas de vinculación previstas en la ley.

Advirtió que pese a alegarse una posible simultaneidad en la prestación del servicio con dos distintas entidades públicas existe una excepción a la regla general de prohibición de percibir doble asignación del tesoro público, que se enmarca en la prestación del servicio asistencial de salud.

En consecuencia, reconoció la configuración de una relación laboral entre la señora ANDREA ESPARZA MAYORGA y el Hospital Central de la Policía Nacional entr e el 02 de julio de 2010 y el 28 de febrero de 2019 , salvo interrupciones, como médico pediatra, por lo que ordenó el reconocimiento y pago de las p restaciones sociales devengadas por un servidor público que ejerciera las mismas funciones o similares teniendo en cuenta el salario asignado a dicho cargo .

Conforme las reglas previstas en la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 09 de septiembre de 2021 1, declaró no probada la prescripción porque la parte

similares teniendo en cuenta el salario asignado a dicho cargo .

Conforme las reglas previstas en la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 09 de septiembre de 2021 1, declaró no probada la prescripción porque la parte actora presentó en tiempo la reclamación administrativa, es decir, dentro de los tres (3) años siguientes después de terminados los respectivos contratos.

Frente a los aportes de seguridad social aclaró que su pago se debe efectuar en el porcentaje de cotización que le corresponde asumir al empleador, por el período 02 de julio de 2010 y el 28 de febrero de 2019.

En cuanto a los demás emolumentos solicitados, es decir, devolución de los pagos realizados por salud y ARL, sanción mora por no pago oportuno de cesan tías, y devolución de valores de retención en la fuente negó su reconocimiento.

Respecto a las costas, decidió no realizar condena alguna.

4. RECURSO DE APELACIÓN

Parte demandada

En escrito visible en archivo 43 del expediente digital, la entidad apeló la sentencia de primera instancia, por considerar no probada la concurrencia de los elementos de la relación laboral.

1 C.E., Sec. Segunda, Sent. 2013-01143-01, SUJ-025-CE-S2-2021, sep. 9/2021.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001333502920190037501 7

En su criterio la realización personal de una actividad por sí sola no es relevante ni determinante para establecer la existencia de una relación laboral. Respecto a las tareas desarrolladas por la demandante afirmó que se trataba de las pactadas

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En su criterio la realización personal de una actividad por sí sola no es relevante ni determinante para establecer la existencia de una relación laboral. Respecto a las tareas desarrolladas por la demandante afirmó que se trataba de las pactadas específicamente en los contratos y la supervisión sobre ellas obedecía a la obligación constitucional y legal de corroborar el debido cumplimiento del objeto contractual sin que esto comporte subordinación alguna pues siempre obedeció a una coordinación de labores. Adicional a ello, alegó que dentro del proceso no se logró acreditar la subordinación.

Según afirma los contratos de prestación de servicios celebrados entre las partes se ajustaron a los criterios jurisprudenciales de la materia y al principio de planeación , en la medida en que a través de ellos buscaban apoyo y soporte de quien ostentara la experiencia específica y calificada en el sector salud en aras de garantiz ar la adecuada prestación del servicio asistencial en salud.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE

A los recursos se les dio el trámite del artículo 247 del CPACA, así: a través de auto de 07 de septiembre de 2022 (A.49) el Tribunal admitió la apelaci ón y posteriormente mediante auto de mejor proveer de fecha 11 de noviembre de 2022 (A. 52) se requirió a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional – Hospital Central de la Policía Nacional, para que aportara copia de los contratos: (i) 817-20-207-11

de 2011, (ii) 81-7-20-1226-11 de 2011, (iii) 81-7-20137-12 de 2011, (iv) 81-7-2056212 de 2012, (v) 81-7-2013712 de 2012, (vi) 81-7-201643-14 de 2014 y (vii) 81-720706-16 de 2016, los cuales fueron allegados con copia de los a ntecedes administrativos y contractuales a nombre de la demandante mediante ofici o de 23 de noviembre de 2022. De la documental aportada se dio traslado a la contra parte por el término de tres (3) días y finalmente, se incorporó al expediente.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

La Sala es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Veintinueve (29) Administrativo del Circuito de Bogotá en virtud de lo previsto en el art. 2 43 del CPACA según el cual son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y Jueces Administrativos.

2. PROBLEMA JURÍDICO

El problema jurídico consiste en determinar si entre el 02 de julio de 2010 y el 28 de febrero de 2019, perí odo durante el cual la señora ANDREA ESPARZA MAYORGA estuvo vinculad al Hospital Central de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, a través de contratos de prestación de servicios paraNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001333502920190037501 8

Policía Nacional, a través de contratos de prestación de servicios paraNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001333502920190037501 8

desempeñarse como médico general en el área de urgencias, se configuraron los elementos de prestación personal, remuneración y subordinación, propios de una relación laboral.

3. TESIS DE LA SALA

La Sala encuentra debidamente acreditado que en el período comprendido entre 02 de julio de 2010 y el 28 de febrero de 2019, (lapso durante el cual la demandante suscribió contratos con el Hospital Central de la Dirección de Sanidad de la Po licía Nacional), la administración utilizó la modalidad contractual de prestación de servicios para la ejecución de labores de carácter permanente que se encontraban ligadas a su objeto misional, en tal sentido, es claro que se configuró entre las partes una relación laboral, habida cuenta que la demandante prestó sus servicios de forma personal, con una remuneración y ejerciendo sus funciones bajo subordinación y dependencia.

En consecuencia, hay lugar al reconocimiento de las prestaciones sociales legales devengadas por un empleado de planta “servidor misional en sanidad policial ” código 2-2, grado 25” por los períodos debidamente acreditados, pero con base en los honorarios pactados.

Asimismo, la Sala considera que en el presente asunto no se configuró la prescripción extintiva del derecho para el pago de prestaciones sociales legales de la relación laboral.

4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

4.1. Del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades

Para descender en el asunto habrá que señalar en primera medida que el artículo

la relación laboral.

4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

4.1. Del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades

Para descender en el asunto habrá que señalar en primera medida que el artículo 53 de la Constitución Política, al referirse al derecho al trabajo, estableció:

“ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:

Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a l a maternidad y al trabajador menor de edad. (…) Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.

La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscab ar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001333502920190037501 9

Sobre este principio y teniendo en cuenta el carácter reglado del vínculo de los empleados públicos con el Estado, ha desarrollado su jurispruden cia la Corte

REF. 11001333502920190037501 9

Sobre este principio y teniendo en cuenta el carácter reglado del vínculo de los empleados públicos con el Estado, ha desarrollado su jurispruden cia la Corte Constitucional quien en sentencia de unificación SU-448 de 22 de agosto de 20162 sostuvo sobre el particular:

“3.2.6. LOS PARÁMETROS JURISPRUDENCIALES RESPECTO DEL

DENOMINADO CONTRATO REALIDAD. Reiteración de jurisprudencia. (…)

Ahora bien, respecto del contrato de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, artículo 32, numeral 2º señaló:

“Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento d e la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable” (La Corte Const itucional mediante sentencia C154 de 1997 declaró constitucional las partes subrayadas “… salvo que se acredite una relación subordinada”)

No obstante, en aras de evitar el abuso de esta figura jurídica o modalidad contractual, el artículo 7 del Decret o 1950 de 1973, dispuso expresamente que “(…), en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto”.

caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto”.

Posteriormente, el Legislador en el artículo 17 de la Ley 790 de 2002 prohibió “… celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos”; y así mismo la Ley 734 de 2002, estableció en el artículo 48 como falta gravísima: “Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”.

Por tanto, el contrato de prestación de servicios surge como tal sí garantiza la autonomía e independencia del contratista y adicionalmente cuando la planta de personal no es suficiente para cumplir los fines propios de la entidad; salvo cuando se requiera de conocimientos especializados. De ahí que sin éstas características el contrato de prestación de servicios pierde su esencia y deja de ser un contrato.

Ahora bien, el artículo 53 de la Constitución consagra el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, del cual surge el concepto de contrato realidad. De este enunciado, se prescri ben los principios mínimos fundamentales que deben regir el estatuto del trabajo, los cuales, como lo ha señalado la Corte Constitucional, deben ser interpretados de manera directa con la Carta.

Los elementos mínimos que han de recurrir para estimar configurado un contrato

principios mínimos fundamentales que deben regir el estatuto del trabajo, los cuales, como lo ha señalado la Corte Constitucional, deben ser interpretados de manera directa con la Carta.

Los elementos mínimos que han de recurrir para estimar configurado un contrato realidad fueron identificados por el Código Sustantivo del Trabajo así:

“ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. Subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990.

1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos

esenciales:

2 Corte Constitucional. Sentencia SU-448 de 22 de agosto de 2016, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001333502920190037501 10

a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordanci a con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio.

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.

(…)

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen. (…) Así las cosas, no existe duda que los tres (3) elementos esenciales que identifican un contrato de trabajo, son la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación o dependencia; por lo tanto al probarse la existencia de los mismos en un contrato de prestación de servicios se convierte en realidad la presunción legal de la relación de trabajo de