TA CUN - 11001-33-35-029-2019-00418-01-(10-06-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E

SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., diez (10) de junio de dos mil veintidós (2022)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 090

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: ROSA HELENA RAMÍREZ GUTIÉRREZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – ARMADA NACIONAL REFERENCIA: 11001 33 35 029 2019 00418 01

TEMAS: SUSTITUCIÓN DE PENSION DE JUBILACION PERSONAL

CIVIL/

DECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA QUE ACCEDE

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de ape lación interpuesto por la parte demandada, en contra de la sentencia de primera instancia proferida el 29 de septiembre de 2021, mediante la cual el Juzgado Veintinueve del Circuito Judicial de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1 PRETENSIONES

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, la señora Rosa Helena Ramírez Gutiérrez formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, la señora Rosa Helena Ramírez Gutiérrez formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se acceda a las pretensiones y condenas , las cuales teniendo en cuenta su importancia se transcriben in extenso:

“1. Se reconozca y otorgue a la señora ROSA ELENA RAMIREZ GUTIERREZ como compañera permanente del causante JOSE ANTONIO VALBUENA SIZA, la pensión por sustitución y por lo tanto, se le cancelen las mesadas pensionales desde el momento del fallecimiento del cotizante el día 28 de Diciembre de 2017.

2. En consecuencia, se le paguen los dineros retroactivos dejados de percibir desde el momento en que en en que (Sic) murió el que fuera su compañero permanente, hastaNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001 33 35 029 2019 00418 01

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la fecha en que sea incorporada en el sistema c omo pensionada y hasta el momento de su muerte, además deberá reconocer los intereses o la indexación que en derecho corresponda, recordando así que el derecho a la Pensión es inalienable e imprescriptible.

3. Solicito a ustedes se le otorgue la pensión a mi poderdante ya que al momento del fallecimiento del que fuera su compañero permanente JOSE ANTONIO VALVUENA SIZA, la señora ROSA ELENA RAMIREZ GUTIERREZ, dependía económicamente de

fallecimiento del que fuera su compañero permanente JOSE ANTONIO VALVUENA SIZA, la señora ROSA ELENA RAMIREZ GUTIERREZ, dependía económicamente de el (sic) sin tener algún tipo de ingreso aparte de la ayuda suministrada por su Compañero. Lo cual en la actualidad afecta su mínimo vital ya que no tiene algún tipo de ingreso económico”1

No obstante lo solicitado, en el auto admisorio de la demanda de 6 de julio de 2020, se tuvieron como actos demandados las Resoluciones 1265 y 3236 de 2018, bajo las siguientes consideraciones, teniendo en cuenta que el proceso había sido remitido de la jurisdicción ordinaria laboral e inadmitido para que se adecuara a las exigencias de esta jurisdicción:

“(..)con base en la autonomía funcional y siendo el garante del acceso efectivo a la administración de justicia, debe interpretar de manera integral el escrito de demanda, extrayendo el verdadero sentido de lo que se pretende, es decir el motivo por el cual se acude ante la jurisdicción. Para el presente caso, entiende el Despacho que lo pretendido es el reconocimiento de la asignación de retiro, causada por el señor José Antonio Valbuena Siza Q.E.P.D., a título de sustitución pensional en favor de la accionante, por consiguiente, se tendrán como actos acusados las Resoluciones 1265 de 2018 y 3236 del 3 de agosto de 2018, proferidas por el Ministerio de Defensa Nacional, me diante las cuales se negó tal solicitud.”2

1.2. HECHOS3

• De conformidad con los hechos de la demanda, el señor José Antonio Valbuena

proferidas por el Ministerio de Defensa Nacional, me diante las cuales se negó tal solicitud.”2

1.2. HECHOS3

• De conformidad con los hechos de la demanda, el señor José Antonio Valbuena Siza y la señora Rosa Elena Ramírez Gutiérrez convivieron en unión marital de hecho entre el 29 de septiembre de 1989 y el 28 de diciembre de 2017, por fallecimiento de aquel.

• De la unión marital de hecho entre los señores José Antonio Valbuena Siza y Rosa Elena Ramírez Gutiérrez, se procrearon tres hijos de nombre Adriana Paola, Jorge

Daniel y Jhon Alexander Valbuena Ramírez.

• El José Antonio Valbuena Siza laboró para la Armada Nacional y su último grado fue el de adjunto intendente.

• El señor José Antonio Valbuena Siza falleció el 28 de diciembre de 2017, según registro civil de defunción.

• La señora Rosa Helena Ramírez Gutiérrez solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en calidad de compañera permanente el 10 de enero de 2018.

1 Documento 6 Expediente Digital Samai 2 Documento 7 Expediente Digital Samai 3 Documento 6 Expediente Digital SamaiNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001 33 35 029 2019 00418 01

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• El Ministerio de Defensa Nacional mediante Resolución N° 1265 de 20 de marzo de 2018, negó el reconocimiento de la sustitución pensional.

1.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN4

• Ley 100 de 1993: Arts. 46, 47, 48 y 288.

de 2018, negó el reconocimiento de la sustitución pensional.

1.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN4

• Ley 100 de 1993: Arts. 46, 47, 48 y 288.

La parte actora considera que es el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, la norma llamada a ser aplicada en el caso concreto, por cuanto era la vigente al momento del fallecimiento del causante José Antonio Valbuena Siza.

Refiere que hace parte del grupo de beneficiarios del afiliado por cuanto se acredita convivencia con éste hasta su fallecimiento en calidad de compañera permanente, tenían una relación sentimental, sociedad conyugal vigente y la demandante dependía económicamente de él sin tener ningún ingreso adicional.

2. CONTESTACIÓN5

El Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional no contestó demanda a pesar de haber sido notificado en debida forma y así se dejó establecido en el acta de audiencia inicial llevada a cabo el 12 de mayo de 2021

3. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA6

Mediante sentencia de 29 de septiembre de 2021 , el Juzgado Veintinueve del Circuito Judicial de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda , por las siguientes razones:

En primer lugar, se refirió al Decreto 2247 de 1984 “Por el cual se modifica el Estatuto de Personal Civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional” , en cuyos artículos 96 y 118 se establece el orden de beneficiarios para proceder a la sustitución pensional.

Posteriormente, analizó artículos 120, 124 y 125 del Decreto 1214 de 1990 “Por el

cuyos artículos 96 y 118 se establece el orden de beneficiarios para proceder a la sustitución pensional.

Posteriormente, analizó artículos 120, 124 y 125 del Decreto 1214 de 1990 “Por el cual se reforma el estatuto y el régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional” y, finalmente, las normas de la Ley 100 de 1993 en materia de sustitución pensional, frente a los cuales consideró que resultaban ser menos exigentes y favorables que aquellos exigidos en la norma especial del Decreto 1214 de 1990 , teniendo en cuenta que, a partir de 1991 los vínculos naturales se privilegian de la misma forma que aquellos constituidos a través del matrimonio y por esto puede incluirse a la compañera permanente en el orden de beneficiarios.

4 Documento 6 Expediente Digital Samai 5 Documento 16 Expediente Digital Samai 6 Documento 35 Expediente Digital SamaiNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001 33 35 029 2019 00418 01

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Finalmente, trajo a colación, las consideraciones en materia de favorabilidad de la sentencia de unificación de 30 de mayo de 2019 CE-SUJ2-016-19 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Descendiendo al caso concreto, encontró acreditado que el señor José Antonio Valbuena Siza devengaba pensión de jubilación reconocida a través de Resolución N° 8634 de 8 de noviembre de 1989 efectiva a partir del 15 de abril de 1989 y que falleció el 28 de diciembre de 2017.

Valbuena Siza devengaba pensión de jubilación reconocida a través de Resolución N° 8634 de 8 de noviembre de 1989 efectiva a partir del 15 de abril de 1989 y que falleció el 28 de diciembre de 2017.

El 10 de enero de 2018, la actora solicitó la sustitución, sin embargo, le fue negada mediante la Resolución N° 1265 de 20 de marzo de 201 8 decisión contra la cual interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación que fue rechaza do por extemporáneo a través de la Resolución N° 3236 de 3 de agosto de 2018.

Para acreditar el reconocimiento de la sustitución, tuvo en cuenta las declaraciones extrajuicio de los señores Héctor Hugo Montaño León y Humberto Ovalle Fernández y de la demandante, los registros civiles de los hijos de la pareja, el carnet de afiliación como beneficiaria de los servicios de Salud ante la Dirección de Sanidad Militar del causante, en aplicación de las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y, por ello declaró la nulidad de los actos acusado s y el reconocimiento de la prestación desde el 28 de diciembre de 2017 fecha del fallecimiento.

4. EL RECURSO DE APELACIÓN7

La entidad demandada interpuso recurso de apelación, exponiendo como argumentos los siguientes:

En relación con el personal civil que labora para el Ministerio de Defensa trajo a colación el Decreto 1214 de 1990 como norma aplicable y el contenido del artículo 124 en materia de sustitu ciones pensionales y por ello considera que no puede aplicarse retrospectivamente la Ley 100 de 1993 al derecho pensional del actor que

colación el Decreto 1214 de 1990 como norma aplicable y el contenido del artículo 124 en materia de sustitu ciones pensionales y por ello considera que no puede aplicarse retrospectivamente la Ley 100 de 1993 al derecho pensional del actor que se consolidó a partir del 15 de abril de 1989 en vigencia de norma especial.

Por lo anterior, considera que no es viable la aplicación del régimen general que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE

Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del C.P.A.C.A., así: a través de auto de 16 de febrero de 2022 8 el Tribunal admitió la apelación y ordenó que el

7 Documento 35 Expediente Digital Samai 8 Documento 46 Expediente Digital SamaiNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001 33 35 029 2019 00418 01

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expediente permaneciera en la Secretaría por el término de 10 días, antes de su ingreso para proferir la respectiva sentencia ante la inexistencia de pruebas que decretar, en la forma prevista por el artículo 247 del CPACA con las modificaciones introducidas por la Ley 2080 de 2021.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., este Tribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentro del proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgado Veintinueve del

De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., este Tribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentro del proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgado Veintinueve del Circuito Judicial de Bogotá, autor de la providencia objeto de apelación, por lo que procede a resolver.

2. EL PROBLEMA JURÍDICO

De acuerdo con los argumentos del recurso de apelación presentado por la entidad demandada y lo dispuesto en el artículo 328 9 del Código General del Proceso, el problema que debe resolver esta Sala de Decisión, s e contrae a determinar si procede el reconocimiento de la sustitución pensional en favor de la señora Rosa Helena Ramírez Gutiérrez como compañera permanente del señor José Antonio Valbuena Siza bajo las disposiciones de la Ley 100 de 1993 por favorabilidad como lo consideró el a quo o si hay lugar al derecho , en aplicación de la norma especial prevista en el Decreto 1214 de 1990.

3. TESIS DE LA SALA

Revisados los antecedentes del sub lite , la Sala considera que en efecto exi ste norma especial aplicable a la pensiones y sustituciones pensionales del personal civil que laboró para el Ministerio de Defensa, esto es, el Decreto 1214 de 1990 el cual debe ser interpretado en consonancia con los artículos 110 y 111 del Decreto 1029 de 1994 que garantizan igualdad de derecho s entre cónyuge y compañera permanente, razón por la cual, no es necesario acudir al régimen general en materia pensional previsto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 para ordenar la

permanente, razón por la cual, no es necesario acudir al régimen general en materia pensional previsto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 para ordenar la sustitución en favor de la señora Rosa Helena Ramírez Gutiérrez como compañera permanente del fallecido José Antonio Valbuena Siza.

Conforme lo anterior, se ordenará confirmar la sentencia impugnada que accedió a las pretensiones de la demanda, p ero con el régimen y por las razones aquí expuestas, ajustando la efectividad de la sustitución, a partir del 29 de diciembre de 2017 día siguiente al fallecimiento del actor.

9 Artículo 328. Competencia del superior El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001 33 35 029 2019 00418 01

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4. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DECISIÓN

4.1 Del Régimen Pensional Aplicable a los Suboficiales y Oficiales del Ejército Nacional

Mediante Decreto 2247 de 11 de septiembre de 1984, “ Por el cual se modifica el Estatuto de Personal Civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional” , se estableció el reconocimiento de pensión de jubilación así:

“Articulo 95. Pensión de jubilación por tiempo continuo. El empleado público del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que acredite veinte (20) años de servicio continuo a éstas, incluido el servicio militar obligatorio, hasta par veinticuatro (24)

Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que acredite veinte (20) años de servicio continuo a éstas, incluido el servicio militar obligatorio, hasta par veinticuatro (24) meses, prestado en cualquier tiempo, tendrá derecho a partir de la fecha de su retiro, a que por el Tesoro, Público se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado, cualquiera que sea su edad, tomando como base las partidas s eñaladas en el artículo 98 de este Decreto.

Parágrafo. Para los reconocimientos que se hagan a partir de la vigencia del presente Decreto, se entiende por tiempo continuo, aquel que no haya tenido Interrupciones superiores a quince (15) días corridos, excepto cuando se trate de servicio militar.

Artículo 96. Pensión de jubilación por tiempo discontinuo. El empleado público del Ministerio de Defensa o de la Policía Nacional que sirva veinte (20) años discontinuos al Ministerio de Defensa o la Policía Nacional o a otras entidades oficiales, y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, si es varón, o cincuenta (50) años si es mujer, tendrá derecho a partir de la fecha de su retiro, a que por el Tesoro Público se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado, tomando como base, las partidas señaladas en el artículo 98 dé este estatuto.

No quedan sujetas a esta regla las personas que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen excepción y que la ley determine expresamente.

artículo 98 dé este estatuto.

No quedan sujetas a esta regla las personas que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen excepción y que la ley determine expresamente.

Parágrafo 1º Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a pensión de jubilación, sólo se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) horas o más si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuat ro (4) el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y sé adicionará con los descansos remunerados y las vacaciones conforme a la ley.

Parágrafo 2º El empleado público del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional qué el 1º d e enero de 1972, hubiere cumplido dieciocho (18) años descontinuos de servicios en el Ministerio de Defensa, en la Policía Nacional o en otras entidades oficiales, tendrá derecho a la pensión de jubilación de que trata el presente artículo, al cumplir veinte (20) años de servicio y cincuenta (50) años de edad.

Parágrafo 3º El empleado público del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que se hubiere retirado, del servicio antes del 1º de enero de 1912 con veinte (20) años de labor descontinuada, tendrá derecho cuando cumpla cincuenta (50) años de edad, a una pensión de jubilación que se reconocerá y Pagará de acuerdo con las disposiciones que rijan en el momento del reconocimiento”

En caso de muerte en goce de pensión, tendría derecho la cónyuge y los hijos, de

a una pensión de jubilación que se reconocerá y Pagará de acuerdo con las disposiciones que rijan en el momento del reconocimiento”

En caso de muerte en goce de pensión, tendría derecho la cónyuge y los hijos, de conformidad con lo previsto en el artículo 116 del Decreto 2247 de 1989; sin embargo, este fue derogado en virtud del artículo 151 del Decreto 1214 de 1990.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001 33 35 029 2019 00418 01

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En efecto, el Decreto 1214 de 1990 Por el cual se reforma el Estatuto y el Régimen Prestacional del Personal Civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, establece para efectos del reconocimiento y sustitución de pensiones:

“ARTICULO 120. Orden y proporción de beneficiarios. En caso de fallecimiento de un empleado público del Ministerio de Defensa o de la Policía Nacional, las prestaciones a que haya lugar se pagarán a sus beneficiarios en el siguiente orden y proporción:

a. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del empleado, en concurrencia estos últimos en las proporciones de Ley.

b. Si no hubiere cónyuge sobreviviente, las prestaciones corresponden íntegramente a los hijos en las proporciones de la Ley.

c. Si no hubiere hijos, la prestación se dividirá así:

1. Cincuenta por ciento (50%) para el cónyuge.

2. Cincuenta por ciento (50%) para los padres en partes iguales.

d. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, la prestación se divi dirá entre los padres, así:

2. Cincuenta por ciento (50%) para los padres en partes iguales.

d. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, la prestación se divi dirá entre los padres, así:

1. Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación los padres legítimos.

2. Si el causante es hijo adoptivo, la totalidad de la prestación corresponde a los padres adoptantes en igual proporción.

3. Si el causante es hijo extramatrimonial, la prestación se divide por partes iguales entre los padres.

4. Si el causante es hijo extramatrimonial con adopción, la totalidad de la prestación corresponde a sus padres adoptivos en igual proporción.

e. Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo, llamadas en el orden preferencial en el establecido, la prestación se paga, previa comprobación de que el extinto era su único sostén, a los hermanos menores de edad. Los hermanos carnales recibirán doble porción de los que sean simplemente maternos o paternos.

f. A falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptivos, hermanos y cónyuge, la prestación corresponderá al Fondo de Bienestar y Recreación del Ministerio de Defensa, una vez transcurrido el término prescriptivo de cuatro (4) años a que se refiere el artículo 129 de este Estatuto.

(…)

Artículo 124. Reconocimiento y sustitución de pensión. Al fallecimiento de un empleado público del Ministerio de Defensa o de la Policía Nacional, con derecho a pensión o en goce de ésta, sus beneficiarios, en el orden y proporción establecidos en

Artículo 124. Reconocimiento y sustitución de pensión. Al fallecimiento de un empleado público del Ministerio de Defensa o de la Policía Nacional, con derecho a pensión o en goce de ésta, sus beneficiarios, en el orden y proporción establecidos en este Estatuto, tienen derecho a percibir la respectiva pensión del causante, así:

a. En forma vitalicia, para el cónyuge sobreviviente y los hijos inválidos absolutos que dependan económicamente del empleado o pensionado.

b. Para los hijos menores, hasta cuando cumplan la mayoría de edad.

c. Para los demás beneficiarios por el término de cinco (5) años.

PARAGRAFO 1o. El reconocimiento de pensión por causa de muerte de un empleado público al servicio del Ministerio de Defensa o de la Policía Nacional, que hayaNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001 33 35 029 2019 00418 01

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consolidado ese derecho, se hará sin perjuicio del reconocimiento de las demás prestaciones sociales consolidadas por el causante.”

El texto tachado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C744 de 1999

La norma en cita no hace referencia expresa del reconocimiento en favor de la compañera permanente a la muerte de pensionado, sin embargo, con la expedición del Decreto 1029 de 20 de mayo de 1994 “por el cual se emite el Régimen de Asignaciones y Prestacio nes para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional”, en vigencia de la Constitución de 1991 que reconoció la existencia y conformación de la familia por vínculos naturales y jurídicos, señaló:

Asignaciones y Prestacio nes para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional”, en vigencia de la Constitución de 1991 que reconoció la existencia y conformación de la familia por vínculos naturales y jurídicos, señaló:

“Artículo 110. Definiciones. Para los efectos leg ales de este estatuto se entiende por: Familia. Es la constituida por el cónyuge o compañero permanente del miembro del nivel ejecutivo, lo mismo que por sus hijos menores de veintiún (21) años, los estudiantes hasta la edad de veinticuatro (24) años y los hijos inválidos absolutos, siempre y cuando unos y otros dependan económicamente del miembro del nivel ejecutivo.

Estudiante. La persona que concurre regularmente a un centro de educación, capacitación o especialización, por períodos anuales o seme strales, durante todos los días académicos hábiles de cada una de las semanas comprendidas en dichos períodos con una intensidad de cuatro (4) horas diarias como mínimo.

Dependencia económica. Aquella situación en que la persona no pueda atender por si misma a su congrua subsistencia, debiendo recurrir para ello al sostén económico que pueda ofrecerle el miembro del nivel ejecutivo del cual aparece como dependiente.

Artículo 111. Reconocimiento derechos prestacionales. A partir de la vigencia de este Decreto, los derechos consagrados en los Decretos ley números 1211, 1212, 1213 y 1214 de 1990, para el cónyuge y los hijos de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, se reconocerán y pagarán a la familia, de conformidad con la definición contenida en el artículo 110 de este Decreto.”

Militares y de la Policía Nacional, se reconocerán y pagarán a la familia, de conformidad con la definición contenida en el artículo 110 de este Decreto.”

De acuerdo con lo anterior, el beneficio a la sustitución pensional del personal civil del Ministerio de Defensa también puede ser reconocido a la compañera permanente.

4.2 Del régimen general y su aplicación preferente y favorable respecto de regímenes especiales

La Ley 100 de 23 de diciembre de 1993, Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones, establec ió en materia de pensión de sobrevivientes, las siguientes condiciones para su reconocimiento:

“ARTÍCULO 46. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere

cumplido alguno de los siguientes requisitos:

a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte;NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001 33 35 029 2019 00418 01

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b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley.”10

se produzca la muerte.

PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley.”10

Sin perjuicio de lo dispuesto en precedencia, el mismo legislador dentro de ese cuerpo normativo, estableció las siguientes excepciones a la aplicación del régimen general y precisó los destinatarios de esta, así:

“ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

(…)

ARTÍCULO 288. APLICACIÓN DE LAS DISPOSI CIONES CONTENIDAS EN LA PRESENTE LEY Y EN LEYES ANTERIORES. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley.”

En desarrolló del artículo 288 citado e invocando el principio de favorabilidad, el Consejo de E stado ha reconocido el beneficio de la norma general en aquellos asuntos en que resulte más favorable que el régimen especial, incluso aplicándola de manera retrospectiva, sin embargo, a través reiterada jurisprudencia y en sentencias de unificación ha estableci do, que solo procede su aplicación en

asuntos en que resulte más favorable que el régimen especial, incluso aplicándola de manera retrospectiva, sin embargo, a través reiterada jurisprudencia y en sentencias de unificación ha estableci do, que solo procede su aplicación en aquellos eventos en los que – para el caso de pensión de sobrevivientes – el deceso del uniformado se dé en vigencia de la Ley 100 de 1993 restringiendo casi que por completo su aplicación con retrospectividad.

Al respecto, en sentencia de 25 de abril de 2013 la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado señaló:

“La jurisprudencia de esta Corporación 11 ha considerado que en circunstancias especiales, cuando un régimen pensional especial no satisface las mínimas garantías que sí satisface el régimen general y cuando éste resulta más favorable que el especial, debe preferirse su aplicación; no obstante, es necesario tener en cuenta que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho.

El derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento del pensionado, es decir, en el caso analizado las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes que hubiera podido surgir con ocasión del fallecimiento del señor Jaime

10 Texto original del artículo 46 sin las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003 11 Ver, entre otras, la sentencia de octubre 7 de 2010, Consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero ,

radicación No. 76001 -23-31-000-2007-00062-01(0761-09); febrero 18 de 2010, Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación No. 08001-23-31-000-2004-00283-01(1514-08); abril 16 de 2009, Consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila , radicación No. 76001-23-31-000-2004-00293-01(230006).NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001 33 35 029 2019 00418 01

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Reyes son las que estaban vigentes el 19 de octubre de 1985, pues fue durante su vigencia cuando se produjo el deceso y por tanto, cuando se pudo consolidar el presunto derecho reclamado.

La Ley 100 de 1993, que consagra el derecho pensional de sobrevivientes solicitado por la accionante, entró en vigencia el 1º de abril de 1994, de conformidad con lo previsto en su artículo 151, que es del siguiente tenor literal:

“ARTÍCULO 151. VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de Abril de 1.994.”

Es decir, no estaba en vigencia al momento del fallecimiento del causante, razón por la cual no puede aplicarse para resolver la situación pensional aquí reclamada.

Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obsta nte, los derechos prestacionales derivados de la

Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Le