TA CUN - 11001-33-35-029-2019-00448-01-(10-12-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”

MAGISTRADO SUSTANCIADOR: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN

Bogotá D.C., diez (10) de diciembre de dos mil veintiuno (2021)

Expediente: 11001-33-35-029-2019-00448-01

Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Virgelina Torres Hernández Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

1. ASUNTO

Decide la sala el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra el fallo proferido el veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintiuno (2021) por el Juzgado Veintinueve (29) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante el cual declaró probada la excepción de prescripción extintiva del derecho y negó las pretensiones de la demanda.

2. PRETENSIONES

La señora Virgelina Torres Hernández en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral , presentó demanda 1 contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional (en adelante MEN), Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FNPSM), con el fin de obtener lo siguiente:

2.1 Que se declare la existencia y consecuente nulidad del acto ficto o presunto negativo, resultante del silencio de la administración frente a la petición radicada el 24 de abril de 2019, en relación con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.

resultante del silencio de la administración frente a la petición radicada el 24 de abril de 2019, en relación con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.

Como consecuencia de la anterio r declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la entidad demandada, a:

2.2 Reconocer y pagar la indemnización moratoria a que tiene derecho por el no pago oportuno de sus cesantías, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contado a partir de los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de cesantías y hasta cuando se hizo el pago de la s mismas, de conformidad con lo establecido en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

2.3 Pagar las sumas adeudadas debidamente actualizadas de conformidad con el IPC, junto con los intereses moratorios y/o corrientes, desde el momento que se hizo exigible la obligación hasta cuando se efectúe el pago total de la misma.

1 Expediente Digital Samai – Documento No. 3 Fls. 3-18.Expediente: 11001-33-35-029-2019-00448-01 Página 2 de 13

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Demandante: Virgelina Torres Hernández

Demandado: Nación – MEN -FNPSM

2.4 Dar cumplimento al fallo como lo dispone el artículo 192 del CPACA, y condenar en costas a la entidad demandada de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 idem.

3. HECHOS

Los que tienen relevancia jurídica son los siguientes2:

en costas a la entidad demandada de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 idem.

3. HECHOS

Los que tienen relevancia jurídica son los siguientes2:

3.1 Teniendo en cuenta su vinculación como docente, la demandante solicitó e l 30 de marzo de 2015 al FNPSM el reconocimiento y pago de las cesantías.

3.2 Mediante la Resolución No. 2237 de 31 de marzo de 2017 el FNPSM reconoció y ordenó el pago de las cesantías solicitadas; tal emolumento a su vez fue cancelado a la demandante el 27 de julio de 2017, por intermedio de entidad bancaria.

3.3 En vista de lo anterior, y como quiera que las cesantías de la demandante se pagaron luego de transcurrido el plazo de 70 días con el cual contaba la entidad accionada para ello, pues estos se vencieron el 15 de julio de 2015, la actora procedió a elevar la petición el 24 de abril de 2019, para que se le reconociera y pagara la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, para un total de 731 días de mora.

3.4 Hasta la fecha de presentación de la demanda, no se había resuelto de fondo la solicitud.

4. CONCEPTO DE VIOLACIÓN

La parte demandante considera que el acto administrativo acusado se encuentra viciado de nulidad, por cuanto el FNPSM transgredió los preceptos legales que regulan las cesantías para los servidores públicos, en tanto pagó este auxilio por fuera de los térm inos legales establecidos en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, desconociendo que el mismo se

para los servidores públicos, en tanto pagó este auxilio por fuera de los térm inos legales establecidos en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, desconociendo que el mismo se encuentra dirigido a proteger a los servidores que quedan cesantes en su actividad.

En tal sentido, conforme a las normas señaladas, indicó que el FNPSM cuenta con máximo 65 o 70 días para pagar el auxilio de las cesantías parciales o definitivas a los docentes, contados así: 15 días para expedir el acto administrativo, 5 o 10 días para notificarlo y 45 días para proceder a efectuar el pago al servidor ; sin embargo, la entidad pagó el auxilio a la parte demandante por fuera de tales términos, lo que genera la causación de la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 en el presente asunto, y la nulidad de acto acusado al negarle el reconocimiento de la sanción reclamada.

5. CONTESTACIÓN DE DEMANDA

El FNPSM actuando por medio de apoderado, contestó la demanda por medio de escrito 3 en el que se refirió a los hechos relatados en ella y se opuso a las pretensiones formuladas.

Como argume ntos de defensa , señaló que en este asunto operó el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho de conformidad con el término establecido en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 , como quiera que la actora solicitó el reconocimiento de cesantías el 30 de marzo de 2015 y los 70 días que establece la norma

2 Expediente Digital Samai – Documento No. 3.

reconocimiento de cesantías el 30 de marzo de 2015 y los 70 días que establece la norma

2 Expediente Digital Samai – Documento No. 3. 3 Expediente Digital Samai – Documento No. 8.Expediente: 11001-33-35-029-2019-00448-01 Página 3 de 13

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Demandante: Virgelina Torres Hernández

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para el pago culminaron el 14 de julio de 2015 , de manera que los 3 años con los que contaba para reclamar la sanción moratoria vencieron el 14 de julio de 2018 , y la parte actora radicó la solicitud en tal sentido hasta el 24 de abril de 2019, cuando había operado la prescripción extintiva del derecho.

6. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veintinueve (29) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , mediante providencia de veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintiuno (2021) 4 dictada en audiencia inicial, declaró probada la excepción extintiva del derecho.

Refirió que la demandante elevó la solicitud de reconocimiento del auxilio de cesantías el 30 de marzo de 2015, de manera que el plazo de 70 días para el pago de la prestación, conforme a lo establecido en las Leyes 244 de 995 y 1071 de 2006 , culminaba el 15 de julio de 2015.

Por su parte, encontró demostrado que la resolución que ordenó el reconocimiento y pago de las cesantías fue proferida el 31 de marzo de 2017 y se le pagaron a la actora el 27 de

julio de 2015.

Por su parte, encontró demostrado que la resolución que ordenó el reconocimiento y pago de las cesantías fue proferida el 31 de marzo de 2017 y se le pagaron a la actora el 27 de julio de 2017, lo que quiere decir que la entidad demandada incurrió en mora desde el 16 de julio de 2015, día siguiente al vencimiento de los 70 días hábiles, hasta el 26 de julio de 2017, día anterior al pago, para un total de setecientos treinta (730) días de mora, razón por la cual el a quo declaró la existencia y consecuente nulidad del acto administrativo acusado.

Sin embargo, m anifestó que se estructuró la prescripción extintiva del derecho , toda vez que entre la causación de la sanción mora, ocurrida el 15 de julio de 2015 y el reclamo que elevó la actora en sede administrativa el 24 de abril de 2019, transcurrió un término superior a tres años , de conformidad con los artículos 41 del Decreto 3135 de 196 8, 102 del Decreto 1848 de 1969 y 151 del Código Procesal del Trabajo.

Indicó que, este aspecto fue objeto de unificación por parte del Consejo de Estado a través de la sentencia CE-SUJ2 004 del 25 de agosto de 2016, en la que señaló : “La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.”

Por tanto, consideró que no era posible reconocer la sanción moratoria, toda vez que por disposición legal op eró la prescripción del derecho , y en tal virtud , negó las restantes

Por tanto, consideró que no era posible reconocer la sanción moratoria, toda vez que por disposición legal op eró la prescripción del derecho , y en tal virtud , negó las restantes pretensiones de la demanda.

Finalmente, se abstuvo de condenar en costas en primera instancia, al no encontrar demostrada su causación en el presente asunto.

7. RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante presentó recurso de apelación5 solicitando que el fallo de primera sea revocado, y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.

Refirió que conforme lo que se encuentra probado dentro del proceso, en el presente asunto se causó la sanción moratoria contenida en el artículo 5.º de la Ley 1071 de 2006, del 16 de

4 Expediente Digital Samai – Documento No. 15. 5 Expediente Digital Samai – Documento No. 16.Expediente: 11001-33-35-029-2019-00448-01 Página 4 de 13

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julio de 2015 al 26 de julio de 2017, esto es, por 731 días, de allí que por cada día de retardo la demandada debe pagar un día de salario por mora a la actora.

En este sentido, indicó que el Consejo de Estado ha venido sosteniendo que , “la sanción moratoria se hace exigible desde que el empleador se constituye en mora y es sucesiva hasta el día anterior a la fecha en que se produzca el pago adeudado por concepto de cesantías”, por lo tanto, la activa considera que para efectos de la presc ripción, esta se debe contar

el día anterior a la fecha en que se produzca el pago adeudado por concepto de cesantías”, por lo tanto, la activa considera que para efectos de la presc ripción, esta se debe contar desde el día siguiente a cuando cesó su causación y no desde que el empleador se constituye en mora, en tanto se haría exigible un derecho accesorio , pese a que el principal que lo causa, como son las cesantías, aun no se ha reconocido, por cuanto la administración desborda los términos de que trata la Ley 1071 de 2006 para decidir oportunamente las solicitudes de r econocimiento de las cesantías, como en el presente asunto, en el que se observa que la entidad tardó más de 24 meses en realizar el pago y reconocimiento de dicha prestación.

En todo caso, señaló que de aplicarse la figura de la prescripción, esta tampoco se puede predicar frente a todos los días de sanción, sino parcialmente respecto de la mora causada entre el 15 d e julio de 2015 y el 24 de abril de 2016, mientras que los días que no están afectados por prescripción son los causados entre el 25 de abril de 2016 al 27 de julio de 2017, pues la sanción se prolonga hasta que se hace efectivo el pago de la cesantía parc ial o definitiva, por cuanto por cada día de mora hay lugar al pago de un día de salario.

8. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

El proceso fue radicado en esta corporación el día 18 de junio de 20216, y mediante auto de 30 de junio del mismo año7 se admitió el recurso de apelación impetrado, providencia en la cual a su vez, conforme a los numerales 4.º y 6.º del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011,

30 de junio del mismo año7 se admitió el recurso de apelación impetrado, providencia en la cual a su vez, conforme a los numerales 4.º y 6.º del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se indicó a los sujetos procesales y al ministerio público q ue podrían pronunciarse en relación con el recurso de apelación formulado hasta la ejecutoria de dicha providencia, sin embargo, todos guardaron silencio en esta etapa procesal.

9. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA

9.1 Competencia

Es competente esta c orporación para resolver el recurso de ape lación interpuesto por la parte demandante, tal como lo establece el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el inciso 2 .º del artículo 328 del Código General del Proceso.

9.2 Problemas jurídicos planteados

De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación, los problemas jurídicos a resolver consisten en establecer, si:

9.2.1 ¿Hay lugar a reconocer y pagar a la señora Virgelina Torres Hernández la indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de

6 Expediente Digital Samai – Índice No. 1. 7 Expediente Digital Samai – Índice No. 4.Expediente: 11001-33-35-029-2019-00448-01 Página 5 de 13

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2006, al no haber expedido la accionada la resolución de reconocimiento de las cesantías y pagado las mismas dentro del término concedido para ello por la normatividad?

9.2.2 En caso de que la anterior respuesta sea afirmativa, deberá determinarse si, ¿operó el fenómeno jurídico de la prescripción extintiva del derecho en el presente asunto, o si por el contrario, el derecho se reclamó en tiempo?

9.3 Tesis que resuelven los problemas jurídicos

9.3.1 Tesis de la parte demandante

De conformidad con las normas aplicables a los asuntos sobre prestaciones sociales, la prescripción de estos derechos es de tres (3) años, contados a partir de la fecha en que se hacen exigibles los mismos. Por lo tanto, afirma que en este caso, como el derecho a la sanción moratoria solo se hizo exigible desde cuando se efectuó el pago de la prestación (27 de julio de 2017 ), es a partir de ese momento que se debe contabilizar el término de prescripción, y en esa medida, la petición de reconocimiento de la sanción se efectuó en tiempo. Adicionalmente, sostiene que en todo caso, la prescripción del derecho aquí reclamado opera diariamente, dado que la sanción ocurre por cada día de mora.

9.3.2 Tesis de la parte accionada

Considera que, teniendo en cuenta la fecha de solicitud de las cesantías y la fecha de la solicitud de pago de la sanción mora, se configuró la prescripción extintiva del derecho en este asunto, como quiera que transcurrieron más de los tres años que consagra la

Considera que, teniendo en cuenta la fecha de solicitud de las cesantías y la fecha de la solicitud de pago de la sanción mora, se configuró la prescripción extintiva del derecho en este asunto, como quiera que transcurrieron más de los tres años que consagra la normatividad aplicable al mismo para reclamar lo pretendido.

9.3.3 Tesis del juzgado de instancia

Declaró probada la prescripción extintiva del derecho, toda vez que entre la causación de la sanción mora, ocurrida el 15 de julio de 2015, y el reclamo que elevó la actora en sede administrativa el 24 de abril de 2019 , transcurrió un término superior a tr es años de conformidad con los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968, 102 del Decreto 1848 de 1969 y 151 del Código Procesal del Trabajo.

9.3.4 Tesis de la sala

La sala confirmará la sentencia de primera instancia, por cuanto en el caso bajo estudio operó el fenómeno de la prescrip ción extintiva del derecho, dado que la parte accionante dejó transcurrir más de tres (3) años desde la exigibilidad de la obligación, para reclamar la sanción moratoria.

10. HECHOS PROBADOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES

HECHOS PROBADOS MEDIO PROBATORIO 10.1 El 30 de marzo de 2015 , la docente Virgelina Torres Hernández solicitó al FNPSM el reconocimiento y pago de las cesantías parciales.

Documental: Se extrae de la Resolución No. 2237 de 31 de marzo de 2017 (Expediente

Digital Samai – Documento

Torres Hernández solicitó al FNPSM el reconocimiento y pago de las cesantías parciales.

Documental: Se extrae de la Resolución No. 2237 de 31 de marzo de 2017 (Expediente

Digital Samai – Documento No. 3 Fls. 31-35).Expediente: 11001-33-35-029-2019-00448-01 Página 6 de 13

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10.2 Con la Resolución No. 2237 de 31 de marzo de 2017, el FNPSM reconoció y ordenó el pago de la suma de $21.835.312 por concepto de cesantías parciales a favor de la demandante, teniendo en cuenta a su vez que le era aplicable el régimen anualizado de dicha prestación.

Documental: Copia del acto administrativo (Expediente

Digital Samai – Documento No. 3 Fls. 31-35). 10.3 El 27 de julio de 2017, el FNPSM puso a disposición de la demandante el pago del auxilio de cesantías.

Documental: Comprobante de pago del BBVA y extracto de cesantías (Expediente

Digital Samai – Documento No. 3 Fls. 37 y 39). 10.4 El 24 de abril de 2019 , la señora Virgelina Torres Hernández solicitó al FNPSM el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago ta rdío del auxilio de cesantías, sin que se haya emitido una respuesta al respecto.

Documental: Copia de la mencionada solicitud

(Expediente Digital Samai –

de la sanción moratoria por el pago ta rdío del auxilio de cesantías, sin que se haya emitido una respuesta al respecto.

Documental: Copia de la mencionada solicitud

(Expediente Digital Samai – Documento No. 3 Fls. 25-27).

11. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE

11.1 Régimen legal de las cesantías de los docentes

La Ley 91 de 1989 creó el FNPSM como una cuenta especial de la Nación con independencia patrimonial, contable y estadística, cuyos fondos son administrados por una entidad fiduciaria de naturaleza estatal o de economía mixta, para lo cual el Gobierno nacional debe suscribir un contrato de fiducia mercantil8; su principal objetivo es reconocer y pagar las prestaciones de los docentes afiliados9.

En lo atinente al auxilio de cesantías, previó el régimen retroactivo para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1 989, y el anualizado para aquellos vinculados con posterioridad al 1.º de enero de 1990 y, los de orden nacional10.

Para el caso de la generalidad de los empleados públicos , los términos para el reconocimiento y pago de las cesantías, así como la sanción q ue se debe imponer a la entidad en caso de mora en dicho pago se encuentran establecidos en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006.

11.2 Sentencia de unificación de la Corte Constitucional sobre la sanción moratoria de los docentes por el pago tardío de las cesantías

Ante la disparidad de criterios en relación con la aplicación de las Leyes 244 de 1995 y

11.2 Sentencia de unificación de la Corte Constitucional sobre la sanción moratoria de los docentes por el pago tardío de las cesantías

Ante la disparidad de criterios en relación con la aplicación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 al caso de los educadores oficiales, la máxima garante de la Constitución en sede de revisión de tutela profirió la sentencia de u nificación SU-336 de 201711, en la que concluyó que a los docentes sí le son aplicables las normas de sanción por mora en el pago de cesantías, para lo cual expresó:

“En conclusión, se puede decir que la Ley 91 de 1989, que regula lo concerniente al pago de las cesantías de los docentes, nada indica sobre el reconocimiento de la sanción por la mora en el pago tardío de dicha

8 Artículo 3.º 9 Numeral 1.º del artículo 5.º 10 Numeral 3.º artículo 15. 11 C. Const., Sent. SU-336, may.18/2017 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo.Expediente: 11001-33-35-029-2019-00448-01 Página 7 de 13

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prestación, por lo que la jurisprudencia constitucional ha hecho una interpretación sobre la materia. De conformidad con los pronunci amientos de este Tribunal, si bien los educadores oficiales no están expresamente rotulados dentro de ninguna de estas categorías de los servidores públicos, lo cierto es que el Estatuto Docente vigente al momento de expedirse la actual Constitución los

De conformidad con los pronunci amientos de este Tribunal, si bien los educadores oficiales no están expresamente rotulados dentro de ninguna de estas categorías de los servidores públicos, lo cierto es que el Estatuto Docente vigente al momento de expedirse la actual Constitución los definió como empleados oficiales de régimen especial, mientras que la primera Ley Orgánica de Distribución de Competencias y Recursos y la Ley General de Educación, expedidas con posterioridad a ella, de manera coincidente los denominaron servidores públicos de régimen especial, definiciones que pueden ser asumidas como de contenido equivalente. Así mismo, debe decirse que existen importantes semejanzas, incluso identidades, entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, por lo que en tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies, han de ser considerados empleados públicos. Por ello, cuando el artículo 19 de la Ley 91 de 1989 establece que el pago de cesantías de los docentes oficiales estará regulado por la normatividad vigente, debe aplicarse lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre el pago de cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos”.

11.3 Sentencia de unificación del Consejo de Estado sobre la sanción moratoria de los docentes por el pago tardío de las cesantías

A su vez, el tribunal de cierre de esta jurisdicción profirió la sentencia de unificación CESUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018 12, en la que concluyó que la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías contemplada en la Ley 244 de 1995 era exte nsible a los docentes, para lo cual consideró:

“Por lo anterior, la Sala unifica s u jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional”.

En síntesis, sobre la materia bajo estudio y a partir de los fallos citados, en la actualidad existe una línea jurisprudencial consolidada por las altas cortes –Corte Constitucional y el Consejo de Estado –, en virtud de la cual los docentes oficiales son beneficiarios de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, al ostentar la calidad de servidores públicos, pues en ellos concurren todas las características definitorias de es te tipo de empleados.

11.4 Procedimiento para el reconocimiento y pago de las cesantías de docentes

La Ley 1071 de 2006, “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”, en el artículo 4.º preceptuó:

regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”, en el artículo 4.º preceptuó:

12 C.E., Sec. Segunda, Sent.2014-580 jul. 18/2018 M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.Expediente: 11001-33-35-029-2019-00448-01 Página 8 de 13

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Demandante: Virgelina Torres Hernández

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“ARTÍCULO 4o. TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.”

A su vez, el artículo 5 .º reguló lo concerniente a la sanción moratoria, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 5o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora

artículo.”

A su vez, el artículo 5 .º reguló lo concerniente a la sanción moratoria, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 5o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocer á y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin emba rgo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.”

Ahora bien, la forma en que se debe contabilizar dicho término fue analizada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación13 a la que se hizo referencia en el acápite anterior. En dicha oportunidad, sentó jurisprudencia en el siguiente sentido:

“En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivaso lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición

no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivaso lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción mo ratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006”.

13 Ibidem.Expediente: 11001-33-35-029-2019-00448-01 Página 9 de 13

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11.5 Prescripción de la indemnización moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías

Finalmente, es menester precisar que de conformidad con la sentencia de unificación CESUJ2-004 de 25 de agosto de 201614, la sanción moratoria sí está sometida al fenómeno de la prescripción trienal, con fundamento en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. El mencionado artículo, preceptúa: “Las acciones que emanen de las leyes sociales

la prescripción trienal, con fundamento en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. El mencionado artículo, preceptúa: “Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible . El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual” (negrilla y subrayado fuera del texto).

Así mismo, en un pronunciamiento posterior15 la Sección Segunda del Consejo de Estado concluyó que la sanción moratoria tiene naturaleza penalizadora, pues procura el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías dentro del término previsto en la ley. También, que goza de la característica de ser indivisible y dado que no constituye una prestación periódica, debe ser reclamada dentro de los tres (3) años siguientes al momento en que se cause, so pena de que la prescripción la extinga en su totalidad.

En relación con su causación, aseguró que la obligación se hace exigible desde el momento mismo en que surge la mora, es decir, al día siguiente a la finalización de los sesenta y cinco (65) días, tratándose de procedimientos regulados por el Decreto 01 de 1984, y setenta (70) días en caso de que se encuentren regidos por la Ley 1437 de 2011.

De manera reciente, esta tesis fue ratificada por la corporación de cierre de esta jurisdicción en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 de 6 de agosto de 202016, reiterando que el momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción

en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 de 6 de agosto de 202016, reiterando que el momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria es el de su causación y exigibilidad.

12. CASO CONCRETO

12.1 Reconocimiento de la sanció