TA CUN - 11001-33-35-029-2019-0315-01-(29-08-2023)

RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO / REINTEGRO – Nación Ministerio de Defensa Nacional, Armada Nacional.República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil veintitrés (2023).

Accionante : Carlos Alberto Criollo Piñeros

Demandado : Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional Expediente : 110013335-029-2019-00315-01

Acción : Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (archivo 40 índice 02 expediente digital) presentado por la parte actora contra la sentencia proferida el 9 de noviembre de 2021 (archivo 38 índice 2 expediente digital ) por el Juzgado Veintinueve ( 29) Administrativo del Circu ito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 138 del CPACA , el señor Carlos Alberto Criollo Piñeros, a través de apoderado judicial, solicita que se declare la nulidad parcial de la Orden Administrativa de Personal No. 0047 del 7 de febrero de 2019, por medio de la cual fue retirado del servicio activo de la Armada Nacional.

A título de restablecimiento del derecho, solicita el reintegro a la Entidad demandada, en el mismo cargo o a otro de igual o superi or categoría y grado que ostentaba al momento de retiro, sin solución de continuidad.

Nacional.

A título de restablecimiento del derecho, solicita el reintegro a la Entidad demandada, en el mismo cargo o a otro de igual o superi or categoría y grado que ostentaba al momento de retiro, sin solución de continuidad.

Igualmente, se reconozca y pague los dineros dejados de percibir por concepto de salarios , prestaciones sociales y primas a partir de la fecha en que se produjo su retiro de la institución hasta que se ordene el reintegro alNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335-029-2019-0315-01 Página. 2

servicio activo y se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192, 195 y 298 del CPCA.

2. Hechos

El actor ingresó a la Entidad demandada el 1 de agosto de 2007 cuando prestó el servicio militar , luego como alumno de Infantería de Marina Profesional el 27 de noviembre de 2007 y dado de alta e incorporado al servicio el 29 de diciembre de 2008.

Indicó los movimientos administrativos que tuvo en el servicio y los cargos desempeñados. Afirmó que por su servicio recibió múltiples anotaciones positivas y felicitaciones. Resaltó que el 14 de diciembre de ese año lo destinaron a laborar a bordo del taller de la Sección de Motores Fuera de Borda.

Relató que “el día 14 de diciembre de 2018, el Dragoneante de Infantería de Marina Rodríguez Guerrero José Ramiro, se disponía a salir del Departamento de Unidades Fluviales, conduciendo el bus que le había sido asignado y al ser revisado

Relató que “el día 14 de diciembre de 2018, el Dragoneante de Infantería de Marina Rodríguez Guerrero José Ramiro, se disponía a salir del Departamento de Unidades Fluviales, conduciendo el bus que le había sido asignado y al ser revisado el vehículo por el personal de guardia, se halló al interior de una de las bodegas del vehículo, cinco (5) bloques de motor y cuarenta y dos (42) pistones”.

Indicó que e l jefe del Departamento de Unidades Fluviales CTIM Daniel González Vásquez le solicitó al demandante un informe sobre los anteriores hechos, el cual rindió dos días después, “ese día me encontraba de descanso de guardia en mi casa, al parecer esos hechos ocurrieron a las 17:30R donde me encuentro fuera de la unidad DUF”. Anotó que también se requirió informe a los IMP José Ramiro Rodríguez Guerrero, Eulises Riva Bravo y Hermides Tole Culam, involucrados en los hechos narrados, quienes manifestaron no tener conocimiento de lo hallado en el bus institucional.

Afirmó que el Jefe del Departamento de Unidades Fluviales CTIM Daniel González Vásquez el 27 de diciembre de 2018 le solicitó al Comandante del Comando de Apoyo Logístico de Infantería de Marina “se estudie la pertinencia para proceder al retiro de la institución (…)” de unos infantes de marina entre ellos el demandante “con ocasión del presunto intento por sustraer de la unidad, 05 bloques de motor fuera de borda 175 HP, pertenecientes a las unidades fluviales deNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335-029-2019-0315-01 Página. 3

bloques de motor fuera de borda 175 HP, pertenecientes a las unidades fluviales deNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335-029-2019-0315-01 Página. 3

Infantería de Marina y 42 pistones para motores fuera de borda 175HO.E-TEC sin el debido permiso o autorización del Jefe de Departamento de unidad Fluviales” , petición que el mencionado Comandante del Comando de Apoyo Logístico trasladó en la misma fecha al Comandante de Infantería de Marina.

Fue retirado del servicio activo por “decisión del Comandante de la Fuerza” el 7 de febrero de 2019 , mediante la Orden Administrativa de Personal 047, notificada al día siguiente.

Se inició investigación disciplinaria por los hechos narrados solo hasta el 21 de febrero de 2019 y notificado de la apertura hasta el 29 de mayo de ese año. Anotó que para la fecha de presentación de la demanda se encontraba en etapa de instrucción.

3. Normas Violadas y Concepto de la Violación

Señala como violados los artículos 2, 25, 29, 53, 125 y 127 de la Constitución Política y 13 del Decreto 1793 de 2000.

Afirmó que la decisión retirarlo del servicio se adoptó con violación de norma superior, se desconoció su derecho al debido proceso, no se le escuchó durante la actuación, lo que impidió aportar y solicitar pruebas, así como ejercer su derecho de defensa.

Alegó que “primero fue retirado del servicio activo de la Armada Nacional y posteriormente le fue aperturada una investigación disciplinaria”. Indicó que antes de

su derecho de defensa.

Alegó que “primero fue retirado del servicio activo de la Armada Nacional y posteriormente le fue aperturada una investigación disciplinaria”. Indicó que antes de la solicitud de retiro, se omitió realizar la valoración de la hoja de vida y del motivo de la separación del servicio como el que efectúa la Junta Asesora y los Comités de Evaluación del Ejército, lo que vulneró sus derechos; además se procedió al cumplimiento de un requerimiento sin un estudio objetivo de la situación.

Alegó que también se configuró la desviación de poder , por cuanto la Entidad demandada se alejó de la finalidad del buen servicio, pues la decisión del retiro tuvo fines diferentes a los previstos en la norma.

Manifestó que el nominador previo al retiro del servicio tampoco realizó la valoración de la hoja de vida del demandante y de las razones del retiro , semejante al que realiza la Junta Asesora y los Comités de Evaluación delNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335-029-2019-0315-01 Página. 4

Ejército, como lo refiere la sentencia C -758 de 2013 que declaró condicionalmente exequible el artículo 13 del Decreto 1793 de 2000 que contempla la causal de retiro por “decisión del Comandante de la Fuerza”, sino que solo tuvo en cuenta los hechos ocurridos en la unidad, sin haber sido declarado responsable.

4. Contestación de la demanda

El apoderado judicial de la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional contestó la demanda en los siguientes términos (archivo 05 expediente digital):

Precisó que la Entidad aplicó la normatividad que regula el retiro del

El apoderado judicial de la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional contestó la demanda en los siguientes términos (archivo 05 expediente digital):

Precisó que la Entidad aplicó la normatividad que regula el retiro del servicio de los miembros de la Fuerzas Militares, por la causal por voluntad del Comandante de la Fuerza adoptada por razones del servicio, porque “participó en una tentativa de hurto de “5 bloques de motor y 42 pistones, que de acuerdo con el material probatorio aportado, los bien es en cuestión iban a ser retirados de la unidad militar , sin contar con los debidos permisos y autorizaciones del competente, esto es el jefe del Departamento de Unidades Fluviales.”

Indicó que la decisión de retirar del servicio al demandante se adoptó luego de analizar los descargos aportados por los infantes de marina involucrados y las pruebas recolectadas, lo que permitió emitir concepto de recomendación de retiro por pérdida de confianza.

Por último, manifestó que el acto demandado fue expedido con el lleno de los requisitos legalmente exigidos para el efecto, la conducta del demandante vulnera la confianza requerida para pertenecer a la fuerza, por lo que solicit ó negar las pretensiones de la demanda.

5. La sentencia recurrida

El Juzgado Veintinueve (29) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. en sentencia del 9 de noviembre de 2021 (archivo 38 expediente digital, índice 2), negó las pretensiones de la demanda.

El a quo , estableció el marco normativo que rige el retiro del servicio

D.C. en sentencia del 9 de noviembre de 2021 (archivo 38 expediente digital, índice 2), negó las pretensiones de la demanda.

El a quo , estableció el marco normativo que rige el retiro del servicio absoluto “Por decisión del Comandante de la Fuerza”, (arts. 7, 8 y 13 D. 1793 deNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335-029-2019-0315-01 Página. 5

1. señaló que dicha causal fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-758 de 2013.

Realizó una valoración probatoria, documental y testimonial para concluir que la solicitud de retiro que realizó al Comandante de Infantería de Marina tiene su origen en un presunto intento de hurto de piezas de propiedad de la Institución, ocurridos el 14 de diciembre de 20 18, en la que se vieron involucrados cuatro uniformados entre los que se encuentra el demandante.

Adujo que la Entidad demandada perdió la confianza depositada en el actor y en procura del mejoramiento del servicio hizo uso de la facultad discrecional concedida para tal fin.

Indicó que, si bien se exige previo al retiro un análisis y valoración de la hoja de vida, no puede pasar por alto, que no son los únicos aspectos que se debe tener en cuenta, pues ante la presencia de “una serie de sucesos que afectan y lesionan la confianza y la moralidad en la prestación del servicio en cumplimiento de cada una de las funciones” , como lo ocurrido en este caso, es una razón suficiente y válida para que proceda el retiro del servicio del demandante.

y lesionan la confianza y la moralidad en la prestación del servicio en cumplimiento de cada una de las funciones” , como lo ocurrido en este caso, es una razón suficiente y válida para que proceda el retiro del servicio del demandante.

Anotó que el acto demandado fue expedido con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, sin que se pueda considerar vulneración del derecho al debido proceso y defensa.

Determinó que las pretensiones de la demanda no estaban llamadas a prosperar, toda vez que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto demandado.

6. El Recurso de Apelación

Inconforme con la sentencia, la parte actora presentó recurso de apelación fundamentado de la siguiente manera (archivo 40 indicie 02 expediente digital):

Afirmó que el a quo incurrió en inaplicación de los criterios establecidos en la sentencia C -758 de 2013 , que declaró exequible el artículo 13 del Decreto 1793 de 2000, al no realizar previo a la solicitud de retiro el análisis y valoración de la hoja de vida con relación al motivo del retiro, semejante al que realizan la Junta Asesora y los Comités de EvaluaciónNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335-029-2019-0315-01 Página. 6

respecto de los oficiales y suboficiales del Ejército, en aras de garantizar el derecho de defensa.

Indicó que el Juez de primera instancia se limitó a mencionar la referida sentencia, sin verificar su cumplimiento, no existe evidencia que la Administración en forma previa al retiro realizó el análisis “juicioso y detallado”

derecho de defensa.

Indicó que el Juez de primera instancia se limitó a mencionar la referida sentencia, sin verificar su cumplimiento, no existe evidencia que la Administración en forma previa al retiro realizó el análisis “juicioso y detallado” que exige la sentencia de constitucionalidad. Agregó que al demandante no se le notificó de la solicitud de retiro para ejercer su derecho de defensa , como tampoco constató si la finalidad del mejoramiento y la excelencia del servicio perseguida con facultad discrecional se cumplió.

Señaló que la decisión de retiro fue una sanción sin verificación de su historia laboral y sin existir investigación disciplinaria o penal antes de la separación del cargo por los hechos ocurridos el 14 de diciembre de 2018.

Alegó una falta de valoración probatoria por parte del a quo, pues está acreditado en el plenario los “hechos de los que se pueden inferir sin duda alguna las causales de nulidad invocadas ”, esto es, que la Administración no adelantó análisis detallado de su hoja de vida antes del retiro.

Afirmó que el fallo se limitó a trascribir parte de los informes que se rindieron sobre los hechos , la declaración y testimonio, pero no los tuvo en cuenta para adoptar la decisión.

Considera que “el acto administrativo se encuentra falsamente motivado” ya que el actor “no embaló, ni subió material alguno al bus de rutina” para el día de los hechos “ no se encontraba en la unidad Militar.” Lo que se prueba con la declaración del demandante y demás testimonios que afirmaron que “una vez verificadas las cámaras de seguridad de la Uni dad no se encontró a los responsables

los hechos “ no se encontraba en la unidad Militar.” Lo que se prueba con la declaración del demandante y demás testimonios que afirmaron que “una vez verificadas las cámaras de seguridad de la Uni dad no se encontró a los responsables de poner el material encontrado el 14 de diciembre de 2018 en el bus de rutina de la unidad.”; sin embargo, la Administración consideró que participó en la tentativa del hurto.

Además, está probado que la Administrac ión no inició investigación disciplinaria previo al retiro, pues ésta solo se notificó el 29 de mayo de 2019.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335-029-2019-0315-01 Página. 7

Por último, sostuvo que en el proceso se probó que la Entidad demandada actuó con abuso del poder, al desconocer la Constitución, la normatividad que rige a los soldados profesionales y el precedente jurisprudencial sentado en la sentencia C758 de 2018.

7. Trámite en Segunda Instancia

Recibido el expediente proveniente del Juzgado Veintinueve (29) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , se admitió el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la parte demandante (archivo 40 indicie 02 expediente digital ). Así mismo, se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal; y no se dispuso correr traslado de alegatos en los términos del artículo 247 numeral 5 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, como quiera que no se decretaron pruebas en esta instancia.

II. CONSIDERACIONES

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de

de 2021, como quiera que no se decretaron pruebas en esta instancia.

II. CONSIDERACIONES

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema jurídico

En presente caso, la controversia se circunscribe a determinar si tal como lo afirma el demandante al acto acusado debe ser declarado nulo, por cuanto: i) la Administración previo a la solicitud de retiro del servicio no realizó análisis y valoración de la hoja de vida con relación al motivo del retiro, ni adelantó investigación disciplinaria; e (ii) incurrió en falsa motivación, por cuanto , se probó que el actor no participó en la conducta que originó la separación del servicio.

Para desatar el anterior problema jurídico, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera:

1.1. Facultad discrecional.

Resulta relevante precisar que los Infantes de Marina Profesional son miembros de las Fuerzas Militares – Armada Nacional. La Sala destaca que no obra norma que de forma directa mencione a esta clase de uniformados enNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335-029-2019-0315-01 Página. 8

cuanto al refiera al régimen salarial y prestacional, como tampoco de ingreso y retiro.

No obstante, las Fuerzas Militares y la Jurisprudencia de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado los asimila a los Soldados Profesionales sin efectuar reparo alguno. Obsérvese que el Consejo de Estado

No obstante, las Fuerzas Militares y la Jurisprudencia de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado los asimila a los Soldados Profesionales sin efectuar reparo alguno. Obsérvese que el Consejo de Estado en diferentes pronunciamientos ha indicó “Luego, fue expedido el Decreto 1793 de 2000 , por medio d el cual el presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 578 de 2000 , expidió «[…] el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares», que en su artículo 1°. estableció la condición de soldados profesionales (o infantes de marina profesionales), …”1

Es del caso precisar que tal equivalencia puede tene r su origen en el servicio militar obligatorio, que prevé que se prestará como “ a) soldado en el Ejército, b) infante de marina en la Armada Nacional, b) auxiliar de policía…”2.

En ese orden de ideas, se observará la equivalencia entre soldado profesional e infante de marina profesional para el análisis del retiro del servicio del demandante, Decreto 1793 de 2000 y aplicada por la Entidad demandada.

La Sala advierte que el acto demandado Orden Administrativa de Personal No. 0047 del 7 de febrero de 2019 (f. 2 s índice 02 archivo 02 expediente digital), fue expedida con base en el numeral 2, literal b) del artículo 8 del Decreto 1793 de 2000, que consagra las causales de retiro; norma en la cual se indica que e l retiro de los soldados profesionales se produciría entre otras, “Por decisión del Comandante de la Fuerza”.

1793 de 2000, que consagra las causales de retiro; norma en la cual se indica que e l retiro de los soldados profesionales se produciría entre otras, “Por decisión del Comandante de la Fuerza”.

La mencionada causal, fue establecida en el artículo 13 ídem, que dispone: “RETIRO POR DECISIÓN DEL COMANDANTE DE LA FUERZA. En cualquier momento, por razones del servicio y en ejercicio de su facultad discrecional, el Comandante de la Fuerza podrá retirar del servicio a los soldados profesionales, a solicitud de los Comandantes de la Unidad Operativa respectiva .” (negrilla fuera de texto)

1 Consejo de Estado sentencia del 6 de febrero de 2020 rad. 25000 -23-42-000-2012-00826-01(194215), actor: Luis Eduardo Chicuasuque, también a realizado la misma equivalencia en sentencia del 8 de junio de 2017 rad. Radicado: 11001 -03-25-000-2010-00065-00 ac tor Fundación Colombiana Sentimiento Patrio De Los Soldados E Infantes De Marina Profesionales. 2 Ver DecretoNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335-029-2019-0315-01 Página. 9

La Corte Constitucional en sentencia C-758 de 2013, declaró exequible el artículo 13 del Decreto 1793 de 2000, en el entendido que “previo a la solicitud de desvinculación debe efectuarse un análisis y valoración de la hoja de vida y del motivo del retiro, semejante al que realizan la junta asesora y los comités de evaluación respecto de los oficiales y suboficiales del ejército .” Para llegar a esa

motivo del retiro, semejante al que realizan la junta asesora y los comités de evaluación respecto de los oficiales y suboficiales del ejército .” Para llegar a esa conclusión precisó que:

1. “El retiro discrecional del soldado profesional, está mediado por un procedimiento, el cual se inicia con la solicitud del Comandante de la Unidad Operativa y se cierra con la decisión del Comandante de la Fuerza”

2. Entiende que “la facultad de retiro discrecional supone, previamente a la solicitud de desvinculación, un análisis y valoración de la hoja de vida y del motivo del retiro, semejante al que realizan la junta asesora y los comités de evaluación respecto de los oficiales y suboficiales del ejér cito.” Y además debe “ser proporcional a los hechos que la motivan , esta proporcionalidad se alcanza con las condiciones que en esta decisión se fijan a la actividad del Comandante de Unidad Operativa al pedir el retiro del soldado” 3. “Los móviles del reti ro son las razones del servicio (…) Entiende la Corte que esta exigencia normativa, expuesta igualmente por la jurisprudencia, proscribe el interés particular como motivo que explique el retiro discrecional de un soldado profesional y, en caso de quebrantarse, serán los jueces los que deban ordenar la reparación del eventual agravio causado.”

La Sala destaca que la Corte Constitucional en la citada sentencia C-758 de 2013, precisó que los soldados profesionales [o infantes de marina profesional] “están en una especial situación que presupone un altísimo grado de

La Sala destaca que la Corte Constitucional en la citada sentencia C-758 de 2013, precisó que los soldados profesionales [o infantes de marina profesional] “están en una especial situación que presupone un altísimo grado de confianza en el cumplimiento de sus deberes .” Anotó que “la frecuente afectación del orden público , exige de sus directos guardianes las más excelsas calidades. Por ende, la evidencia de cualquier tacha sobre su idoneidad o pulcritud profesional, no solamente puede comprometer a la institución armada, sino a la estabilidad del Estado mismo (…) con lo cual, el nivel de responsabilidad y compromiso requerido, no es el ordinario de cualquier s ervidor público. En tales circunstancias, los comandantes deben contar con un instrumento jurídico que les permita subsanar, a la mayor brevedad posible, las dificultades derivadas de subalternos cuya condición se torne en obstáculo para el logro de los cometidos constitucionales referidos. (…) Tampoco es un secreto que miembros de la institución son objeto de investigación en la JusticiaNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335-029-2019-0315-01 Página. 10

Penal Militar o en la jurisdicción ordinaria, en razón de la comisión de conductas punibles que deterioran la imagen d el cuerpo armado frente a la opinión pública, comprometiendo con frecuencia la responsabilidad patrimonial del Estado. El retiro discrecional se ofrece como el mecanismo adecuado para atender con prontitud la necesidad de separar del grupo a aquellas personas cuya conducta no se corresponde con las condiciones propias de quien debe velar por la soberanía nacional, la independencia, la integridad del territorio y el orden constitucional.”

necesidad de separar del grupo a aquellas personas cuya conducta no se corresponde con las condiciones propias de quien debe velar por la soberanía nacional, la independencia, la integridad del territorio y el orden constitucional.”

La Sala advierte que el artículo 13 del Decreto 1793 de 2000 prevé el ejercicio de la facultad discrecional asignada al Comandante de la Fuerza, quien discrecionalmente y por razones del servicio puede disponer en cualquier momento la desvinculación del servicio activo de los soldados profesionales [o infantes de marina profesional] siempre que obre solicitud de los Comandantes de la Unidad Operativa respectiva.

La Corte Constitucional por su parte señala que este ejercicio (discrecional) supone que previamente a la referida solicitud se efectú e una valoración de la hoja de vida del soldado profesional, así como el motivo que conduce a pedir la exclusión de su subalterno. La Corte no impone que dicho estudio debe ser consignado en documento alguno y que deba ser notificado; lo anterior cobra fuerza teniendo en cuenta qu e es una actuación de trámite que no decide ni pone fin a la actuación , (como ocurre con las actas de las junta asesora y los comités de evaluación), la decisión que modifica la situación jurídica del uniformado únicamente la tiene el Comandante de la Fuerza, quien es en última s quien determina si separa o no del servicio al soldado.

Esta Colegiatura resalta que la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional confluyen en que la decisión adoptada por la Administración debe estar encaminada a cumplir proporcionalmente el “mejoramiento del servicio”, por lo cual deben existir razones ciertas y objetivas

Corte Constitucional confluyen en que la decisión adoptada por la Administración debe estar encaminada a cumplir proporcionalmente el “mejoramiento del servicio”, por lo cual deben existir razones ciertas y objetivas que permitan adoptar la determinación de retiro.

En suma, el retiro del servicio de los soldados profesionales ““Por decisión del Comandante de la Fuerza” tiene como requisito la solicitud por parte del Comandante Operativo de la Unidad que supone lleva implícita la valoración de la hoja de vida y de los motivos del retiro.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335-029-2019-0315-01 Página. 11

2. Del caso concreto.

Esta probado en el plenario que el demandante prestó sus servicios al Ministerio de Defensa Nacional en la Armada Nacional, desde el 29 de diciembre de 2008 hasta 8 de febrero de 2019, como Infante de Marina Profesional adscrito al Departamento de Unidades Flu viales – en el cargo de Mecánico Fuera de Borda . (f. 12 s índice 02 archivo 02 expediente digital) y fue retirado del servicio mediante la Orden Administrativa de Personal No. 0047 del 7 de febrero de 2019 (f. 2 s índice 02 archivo 02 expediente digital), por la causal “Por decisión del Comandante de la Fuerza”.

La Sala advierte que el acto de retiro constituye una manifestación del poder discrecional que se presume expedido en pro del mejoramiento del servicio. Para determinar la legalidad o ilegalidad del acto, la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, ha determinado que corresponde

poder discrecional que se presume expedido en pro del mejoramiento del servicio. Para determinar la legalidad o ilegalidad del acto, la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, ha determinado que corresponde al Juez evaluar los elementos de prueba allegados al proceso, a efectos de establecer si es cierto, o no, que tuvo como fin el mejoramiento del servicio.

Así entonces, encuentra la Sala que los argumentos de anulación del acto de retiro, imponen analizar el asunto desde dos perspectivas concretas, esto es, determinar si es cierto, o no, que existió desviación de poder y falsa motivación de manera que el estudio deberá comprender tales causales, las cuales serán examinadas atendiendo lógicamente, las manifestaciones que sustentan el recurso de alzada, en el siguiente orden:

2.1. Desviación de poder.

La Sala precisa que cuando se alega que la actuación administrativa censurada está afectada por cuestiones de tipo subjetivo o encaminada a obtener fines diferentes a los previstos en las normas legales, dichos reproches deben ser analizados bajo la causal de desviación de poder, consagrada en el inciso segundo del artículo 137 del CPACA.

El H. Consejo de Estado ha definido la desviación de poder como “(…) la intención con la cual la autoridad toma una decisión persiguiendo un fin diferente alNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335-029-2019-0315-01 Página. 12

previsto por el legislador, que obedece a un propósito particular, personal o arbitrario (…)”3.

Frente a la prueba de esta causal de nulidad, ha señalado la jurisprudencia

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previsto por el legislador, que obedece a un propósito particular, personal o arbitrario (…)”3.

Frente a la prueba de esta causal de nulidad, ha señalado la jurisprudencia que se debe llevar al juzgador a la convicción plena, que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y que se usó con fines distintos a los previstos en el ordenamiento jurídico.

Se enfatiza que la legalidad del acto no puede ser analizada de forma aislada tomando como base el aspecto objetivo y formal del acto, sino que, en tales circunstancias, el juicio de valoración debe atender a la finalidad que buscó el funcionario que emitió la decisión administrativa.

Habiéndose decantado como debe ser analizada la causal de desviación de poder encuentra la Sala que es del caso e studiar las manifestaciones que sustentan el recurso de alzada, así:

1. Del análisis previo a la solicitud de retiro del Soldado profesional.

La parte actora a lega que el a quo , omitió verificar si en efecto la Administración previo a la solicitud de desvinculación realizó el análisis y valoración de la hoja de vida y del motivo del retiro como lo definió la Co rte Constitucional en sentencia C-758 de 2013. Anota que las pruebas obrantes en el plenario permiten concluir que no fue realizado.

Acorde con el análisis efectuado el numeral anterior en torno al retiro del servicio de los Soldados Profesionales , la casual “Por decisión del Comandante de la Fuerza” tiene como fundamento la facultad discrecional, que debe estar

Acorde con el análisis efectuado el numeral anterior en torno al retiro del servicio de los Soldados Profesionales , la casual “Por decisión del Comandante de la Fuerza” tiene como fundamento la facultad discrecional, que debe estar encaminada a cumplir el fin propuesto, que no es otro que “el mejoramiento del servicio”.

En el plenario no obra prueba sumaria que lleve al convencimiento pleno respecto a que la Administración previo a la solicitud de retiro no v