TA CUN - 11001-33-35-029-2020-00046-01-(01-09-2022)

Radicado: 11001-33-35-029-2020-00046-01 Demandante: Diana Cecilia Muñoz Miguez

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “D” MAGISTRADA PONENTE: ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA Bogotá, D.C., primero (1º) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-33-35-029-2020-00046-01 Demandante: DIANA CECILIA MUÑOZ MIGUEZ Demandada: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO - INPEC Tema: Insubsistencia SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Nº0232 Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida el 16 de febrero de 2022 por el Juzgado Veintinueve (29) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que negó las pretensiones de la demanda. I. ANTECEDENTES 1. Pretensiones La parte demandante, a través de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende la nulidad de la Resolución No. 004118 del 2 de octubre de 2019, por medio del cual, el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, declaró insubsistente el nombramiento de la demandante en el cargo denominado Director de Establecimiento de Reclusión, clase IV, adscrita a la Reclusión de Mujeres de Bogotá. A título de restablecimiento

del derecho solicitó, se condene a la entidad demandada a: i) Reintegrar a la demandante al cargo que ocupaba al momento de su retiro o en uno de superior jerarquía, ii) Pagar los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir sin solución de continuidad, iii)Radicado: 11001-33-35-029-2020-00046-01 Demandante: Diana Cecilia Muñoz Miguez

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Borrar de su hoja de vida cualquier antecedente que pueda generar retraso en sus ascensos, reconocimientos, distintivos o condecoraciones, iv) Dar cumplimiento a la sentencia conforme a lo dispuesto en los artículos 187, 192 y 195 del C.P.A.C.A. y v) Pagar intereses moratorios. Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes: 2. Hechos El apoderado de la demandante manifestó que, la señora Diana Cecilia Muñoz Miguez fue vinculada en el INPEC desde el 9 de noviembre de 1995 en el cargo de Dragoneante código 4114 grado 11 y luego fue nombrada como Teniente de prisiones código 4222 grado 16. Indicó que, mediante Resolución No. 000210, le fueron asignadas las funciones como Directora de Establecimiento de Reclusión de Armenia, código 196, clase III, del 1º de febrero de 2013 al 10 de septiembre de 2013; posteriormente, a través de la Resolución No. 004581 del 3 de diciembre de 2014, fue encargada como Directora de Establecimiento de Reclusión de Mediana Seguridad de Cáqueza, código 00195, clase I y por la Resolución No. 003747 del 30 de octubre de 2018, fue nombrada como Directora de Establecimiento de Reclusión de Mujeres de Bogotá, código 0195, clase IV y dicho nombramiento fue declarado insubsistente en la Resolución No. 004118 del 2 de octubre de 2019. Sostuvo que, mientras ejercía el último cargo mencionado, tuvo lugar la fuga de la ex senadora Aida Merlano

Rebolledo, mientras se encontraba en una cita odontológica en un centro médico en el norte de la ciudad, previa autorización dada por la Subdirectora del Centro de Reclusión de Mujeres, pues, la demandante no suscribió la autorización ni tampoco se encontraba en el momento en que se otorgó; sin embargo, el Director General del INPEC, tomó decisiones apresuradas sin verificar los hechos y decidió retirarla del servicio. Finalmente, señaló que, la demandante tiene las calidades personales y profesionales para el desempeño del cargo de Directora de Establecimiento Penitenciario de Mujeres en Bogotá y para probar ello aporta certificaciones académicas y dos felicitaciones que recibió en el ejercicio de sus funciones. 3. La sentencia apelada El Juzgado Veintinueve (29) Administrativo del Circuito Judicial Bogotá D.C., mediante sentencia proferida 16 de febrero de 2022, negó las pretensiones de la demanda, pues, consideró que, el cargo desempeñadoRadicado: 11001-33-35-029-2020-00046-01 Demandante: Diana Cecilia Muñoz Miguez

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por la demandante, es de libre nombramiento y remoción y el requisito fundamental para ejercerlo es la confianza que el Director de la entidad deposite en el funcionario, toda vez que aquél es el encargado de materializar las políticas administrativas y las estrategias del director para el desarrollo de la misión institucional, que en este caso es la de garantizar la ejecución de las penas a través de la guarda y custodia de las personas privadas de la libertad. Señaló que, como consecuencia de la fuga de la ex senadora Aida Merlano de la Reclusión de Mujeres de Bogotá, quien se encontraba bajo custodia del establecimiento penitenciario que dirigía la demandante, la confianza depositada por parte del Director del INPEC en la señora Diana Cecilia, pese a su excelente hoja de vida, se vio afectada, razón por la que decidió declararla insubsistente, sin que exista disposición alguna que obligue al Director de la entidad a pasar por alto los hechos y continuar con el trabajo mancomunado, comoquiera que hace parte de la esfera individual y profesional del mismo. Aseguró que, el acto administrativo acusado no tiene que ser motivado, por lo que la decisión de retirarla no es arbitraria ni caprichosa y resulta ajustada a derecho, en tanto que no se demostró que la Resolución No. 004118 del 2 de octubre de 2019, haya sido expedida con una finalidad distinta a la establecida en la ley. 4. Recurso de apelación El apoderado de la parte demandante, a través de memorial visible en el archivo “18. ApelaciónDte” del expediente híbrido, interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, solicitando que se revoque el fallo y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos: Expuso que, si bien el cargo que ejercía la demandante en la entidad era de libre nombramiento y remoción y la

contra la decisión de primera instancia, solicitando que se revoque el fallo y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos: Expuso que, si bien el cargo que ejercía la demandante en la entidad era de libre nombramiento y remoción y la permanencia en el mismo depende de la discrecionalidad del director del INPEC, lo cierto es que, jurisprudencialmente se han establecido tres elementos para el uso de dicha facultad, a saber: “i) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple expresamente la discrecionalidad, ii) su ejercicio debe estar adecuado a los fines de la norma que la autoriza y, iii) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa”. Sostuvo que, el acto acusado resulta ser desproporcionado, ya que fue declarada insubsistencia por la autorización de salida de la interna Aida Merlano, aun cuando ella no la concedió ni la suscribió, pues, este fue otorgado por la subdirectora del establecimiento carcelario, lo cual era deRadicado: 11001-33-35-029-2020-00046-01 Demandante: Diana Cecilia Muñoz Miguez

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conocimiento del director de la entidad demandada, quien a su vez fue retirado del servicio pocas horas después de haber proferido el acto demandado. Finalmente, sostuvo que, la confianza depositada en la señora Muñoz Miguez jamás se vulneró, comoquiera que una vez se tuvo conocimiento de la fuga, el director de la entidad tuvo conocimiento de que los documentos fueron firmados por la subdirectora de la cárcel; sin embargo, tomó una decisión desproporcional al declararla insubsistente. 5. Alegatos de conclusión Mediante auto del nueve (9) de agosto de dos mil veintidós (2022) se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 16 de febrero de 2022, proferida por el Juzgado Veintinueve (29) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que negó las pretensiones de la demanda. Asimismo, se consideró que como no era necesario el decreto y práctica de pruebas en esta instancia, no había lugar a correr traslado para alegar de conclusión, de conformidad a lo establecido en el numeral 5º del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, por medio del cual se modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011. 5.1. Ministerio Público No emitió concepto. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, II. CONSIDERACIONES 2.1. Problema jurídico Consiste en determinar si se desvirtuó la legalidad de la

Resolución No. 004118 del 2 de octubre de 2019, por medio del cual, el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, declaró insubsistente el nombramiento de la demandante en el cargo denominado Director de Establecimiento de Reclusión, clase IV, adscrita a la Reclusión de Mujeres de Bogotá, por haber sido expedido con desviación de poder. 2.2. Normatividad aplicable y solución al caso sub examine 2.3. Sistema específico de carrera administrativa del INPECRadicado: 11001-33-35-029-2020-00046-01 Demandante: Diana Cecilia Muñoz Miguez

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El artículo 125 de la Constitución Política establece que por regla general los empleos públicos son de carrera, con excepción de los de libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales, elección popular y los demás que determine la Ley, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. PARÁGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 6 del Acto Legislativo 1 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido.” De la norma transcrita

se observa que, desde la Constitución Política, se garantiza que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera y deberán ser provistos a través de concurso público de méritos, a menos que se trate de aquellos que por su naturaleza son de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y los demás que expresamente determine la Ley, mencionando también que el retiro de los mismos se efectuará por calificación insatisfactoria, por violación del régimen disciplinario y las demás que establezca la constitución y la Ley. En desarrollo de ese postulado constitucional, se expidió la Ley 909 de 2004, “Por la cual se regula el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, disponiendo que su aplicación será de carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en laRadicado: 11001-33-35-029-2020-00046-01 Demandante: Diana Cecilia Muñoz Miguez

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normatividad que rige a los servidores públicos pertenecientes a las carreras administrativas especiales.1 El artículo 1º de la Ley 909 de 2004, efectúo la clasificación de los empleados públicos, así: “ARTÍCULO 1º. OBJETO DE LA LEY. La presente ley tiene por objeto la regulación del sistema de empleo público y el establecimiento de los principios básicos que deben regular el ejercicio de la gerencia pública. Quienes prestan servicios personales remunerados, con vinculación legal y reglamentaria, en los organismos y entidades de la administración pública, conforman la función pública. En desarrollo de sus funciones y en el cumplimiento de sus diferentes cometidos, la función pública asegurará la atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad. De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos: a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales”. Así mismo, allí se dispuso en el artículo 4º, los siguientes sistemas específicos de carrera administrativa: 1 La Sala Plena de la Corte Constitucional, en sentencia C – 1230 del 29 de noviembre de 2005 M.P. RODRIGO ESCOBAR GÍL Demandante: JAIRO VILLEGAS ARBELÁEZ Expediente D - 5791, al estudiar la constitucionalidad del artículo 4º de la Ley 909 de 2004, concluyó: “La jurisprudencia ha dejado establecido que bajo el actual esquema constitucional coexisten tres categorías de sistemas de carrera administrativa: la carrera

general, regulado actualmente por la Ley 909 de 2004, y las carreras de naturaleza especial. En relación con los regímenes especiales, ha destacado que éstos tienen origen constitucional, en el sentido de que existe un mandato expreso del constituyente para que ciertas entidades del Estado se organicen en un sistema de carrera distinto al general, y también tienen origen legal, en la medida que es el legislador, ordinario o extraordinario, quien toma la decisión de crearlos a través de leyes o decretos con fuerza de ley. Respecto de los regímenes especiales de origen legal, los mismos han sido denominados por el legislador "sistemas específicos de carrera administrativa" Sobre dichos sistemas específicos, ha precisado la jurisprudencia que éstos pueden existir, es decir, que son en principio constitucionalmente admisibles, toda vez que su configuración e implementación hace parte de la competencia asignada al legislador para regular todo lo atinente a la función pública y, particularmente, a la carrera administrativa. En efecto, a través de distintos pronunciamientos sobre la materia, la Corte se ha ocupado de definir cuál es el ámbito de competencia del legislador en el campo de la regulación del sistema de carrera administrativa, precisando que, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 125, 130 y 150 de la Constitución Política, aquél se encuentra habilitado para establecer regímenes especiales de carrera distintos a los de origen constitucional, conocidos en el argot legislativo como sistemas específicos, los cuales pueden ser creados directamente por el Congreso o por el Ejecutivo a través del otorgamiento de facultades extraordinarias. Así las cosas, reiterando la doctrina constitucional sobre la materia, encuentra

la Corte que el primer cargo formulado por el demandante contra la norma acusada no está llamado a prosperar, toda vez que el mismo parte de un presupuesto totalmente errado: que el Congreso de la República no tiene competencia para crear "sistemas específicos de carrera administrativa". Según quedó explicado, con fundamento en los artículos 125, 130 y 150 de la Carta, el Legislador está plenamente habilitado para instituir sistemas especiales de carrera, sin perjuicio de que éstos se encuentren debidamente justificados y observen los principios y reglas que orientan el régimen general de carrera, esto es, la filosofía que inspira el sistema general de acceso a los cargos públicos; presupuestos que, para los efectos del control de constitucionalidad, sólo pueden ser evaluados a la luz de las regulaciones legales que en forma concreta y específica implemente el legislador -ordinario o extraordinariopara cada una de las entidades descritas en el artículo 4° de la Ley 909 de 2004, beneficiarias de los sistemas específicos de carrera.” (Negrilla y subrayado fuera de texto).Radicado: 11001-33-35-029-2020-00046-01 Demandante: Diana Cecilia Muñoz Miguez

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“Artículo 4º. Sistemas específicos de carrera administrativa. 1. Se entiende por sistemas específicos de carrera administrativa aquellos que en razón a la singularidad y especialidad de las funciones que cumplen las entidades en las cuales se aplican, contienen regulaciones específicas para el desarrollo y aplicación de la carrera administrativa en materia de ingreso, capacitación, permanencia, ascenso y retiro del personal y se encuentran consagradas en leyes diferentes a las que regulan la función pública. 2. Se consideran sistemas específicos de carrera administrativa los siguientes: - El que rige para el personal que presta sus servicios en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS). - El que rige para el personal que presta sus servicios en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec).< - El que regula el personal de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN). - El que regula el personal científico y tecnológico de las entidades públicas que conforman el Sistema Nacional de Ciencia y Tecnología. - El que rige para el personal que presta sus servicios en las Superintendencias. - El que regula el personal que presta sus servicios en el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. - El que regula el personal que presta sus servicios en la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil. 3. La vigilancia de estos sistemas específicos corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil. Numeral declarado EXEQUIBLE, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1230 de 2005, siempre y cuando se entienda que la administración de los sistemas específicos de carrera administrativa también corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil. Parágrafo.

Mientras se expiden las normas de los sistemas específicos de carrera administrativa para los empleados de las superintendencias de la Administración Pública Nacional, para el personal científico y tecnológico del Sistema Nacional de Ciencia y Tecnología, para el personal del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y para el personal de la UnidadRadicado: 11001-33-35-029-2020-00046-01 Demandante: Diana Cecilia Muñoz Miguez

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Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, les serán aplicables las disposiciones contenidas en la presente ley”. El Gobierno Nacional, expidió el Decreto 407 de 1994, “Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario”, que en lo pertinente refiere: “ARTÍCULO 10. CLASIFICACION DE EMPLEOS. <Aparte tachado derogado tácitamente por el Decreto Ley 770 de 2005, artículo 4> <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Los empleos según su naturaleza y forma como deben ser provistos, son de libre nombramiento y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción los empleos que se señalan a continuación: Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, Secretario General, Subdirectores, Jefes de Oficina, Asesores, Directores Regionales, Jefes de División, Directores y Subdirectores de Establecimientos Carcelarios y los demás empleos de Jefe de Unidad que tengan una jerarquía superior a Jefe de Sección y los de tiempo parcial, entendiéndose por tales aquellos que tienen una jornada diaria inferior a cuatro (4) horas. (Resaltado por el Despacho). Son de carrera los demás empleos del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC.” “ARTÍCULO 12. PROVISION DE EMPLEOS. La provisión de los empleos de libre nombramiento y remoción se hará por nombramiento ordinario, la de los de carrera se hará previo concurso o curso por nombramiento en período de prueba o por ascenso. La autoridad nominadora en todo caso, tendrá en cuenta para proveerlos, que la persona en quien recaiga el nombramiento reúna las calidades exigidas para el ejercicio del cargo. Mientras se efectúa la selección para ocupar un empleo de carrera, los empleados inscritos en el escalafón de la carrera administrativa tendrán derecho preferencial a ser

en cuenta para proveerlos, que la persona en quien recaiga el nombramiento reúna las calidades exigidas para el ejercicio del cargo. Mientras se efectúa la selección para ocupar un empleo de carrera, los empleados inscritos en el escalafón de la carrera administrativa tendrán derecho preferencial a ser encargados de dichos empleos si llenan los requisitos para su desempeño. En caso contrario, podrán hacerse nombramientos provisionales que no podrán tener una duración superior a seis (6) meses. Al vencimiento del período de provisionalidad, si el empleado no ha sido seleccionado se producirá vacancia definitiva y éste quedará retirado del servicio. El término de duración del encargo no podrá exceder del señalado para los nombramientos provisionales” (Resaltado fuera de texto). El artículo 49 de la norma en comento, señaló como causales de retiro para el personal del INPEC:Radicado: 11001-33-35-029-2020-00046-01 Demandante: Diana Cecilia Muñoz Miguez

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“ARTÍCULO 49. CAUSALES DE RETIRO. Son causales de retiro para los empleados del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, las siguientes: a) Declaración de insubsistencia del nombramiento; b) Renuncia regularmente aceptada; c) Supresión del empleo; d) Retiro con derecho a pensión; e) Por invalidez absoluta; f) Incapacidad profesional; g) Destitución; h) Edad de retiro forzoso; i) Abandono del cargo; j) Orden o decisión judicial; k) Muerte; l) Sobrepasar la edad máxima para cada grado; m) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> Retiro del servicio de un miembro del Cuerpo de Custodia y Vigilancia por voluntad del Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, previo concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria” (Resaltado por el Despacho). 2.4. De la discrecionalidad en la declaratoria de insubsistencia en cargos de libre nombramiento y remoción. La vinculación a cargos de libre nombramiento y remoción, contrario a los de carrera, no se requiere superar un concurso de méritos, toda vez que, el factor determinante para su designación es la confianza, lo que, a su vez, permite al nominador, disponer libremente su provisión y retiro, incluso, sin que sea necesario, expresar los motivos que lo llevan a adoptar una u otra decisión, es decir, el ejercicio de esa facultad discrecional. En otras palabras, los nombrados en cargos de libre nombramiento y remoción, dependen de la facultad discrecional del nominador, quien puede retirarlos del

cargo, sin expresar los motivos de esa decisión, habida cuenta que, la provisión de dichos empleos supone motivos personales o de confianza. La estabilidad de los servidores que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción es débil, en cuanto pueden ser desvinculados, por voluntad discrecional del nominador, según lo exijan las circunstancias propias del servicio. Ahora bien, como toda facultad discrecional, la libre remoción, debe ejercerse, con el fin de asegurar los intereses superiores del Estado de Derecho.Radicado: 11001-33-35-029-2020-00046-01 Demandante: Diana Cecilia Muñoz Miguez

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En efecto, la potestad discrecional de remoción es una herramienta jurídica que se justifica para lograr una buena administración pública, en cuanto permite a la autoridad, apreciar libremente la oportunidad o conveniencia de que un determinado empleado continúe prestando sus servicios, todo ello, claro está, dentro de los límites fijados por el Legislador. Las facultades discrecionales se enmarcan, de manera general, en los fines del Estado y los principios de la función pública y de forma específica, dentro de los límites establecidos por los propósitos perseguidos por las normas de que se trate y la proporcionalidad de los hechos que se pretenden regular. No en vano, el artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, prescribe como condición de expedición de toda decisión discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa. La jurisprudencia constitucional se ha encargado de identificar, los límites de la potestad discrecional y fue objeto de síntesis en la sentencia C-144 de 2009, en que concluyó lo siguiente: “5.3. La Corte al respecto ha reiterado que una potestad de esa naturaleza, siempre debe entenderse circunscrita a la realización de los fines específicos que le han sido encomendados por el ordenamiento jurídico, y condicionada por: (i) la existencia misma de la potestad -no se trata de una discrecionalidad al margen de la ley sino de una potestad definida por el legislador-; (ii) la competencia para ejercerla - otorgada a unas autoridades y no a

otras-; (iii) la obtención de una finalidad específica derivada del sistema normativo al que la norma pertenece; (iv) el acatamiento de las disposiciones constitucionales que regulan el ejercicio de la función pública; (v) las normas particulares que permiten la expedición del acto administrativo; y (vi) los elementos fácticos del caso concreto y la proporcionalidad de la decisión respecto de ellos. 5.4. Los actos discrecionales, están por lo tanto sometidos al control jurisdiccional, ya que la potestad conferida no faculta al funcionario a actuar con desviación de poder al apartarse de la finalidad del buen servicio o de los propósitos propios del Estado de Derecho. (…) Además, los requisitos de racionalidad y razonabilidad deben acompañar todo acto discrecional.” En consecuencia, las actuaciones discrecionales de la administración, como las que resultan del ejercicio de la facultad de libre remoción, están condicionadas por: i) las disposiciones constitucionales que regulan el ejercicio de la función pública, ii) las normasRadicado: 11001-33-35-029-2020-00046-01 Demandante: Diana Cecilia Muñoz Miguez

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especiales que autorizan la expedición del acto administrativo y iii) los elementos fácticos del caso concreto”. Sumado a lo anterior, el Máximo Tribunal en lo Contencioso Administrativo, Subsección “A”, Magistrado Ponente Dr. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, en sentencia del 27 de enero de 2011, Radicación número: 08001-23-31-000-2002-01431-01(2124-07), refirió con relación a la facultad discrecional y los empleos de libre nombramiento y remoción: “(…) Así las cosas, al establecerse que el cargo ejercido por la demandante es de libre nombramiento y remoción, bien podía la Administración ejercer la facultad discrecional de la cual se encuentra investida por mandato legal. Ahora bien, la facultad discrecional se encuentra regulada en el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo y consiste en la valoración que realiza la Administración, antes proferir el acto administrativo, que debe corresponder a los fines de la norma que la autoriza y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, en procura del buen servicio público. Corresponde entonces a la Administración, en ejercicio de su facultad discrecional y con el fin del mejoramiento del servicio, efectuar los movimientos de personal que a bien tenga; por lo que no es necesaria la motivación expresa del acto de retiro para proferir dicha decisión. Es en síntesis, una amplia facultad o margen de libertad para que la Administración elija a los funcionarios que en su sentir, desempeñarán una mejor tarea en pro del buen servicio público que prestan. De acuerdo a lo

anterior se tiene, que si el acto que declara la insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción no se motiva, la facultad discrecional en principio implica que la razón del retiro constituye una razón presunta del buen servicio y en este sentido, debe el demandante, cuando considera que ello no ha ocurrido, demostrar al interior del proceso, que el fin perseguido por la Administración difiere diametralmente de la mejora en la prestación de los servicios públicos a su cargo” (Destacado fuera del texto original) Ahora bien, respecto a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de los empleos de libre nombramiento y remoción de los empleados del INPEC, el Decreto 262 de 2000, estableció: “ARTÍCULO 49. CAUSALES DE RETIRO. Son causales de retiro para los empleados del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, las siguientes:Radicado: 11001-33-35-029-2020-00046-01 Demandante: Diana Cecilia Muñoz Miguez

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a) Declaración de insubsistencia del nombramiento (…); Del artículo transcrito se observa que, los servidores nombrados en los empleos de libre nombramiento y remoción del INPEC pueden ser declarados insubsistentes de sus cargos, siendo ésta una facultad discrecional que ostenta el nominador. 3. Caso concreto En el sub examine, encuentra la Sala que las censuras expuestas en el recurso de apelación se resumen en que el juez de primera instancia no tuvo en cuenta que la declaratoria de insubsistencia de la demandante como Directora de Establecimiento de Reclusión, Código 195, Clase IV, en la Reclusión de Mujeres de Bogotá fue desproporcionada, toda vez que está probado que no fue ella quien autorizó la salida de la reclusa Aida Merlano a una cita médica, evidenciándose que el act