TA CUN - 11001-33-35-029-2020-00181-01-(31-10-2022)

Digital

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Bogotá D.C., Treinta y uno (31) de octubre de dos mil veintidós (2022)

Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS

Referencia : 11001-33-35-029-2020-00181-01

Demandante : Elver Alfonso Hernández Páez Demandada : Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Asunto : Prima de actividad – Incremento 20% - Subsidio familiar

Segunda Instancia

Procede la Sala, dentro del término legal 1, a decidir los recursos de apelación interpuestos tanto por la entidad accionada, Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, como por la parte demandante, señor Elver Alfonso Hernández Páez, en contra de la sentencia con calenda veinte (20) de enero de dos mil veintidós (2022), proferida por el Juzgado Veintinueve (29) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. - Oral - Sección Segunda , a través de la cual se accedieron parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.- La demanda

1.1.- De las pretensiones

El señor ELVER ALFONSO HERNÁNDEZ PÁEZ , mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende:

a.- Que se declare -de manera principal-:

i.- La nulidad del acto administrativo: 20183111931481: MDN -CGFM-COEJCejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende:

a.- Que se declare -de manera principal-:

i.- La nulidad del acto administrativo: 20183111931481: MDN -CGFM-COEJCSEJEC-JEMGF-COPER-DIPER-1-10 del 8 octubre de enero de 2018.

ii.- La existencia y nulidad del acto administrativo ficto o presunto de carácter negativo fruto de la solicitud elevada el 5 de mayo de 2018 bajo el radicado N°

77EGJVGHRI.

b.- Que se declare -de manera subsidiaria-:

1 Previsto en el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 -modificatorio del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011 -, en su numeral 7º, que dispone: “(…) 7. La sentencia se dictará dentro de los veinte (20) días siguientes. En ella se ordenará devolver el expediente al juez de primera instancia para su obedecimiento y cumplimiento. (…)”11001-33-35-029-2020-00181-01 Segunda instancia

Página 2 de 29 i.- Se aplique la excepción de inconstitucionalidad , para inaplicar el acto objeto de control jurisdiccional, para en su lugar aplicar los artículos 13, 25, 53, y 209 de la Constitución.

ii.- Se aplique la excepción de convencionalidad , para inaplicar el acto objeto de control jurisdiccional, para en su lugar aplicar los artículos 1, 2, 23 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

iii.- En caso de existir acto administrativo físico, se declare su nulidad en igual forma.

de control jurisdiccional, para en su lugar aplicar los artículos 1, 2, 23 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

iii.- En caso de existir acto administrativo físico, se declare su nulidad en igual forma.

c.- Que fruto de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, se ordene al extremo pasivo, a título declarativo:

i.- El señor Hernández Páez ha realizado las mismas funciones de un soldado profesional que fue voluntario.

ii.- Los Oficiales y Suboficiales del Ejército Nacional se encuentran en el mismo supuesto de hecho que contempla la norma para el re conocimiento y pago de la prima de actividad.

d.- Que fruto de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, se ordene al extremo pasivo, a título de condena:

i.- Al reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20% dejada de percibir, por el no pago, a título de salario básico mensual o asignación salarial mensual, conforme la Ley 131 de 1985 y el Decreto 1794 de 2000.

ii.- Al reconocimiento y pago de la prima de actividad, de acuerdo a las normas vigentes.

iii.- Al reconocimiento y pago del subsidio familiar con fundamento en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

iv.- La prima de actividad sea pagada y liquidada de acuerdo a los porcentajes establecidos para Oficiales y Suboficiales según las normas vigentes.

v.- Reliquidar todas las prestaciones sociales y/o factores salariales, así como los que no lo son, de acuerdo al salario básico conformado por el mínimo aumentado al 60%.

v.- Reliquidar todas las prestaciones sociales y/o factores salariales, así como los que no lo son, de acuerdo al salario básico conformado por el mínimo aumentado al 60%.

vi.- Que el pago de los anteriores conceptos, de desde el año en que cada uno de mis poderdantes ingresó al Ejército Nacional, hasta el pago real y efectivo de la presente sentencia, con intereses y con I.P.C.

e.- Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y al pago de costas, gastos procesales y agencias en derecho.11001-33-35-029-2020-00181-01 Segunda instancia

Página 3 de 29 1.2.- Los hechos jurídicamente relevantes en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes2:

a.- Que el señor ELVER ALFONSO HERNÁNDEZ PÁEZ, al momento de presentar la demanda, es soldado profesional, incorporado al Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares del Decreto Ley 1793 del año 2000, en calidad de soldado nuevo, sin haber sido soldado voluntario.

b.- Que elevó derecho de petición a la entidad demandada radicado el 27 de abril de 2018 bajo el N° 77EGJVGHRI, con el objetivo de que le sean reconocidas las acreencias laborales pretendidas, esto es, el reconocimiento de la diferencia salarial del 20%, el reconocimiento, y el reajuste del subsidio de familia y el reconocimiento y pago de la prima de actividad.

c.- Que, frente a la solicitud del reconocimiento y pago del subsidio familiar, se resolvió

20%, el reconocimiento, y el reajuste del subsidio de familia y el reconocimiento y pago de la prima de actividad.

c.- Que, frente a la solicitud del reconocimiento y pago del subsidio familiar, se resolvió de manera desfavorable mediante acto administrativo N° 20183111931481: MDNCGFM-COEJC-SEJEC-JEMGF-COPER-DIPER-1-10 del 8 octubre de enero de 2018.

d.- Que, con relación a la solicitud del reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20% y al reconocimiento y pago de la prima de actividad, la entidad demandada guardó silencio, configurando un acto administrativo ficto o presunto de carácter negativo.

e.- Que mediante derecho de petición radicado con código de solicitud V3BADQJ184 se realizó consulta sobre las funciones y diferencias de los soldados profesiones y voluntarios.

f.- Que, en cumplimiento de un fallo de tutela, la entidad contestó dicha petición a través de los Oficios Nos. 00383:MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 30 de j ulio de 2018 y 20183131332691:MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGFCOPER-DIPER-SJU-1.9 del 13 de julio de 2018.

2. TEORÍA DEL CASO – POSICIÓN JURÍDICA DE LAS PARTES

2.1.- De la parte demandante

Se invocaron como vulneradas los siguientes elementos de orden jurídico : los artículos 1, 4, 5, 13, 25, 29, 53, 93, 94, 125 y 217 de la Constitución Política; el articulado en cita

Se invocaron como vulneradas los siguientes elementos de orden jurídico : los artículos 1, 4, 5, 13, 25, 29, 53, 93, 94, 125 y 217 de la Constitución Política; el articulado en cita de la Convención Americana sobre Derechos Humano s, Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción , Carta Internacional Americana de Garantías Sociales o

2 La Sala observa que los demás puntos relatados por el demandante no son hechos jurídicamente relevantes en esta instancia procesal, toda vez que son ampliaciones o explicaciones de las situaciones fácticas de interés, los cuales no son del caso ponerlos de presente.11001-33-35-029-2020-00181-01 Segunda instancia

Página 4 de 29 Declaración de los Derechos Sociales del Trabajador y la Declaración Universal De Derechos Humanos; sentencia adiada ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017) del Consejo de Estado en cabeza del Mg. Dr. César Palomino Cortes.

Indicó que, en la historia del Soldado Profesional, media desigualdad y discriminación de los derechos laborales , además de vulneración en sus derechos fundamentales, situación que ha sido sistemática. El Consejo de Estado ha dado protección en los casos como p ensión de sobrevivientes para los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002, inexistencia de la misma; desmedro del 20% de salario de los soldados que se vincularon con vigencia de la Ley 131 de 1985; las p artidas computables para la asignación de retiro de acuerdo a lo

desmedro del 20% de salario de los soldados que se vincularon con vigencia de la Ley 131 de 1985; las p artidas computables para la asignación de retiro de acuerdo a lo señalado por el Decreto 4433 de 2004 y; el s ubsidio de familia para los solda dos en Colombia.

Que las proporciones recibidas (salario) son totalmente desiguales, pues los Soldados Profesionales -antes voluntariosreciben como salario una prestación equivalente a un mínimo aumentado en el 60%, y los Soldados Profesionales -propiamente dichoreciben como salario una prestación equivalente a un mínimo aumentado en 40% ; estableciéndose una diferencia de trato totalme nte discriminatoria de un porcentaje de l 20% en desmedro sin justificación.

Puso de presente que, el Decreto 1794 del 2000 , en su artículo 11 estableció un subsidio para los Soldados Profesionales, es decir, que los Soldados Profesionales estando en activ idad ganan un subsidio de familia y , que al momento de la expedición del decreto 4433 de 2004, era un hecho conocido ; en ese sentido, se genera un acto adicional de discriminación en la medida que no se reconoció a los Soldados el subsidio familiar en la asignación de retiro, como sí ocurre con el grado Oficial y Suboficial. Dada la declaratoria con efectos ex tunc de la nulidad del Decreto 3770 de 2009 , las normas del decreto inicialmente en cita se hallan en vigencia, y en virtud el artículo 53 constitucional, debe darse su aplicación.

Expresó que, actuar bajo la premisa, falsa y arbitraria, consistente en que el Oficial y Suboficial tienen derecho a deven gar prima de actividad solamente por hallarse en

constitucional, debe darse su aplicación.

Expresó que, actuar bajo la premisa, falsa y arbitraria, consistente en que el Oficial y Suboficial tienen derecho a deven gar prima de actividad solamente por hallarse en actividad y que el Soldado, estando activo, no tiene derecho a dicha prima de actividad, es una grave conculcación de derecho fundamentales, un agravio constitucional, debe establecerse el principio de la re alidad sobre las formas, la aplicación en este caso, demuestra que en la práctica todos se hallan en actividad. Pues de no estar activo, significaría que está pensionado o simplemente no es militar, situación que no es del caso en concreto.11001-33-35-029-2020-00181-01 Segunda instancia

Página 5 de 29 2.2.- De la entidad demandada

Indicó que el demandante ingresó al Ejército Nacional como Soldado Profesional mediante Orden Administrativa de Personal N° 1493 del 19 de noviembre de 2007, de conformidad al certificado de tiempo , prestó el servicio militar oblig atorio y siguió vinculado a las Fuerzas Militares en calidad de Soldado Profesional según lo señalado, y en vigencia, de los Decretos 1793 y 1794 de 2000, decretos que solo incluy ó un salario mínimo mensual vigente incrementado un 40%. Que el 19 de noviembre de 2007 le fue reconocido su salario incrementado en un 40%, aplicando lo regulado en la norma respetando así el principio de progresividad y no regresividad, en ese sentido, no tiene derecho al reconocimiento y pago de la diferencia equivalente al 20% en el incremento devengado como Soldado Profesional, teniendo en cuenta que no cumple

norma respetando así el principio de progresividad y no regresividad, en ese sentido, no tiene derecho al reconocimiento y pago de la diferencia equivalente al 20% en el incremento devengado como Soldado Profesional, teniendo en cuenta que no cumple los requisitos de que trata el artículo 1° inciso 2º del Decreto 1794 de 2000.

Expresó que, si bien en el Decreto 1211 de 1990 se estipula del artículo 84 la prima de actividad para los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares computable con las prestaciones sociales consagradas en el artículo 158 y 159 precisa que, así como existe un régimen especial para los miembros de la fuerza pública , el Legislador diferenció entre los Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y Personal Civil, ya que cada uno cuenta con un decreto distinto encargado de regular su régimen de carrera y prestacional. De las normas en comento se evidencia que no se consagró el reconocimiento para los Soldados Profesionales, en este caso d ebe acudir se a los Decretos 1793 y 1794 del 2000 la cuales establecen el régimen aplicable , que a la fecha se encuentran vigentes.

Finalmente, puso de presente que se ha reconocido el subsidio familiar mediante Orden Administrativa de Personal N° 2075 para el 18 de agosto de 2017, por lo tanto , ha podido gozar de su otorgamiento, discriminado así; 20% corresponde a la unión marital de hecho con la señora Sandra Milena Higuera, 3% a la menor hija María Fernanda Hernández Higuera y en un 2% al menor hijo Dylan Alfonso Hernández Higuera, para un total del 25%; no obstante, señala que se está solicitando el reconocimiento de un

Hernández Higuera y en un 2% al menor hijo Dylan Alfonso Hernández Higuera, para un total del 25%; no obstante, señala que se está solicitando el reconocimiento de un subsidio familiar bajo las condiciones de una normativa que para la fecha de los hechos no era la vigente. Que, de acuerdo con el acervo probatorio allegado, mediante oficio N° 5453 del 27 de septiembre de 2016 el Comando del Batallón de Artillería N° 2 “La Popa” envió solicitud de subsidio familiar del señor SLP Hernández Páez Elver Alfonso a la Dirección de Personal del Ejército Nacional, fecha en que ya se encontraba vigente el Decreto 1161 de junio de 2014.11001-33-35-029-2020-00181-01 Segunda instancia

Página 6 de 29 3.- La sentencia de primera instancia

A través de la sentencia con calenda veinte (20) de enero de dos mil veintidós (2022) , proferida por el Juzgado Veintinueve (29) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. - Oral - Sección Segunda, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, consideró y resolvió:

“(…) Conforme a lo anterior y en concordancia a la jurisprudencia citada en precedencia, el Despacho concluye que al demandante le asiste derecho al reconocimiento y pago del Subsidio Familiar a partir de la fecha de Unión Marital de Hecho (02 de enero de 2013) con la señora Sandra Milena Higuera de conformidad con lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, teniendo en cuenta que los efectos de la citada

con la señora Sandra Milena Higuera de conformidad con lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, teniendo en cuenta que los efectos de la citada jurisprudencia c ontienen efectos retroactivos, es decir, que al ser declarado nulo el Decreto 3770 de 2009, el anterior decreto (1794 de 2000) vuelve a la vía jurídica, por lo que las cosas vuelven al estado en el que se encontraban antes de la expedición del acto.

En es e orden, el Despacho estima que el acto acusado no se ajustó de manera completa, a las disposiciones legales mencionadas, por lo que se encuentran incurso en causal de nulidad que desvirtúa su presunción de legalidad y como consecuencia de ello las súplica s de la demanda tienen una vocación de prosperar, razón por la que se ordenará, el reconocimiento y pago del Subsidio Familiar de conformidad con lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, a partir el 02 de enero de 2013, fecha a través en la cual el demandante declaró Unión Marital de Hecho con la señora Sandra Milena Higuera – según Escritura Pública No. 0994 del 19 de agosto de 2016 ante la Notaría 3 de Valledupar - Cesar; así mismo y teniendo en cuenta que al actor le fue reconocido dicho subsidio Familiar a partir del 27 de septiembre de 2016 de acuerdo a lo establecido en el Decreto 1161 de 2014, la entidad demandada procederá a efectuar el pago sobre las diferencias canceladas reconocidas por el aludido Decreto 1161 de 2014 y continuar á pagando dicho subsidio Familiar conforme al porcentaje señalado en el Decreto 1794 de 2000.

efectuar el pago sobre las diferencias canceladas reconocidas por el aludido Decreto 1161 de 2014 y continuar á pagando dicho subsidio Familiar conforme al porcentaje señalado en el Decreto 1794 de 2000.

De otra parte, en cuanto al reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20% del sueldo básico conforme a lo establecido en la Ley 131 de 1985 , esta sede judicial considera que no es dable acceder a dicho reconocimiento, comoquiera que el actor prestó su Servicio Militar DIPER desde el 11 de enero de 2005 hasta el 24 de noviembre de 2006 e ingresó como Alumno Soldado Profesional DIPER - desde el 14 de septiembre de 2007 a la fecha, es decir, el señor Elver Alfonso Hernández Páez, ingresó al Ejército Nacional en calidad de Soldado Profesional en vigencia del Decreto 1794 de 2000 y nunca ostentó como soldado Voluntario conforme a lo establecido en la Ley 131 de 1985, por lo que al personal incorporado como Soldado Profesional a partir de la entrada en vigencia del aludido decreto (1794 de 2000), se les reconoce un Salario Mínimo Legal Mensual Vigente incrementado en un 40% del mismo salario y para quienes al 31 de diciembre de 2000 ostentaban como Soldado Voluntario en vigencia de la Ley 131 de 1985 y se incorporarán como Soldados Profesionales devengarán un SMLMV incrementado en un 60%, razón por la cual, no es dable acceder al reajuste del 20% del salario básico aquí solicitado.

En cuanto a la excepción de Inconstitucionalidad invocada por la parte actora, dicha figura se constituye como un mecanismo judicial que permite inaplicar una norma

20% del salario básico aquí solicitado.

En cuanto a la excepción de Inconstitucionalidad invocada por la parte actora, dicha figura se constituye como un mecanismo judicial que permite inaplicar una norma cuando se considera que la misma resulta contraria a los m andatos constitucionales y no ha sido posible su control por parte de la H. Corte Constitucional, siendo un deber de todo juez, por mandato del Artículo 4º de la Carta Constitucional de 1991, preferir la aplicación de las previsiones Constitucionales sobre las legales.

Teniendo en cuenta que el demandante argumenta que el no reconocimiento del beneficio que se analiza a los Soldados Profesionales e Infantes de Marina contraviene el principio de Igualdad consagrado en la Constitución, esta instancia judicia l considera que no es procedente aplicar a la excepción de inconstitucionalidad comoquiera que el reconocimiento de la prima de Actividad devengada por un Oficial o Suboficial de las11001-33-35-029-2020-00181-01 Segunda instancia

Página 7 de 29 Fuerzas Militares, un Agente o por el personal Civil del Ministerio de De fensa, está sujeta al nivel de cargos, funciones que la Ley a asignado y al tratarse de regímenes especiales aplicables a cada grado que no pueden ser desconocidos, es decir, que al tratarse de regímenes distintos, las personas no están bajo las mismas con diciones ni desempeñan las mismas funciones, no puede predicarse violación al derecho a la Igualdad, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia en precedencia. (…) PRIMERO. - DECLARAR la existencia y nulidad del Acto Ficto negativo surgido con

Igualdad, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia en precedencia. (…) PRIMERO. - DECLARAR la existencia y nulidad del Acto Ficto negativo surgido con ocasión del silencio de la entidad demandada MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL frente a la petición presentada por el señor Elver Alfonso Hernández Páez - el 27 de abril de 2018, con la cual pretendía el reconocimiento y pago del reajuste del 20% del salario básico de acuerdo a lo establecido en la Ley 131 de 185 y la prima de Actividad, por la razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO. - DECLARAR no probada la excepción denominada “Inepta demanda por no atacar el acto administrativo que reconoció el subsidio familiar (Preposición jurídica incompleta)” por las razones expuestas en precedencia.

TERCERO. - DECLARAR probadas las excepciones de fondo denominadas “Excepción de carencia del derecho del demandante e inexistencia de la obligación demandada” – relacionada con la pretensión encaminada a obtener el reconocimiento del incremento y pago de la diferencia salarial del 20% del salario básico de acue rdo a lo señalado en la Ley 131 de 1985, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

CUARTO. - DECLARAR la nulidad del Oficio No. 20183111931481 del 08 de octubre de 2018, por medio del cual el Oficial Sección Ejecución Presupuestal del Ejército Nacional, resolvió en forma desfavorable la solicitud del reconocimiento del subsidio Familiar de

2018, por medio del cual el Oficial Sección Ejecución Presupuestal del Ejército Nacional, resolvió en forma desfavorable la solicitud del reconocimiento del subsidio Familiar de conformidad con lo establecido en el Decreto 1794 de 2000 elevada por el demandante, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia:

QUINTO. - Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y, a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a efectuar el reconocimiento y pago del subsidio Familiar a favor del señor ELVER ALFONSO HERNÁNDEZ PÁEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.065.233.000, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1794 de 2000, a partir del 02 de enero de 2013, fecha a través en la cual el demandante declaró Unión Marital de Hecho con la señora Sandra Milena Higuera – según Escritura Pública No. 0994 del 19 de agosto de 2016 ante la Notaría 3 de Valledupar - Cesar, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEXTO. - Como restablecimiento del Derecho también se CONDENA a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a PAGAR las diferencias en dinero que resulten del reconocimiento y pago del subsidio Familiar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente fallo.

SÉPTIMO. - Como restablecimiento del Derecho, también se CONDENA a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL procederá a PAGAR al señor

lo expuesto en la parte motiva del presente fallo.

SÉPTIMO. - Como restablecimiento del Derecho, también se CONDENA a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL procederá a PAGAR al señor ELVER ALFONSO HERNÁNDEZ PÁEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.065.233.000, sobre las diferencias canc eladas por concepto de subsidio Familiar inicialmente reconocido a través del Decreto 1161 de 2014, y continuará reconociendo y mpagando al actor el mencionado subsidio Familiar conforme al porcentaje señalado en el Decreto 1794, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

OCTAVO. - A la anterior condena se le dará cumplimiento dentro de los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes.

NOVENO. - DECLARAR que ha operado el fenómeno de Prescripción respecto de las sumas adeudadas por los anteriores conceptos que se hayan causado con anterioridad al 27 de abril de 2014, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia.

DÉCIMO. - NEGAR las demás pretensiones de la demanda.11001-33-35-029-2020-00181-01 Segunda instancia

Página 8 de 29 DÉCIMO PRIMERO. - Sin condena en costas. (…)” (Énfasis del texto).

Mediante proveído adiado siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022), el a quo negó la solicitud de adición o aclaración elevada por el extremo activo.

(…)” (Énfasis del texto).

Mediante proveído adiado siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022), el a quo negó la solicitud de adición o aclaración elevada por el extremo activo.

4.- Fundamento de los recursos

La entidad demandada, Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, interpuso recurso de apelación el cual sustentó en escrito radicado el 8 de febrero de 2022 -mediante correo electrónico-, solicitando se revoque el fallo de primera instancia , en síntesis, argumentó:

“(…) Se tiene que el 20183111931481: MDN -CGFM-COEJCSEJEC-JEMGF-COPER-DIPER-1-10 del 8 de octubre de 2018, no niega el pago del reconocimiento del subsidio familiar, pues lo que efectivamente señala es que si se le ha reconocido dicho subsidio familiar mediante Orden Administrativa de Personal N° 2075 para el 18 de agosto de 2017. Por lo tanto, desde esa fecha ha podido gozar de su otorgamiento, discriminado así:

• 20% corresponde a la Unión Marital de Hecho con la señora SANDRA MILENA HIGUERA • 3% a la menor hija MARIA FERNANDA HERNANDEZ HIGUERA • 2% al menor hijo DYLAN ALFONSO HERNANDEZ HIGUERA, para un total del 25%.

Así se demuestra igualmente en las certificaciones de haberes de los meses de octubre, noviembre y d iciembre de fecha 10 de diciembre de 2020, la cual se allegó con la contestación de la demanda.

No obstante lo anterior, es imperioso señalar que el aquí demandante está solicitando el

noviembre y d iciembre de fecha 10 de diciembre de 2020, la cual se allegó con la contestación de la demanda.

No obstante lo anterior, es imperioso señalar que el aquí demandante está solicitando el reconocimiento de un subsidio familiar bajo las condiciones de una nor mativa que para la fecha de los hechos no era la vigente, es así como de acuerdo al acervo probatorio allegado con la contestación de la demanda, mediante oficio N° 5453 del 27 de septiembre de 2016 el Comando del Batallón de Artillería N° 2 “La Popa” envi ó solicitud de subsidio familiar del señor SLP HERNANDEZ PAEZ HELBER ALFONSO a la Dirección de Personal del Ejército Nacional, fecha en que ya se encontraba vigente el Decreto 1161 de junio de 2014.

Se hace necesario traer a colación la diferencia que hay entre derechos adquiridos y meras expectativas, para tal efecto se menciona lo señalado por la Corte Constitucional en Sentencia C-177/05 donde la Honorable corporación realiza un análisis profundo acerca de la retroactividad y retrospectividad de las normas laborales su distinción, la definición de derechos adquiridos en materia laboral y sobre las normas de derecho laboral-efecto general e inmediato/ley laboral -no afecta situaciones definidas o consumadas conforme a las leyes anteriores, de la siguiente forma: (…) La Corte Constitucional ha sido consistente en la utilización de la dicotomía conceptual derechos adquiridos – expectativas legítimas para juzgar la aplicación en el tiempo de las nuevas normas laborales para las relac iones laborales en curso. De esta forma ha indicado que cuando el trabajador ha cumplido con los requisitos para acceder a un derecho,

derechos adquiridos – expectativas legítimas para juzgar la aplicación en el tiempo de las nuevas normas laborales para las relac iones laborales en curso. De esta forma ha indicado que cuando el trabajador ha cumplido con los requisitos para acceder a un derecho, de manera que se puede decir que ese derecho ha pasado a ser parte de su patrimonio personal, la nueva ley laboral no le puede ser aplicada . Por el contrario, la Corte ha concluido que las nuevas normas laborales son aplicables a los contratos de trabajo vigentes, cuando el trabajador no reúne los requisitos necesarios para poder acceder a un derecho, de tal forma que apenas cuenta con la legítima expectativa de poder acceder a ese derecho con la regulación existente.

En este sentido podemos concluir que en el caso concreto el demandante, respecto a la aplicación del Decreto 1794 de 2000 para su subsidio familiar, no tenía e l requisito necesario para su reconocimiento, pues no contaba con ser casado o con tener unión marital de hecho vigente, pues sólo hasta el 19 de agosto de 2014 se allegó solicitud de reconocimiento de subsidio familiar, lo que nos lleva a concluir que con taba con una expectativa de poder acceder a ese derecho con la regulación existente.11001-33-35-029-2020-00181-01 Segunda instancia

Página 9 de 29 Ahora bien, la nueva normativa contempla el reconocimiento del subsidio no sólo para los soldados profesionales que contrajeran matrimonio o tuvieran una unión marital de hecho vigente, sino que amplió su cubrimiento al grupo familiar, esto es a los hijos, por lo tanto, se puede decir que la normativa mencionada quiso proteger no sólo al matrimonio o unión marital de hecho sino a la institución familiar como tal.

vigente, sino que amplió su cubrimiento al grupo familiar, esto es a los hijos, por lo tanto, se puede decir que la normativa mencionada quiso proteger no sólo al matrimonio o unión marital de hecho sino a la institución familiar como tal.

No obstante, es preciso señalar que lo reglamentado en el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, puede ser menos beneficioso que lo formulado en el Decreto 1794 de 2000, respecto al subsidio familiar, sin embargo, se debe tener en cuenta lo establecido po r la Corte Constitucional en sentencia ya mencionada en párrafos precedentes así: (…) Ahora bien, del acervo probatorio que arrima al proceso la parte demandada en la presente contestación de la demanda se puede establecer la fecha de la solicitud de subsidio familiar el día 27 de septiembre de 2016, y la declaración de la Unión Marital de Hecho que se allega con la contestación de la demanda, fue el 19 de agosto de 2016, fecha en que ya se encontraba vigente el Decreto 1161 de junio de 2014.

Por lo tanto, el demandante no tiene derecho al reconocimiento de un subsidio familiar bajo las condiciones de una normativa que para la fecha de los hechos no era la vigente, pues no cumplió lo