TA CUN - 11001-33-35-029-2021-00024-01-(19-05-2022)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Defensa Nacional , Policía Nacional y Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional / RECONOCIMIENTO, RELIQUIDACIÓN, REAJUSTE Y PAGO DE SU ASIGNACIÓN DE RETIR O – La dife renciación efectuada entre los concepto s salariales para liquidar la asignación de retiro del demandante no se produjo entre iguales, p ues los mie mbros del Nivel Ejecutivo se encuentran en otra jerarquí a respecto de los Of iciales, Suboficiales y Ag entes de la institu ción / INCREMENTO SUBSIDIO FAMILIAR – El actor se homologó de manera voluntaria al Nivel Ejecutivo y se sometió pa ra el efecto al régimen prestacional que el G obierno Nacional creó para este personal, reiterán dose que no se avizora vulneración al princip io de igualdad, por lo cual habrá de confirmarse la sentencia de la primera instancia / NIVEL EJECUTIVO – Corolario de lo anter ior, se concluye que e s aceptable la po stura adoptada por el a quo en la providencia proferida en primera instancia, de esta forma, se confirmará la decisión adoptada, por la cual se negaron las pretensione s de la demanda.

Problema jurídico: ¿Determinar s i el señor (…), tiene derecho, o no, al reconocimiento, reliquidación, reajuste y pago de su asi gnación de retiro, con la inclusió n de la partida computable de subsidio fam iliar, dado s los lineamientos expuestos en lo s antecedentes procesales?

Tesis: “(…) De lo expuesto, se evidencia que, al ser parte del Nivel E jecutivo de la Policía

computable de subsidio fam iliar, dado s los lineamientos expuestos en lo s antecedentes procesales?

Tesis: “(…) De lo expuesto, se evidencia que, al ser parte del Nivel E jecutivo de la Policía Nacional, le son aplicables para la liquidación de su asignación de retiro, las d isposiciones previstas en el artícu lo 49 del Decreto 1091 de 1995, a sí como en e l artículo 23, ordina l 23.2 del Decreto 4433 de 20 04, que respecto a las partidas computables para liquidar la asignación i ndica (…) En el p resente caso se encuentra a creditado que CASUR, mediante Resolución N° 7591 del 12 de julio de 2019, reco noció asignación de retiro al señor (…) en equivalente al 83% del sueldo básico de actividad para el grado y las partidas legalmente computab les, efectiva a partir del 20 de mayo de 2019. (…) Así m ismo y conforme a la liquidación de asignación de retiro, se evidencia que las partidas li quidables, o fa ctores pre stacionales, de la asignación de retiro del a ctor fueron las siguientes: sueldo básico, pr ima retorno exped iente (Valor 7,00), prima navidad N.E., pr ima servicios N.E., prima vacacio nes N.E., s ubsidio ali mentación N.E. y prima nivel e jecutivo (Valor 20,00). (…) De lo anterior, se puede concluir que CASUR inclu yó en la liquidación de la asignación de retiro del se ñor (…) las pa rtidas com putables corres pondientes al Nivel Ejecutivo de la Policía Naciona l previstas en el artículo 23 , ordinal 23.2 del Decreto 4433

asignación de retiro del se ñor (…) las pa rtidas com putables corres pondientes al Nivel Ejecutivo de la Policía Naciona l previstas en el artículo 23 , ordinal 23.2 del Decreto 4433 de 2004. (…) Así las cosas, se precisa que no es posible incluir dentro de la asignación de retiro las partidas, subsidios, prestaciones y demás bonificaciones que no se hallan dentro del régimen que le corresponde, pues al no ho mologarse sino dada su vinculación directa al Nivel Ejecutivo, no puede hablarse de una disminución o no percepción, de haberes que se encuentran en el Decret o 1213 de 1990, y e n el caso de que se hubiese homologado, tampoco es viable, po rque ello vu lneraría el principi o de inescindibilidad, que prohíbe la aplicación parcial de las normas. (…) S obre el ca mbio de régimen y la materialización de los principios de favorabilidad e inescindibilidad, la Corte Constitucional estimó lo siguiente (…) En otras pa labras, las partidas computables para el reco nocimiento de la a signación de retiro de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional están consagradas en los Decre tos 109 1 d e 1 995 y 443 3 de 2004 y, e l subsidio f amiliar n o pu ede considerarse com o partida computab le para li quidación de su asignación de retiro . (…) Ahora, procede la Sala a analizar, si por vía de excepción, es procedente el reconocimiento pretendido por el a ctor (…) Co mo se indicó e n precedencia, e n materia laboral se h a predicado que a trabajo igual corresponde la misma remuneración, en este orden, se resalta

pretendido por el a ctor (…) Co mo se indicó e n precedencia, e n materia laboral se h a predicado que a trabajo igual corresponde la misma remuneración, en este orden, se resalta que el derecho a la ig ualdad se predica entre iguales, por el contrario, an te dife rentes supuestos de hecho no es posible oto rgar el mismo t rato. (…) En el p resente caso , en relación a los mie mbros del Nivel Ejecutivo y a los de más f uncionarios de la Policía Nacional, se predica una distinción que tiene sustento en los diferentes rangos que operan dentro de la jerarquía organizacional de la Fuerza Pública, además también obedece a criterios de objetividad, razonabilidad y disponibilidad de los recursos públicos, así comoa la naturaleza y funciones de cada cargo tal como lo dispone la Ley 40 de 1992. (…) Estas circunstancias, permiten que e n materia sa larial se est ablezcan tratos dife rentes, pues constituyen un fundamento objetivo y raz onable, acorde con los fi nes perseguidos por la autoridad, es decir, que los criterios de d iferenciación en este ca so obedecen a fa ctores que e l mismo legislador ha e stablecido d entro de la Policía Nacio nal para el ingreso y ascenso a los distintos grados en la institución. (…) Ahora, si se llega a demostrar, que sin razón justificada las dife rencias surgidas de la aplicación de los regímene s especiales generan un trato desfavorable para sus destinatarios, frente a quienes se encuentran sometidos a uno u otro régimen, se c onfigura una discrim inación que impone el retiro de la nor matividad especial, por desconocimiento del derecho a la igualdad. (…) Así las

sometidos a uno u otro régimen, se c onfigura una discrim inación que impone el retiro de la nor matividad especial, por desconocimiento del derecho a la igualdad. (…) Así las cosas, se e videncia que en el caso que nos ocupa no existe vu lneración a las normas constitucionales citadas por la parte demandante, que faculten al juez a desconocer una norma de inferior jerarquía, esto es los Decreto s 1091 de 1995 y 4433 de 2004, en procura de respetar la Constitución, para en su lugar dar aplicación a los decretos que si contemplan el subsidio f amiliar como pa rtida com putable para el reconocim iento de la asignación de retiro. (…) Lo anterior, por cu anto a l revisar las partidas co mputables para liquidar las asig naciones de retiro entre los Of iciales, Suboficiales y Agentes y los del Nivel Ejecutivo (De creto 4433 de 2004 ), los conceptos salaria les que se tienen en cuenta e n un o y otro caso son totalmen te distin tos, lo que lle va a de ducir que al reglamentarse los componentes de la asignación de retiro se tu vo en cuen ta la jerarquía del e mpleo que ocupó el mie mbro de la institución antes de se r retirado, veamos (…) En ese orden, evidencia la Sala que la diferenciación efectuada entre los conceptos salariales para liquidar la asignación de retiro del demandante no se produjo entre iguales, pues los miembros del Nivel Ejecutivo se encuentran en otra jerarquía res pecto de los Of iciales, Suboficiales y Ag entes de la institu ción. (…) I gualmente, se reite ra que el actor se

miembros del Nivel Ejecutivo se encuentran en otra jerarquía res pecto de los Of iciales, Suboficiales y Ag entes de la institu ción. (…) I gualmente, se reite ra que el actor se homologó de ma nera voluntaria al Nivel E jecutivo y se sometió pa ra el efecto al régimen prestacional que el G obierno Nacional creó para este personal, reiterán dose que no se avizora vulneración al princip io de igualdad, por lo cual habrá de confirmarse la sentencia de la pri mera inst ancia. (…) Corolar io de lo anter ior, se concluye que e s aceptable la postura adoptada por el a qu o en la providencia proferida e n primera instancia, d e esta forma, se confirmará la decisión adoptada, por la cual se negaron las pretensione s de la demanda. (…) No habrá lugar a c ondena en costas por no reunirse los p resupuestos exigidos en e l artículo 188 de la Ley 1437 de 2 011, adicionado por el artícu lo 47 de la Ley 2080 d e 2021. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias C-279 de 1996; C-229 de 2011; T422 de 1992; C-022 de 1996; C835 de 2002; T348 de 1997; C229 de 2011; C623/03; C-691-03; C-054/98; C-256/98; Consejo de Estado , S ección

Segunda, 25 de noviembre de 2004, Dr. A lberto Arango Mantilla, 11001-03-25-000-20030122-01, 0642-03; Sección Segunda, Subs ección "B ", Dr. Gerardo Arenas Monsalve, 11001-03-25000-2009-00029-00 (0656-09); Sa la de lo C ontencioso Administ rativo. Sección Segunda Subsección B, 31 de enero de 2013, 730012331000-2011-00039-01, Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila; Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda Subsección A, 17 de abr il de 2013 , 05001-23-31-000-2011-00079-01(0735-12), Dr. Gustavo Eduardo Góme z Aranguren; Sala de Consulta y Servic io Civil, 1393. 18 de julio de 2002.

FUENTE FORMAL: Ley 71 de 1988; Decreto 1515 de 2007; Decreto 132 de 1995; Decreto 1091 de 1995; Ley 182 de 1995; Ley 62 de 1993; Ley 4ª de 1992; Ley 40 de 1992; Decreto Ley 1212 de 1990; Decreto Ley 1213 de 1990; Decreto 1 791 de 2000; Decreto 2724 de 2000; Ley 923 de 2004 (Art.3); Decreto 4433 de 2004 (Art.4 2); CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.Digital

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.Digital

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Bogotá D.C., Diecinueve (19) de mayo de dos mil veintidós (2022)

Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS

Referencia : 11001-33-35-029-2021-00024-01

Demandante : ALEXANDER MANCIPE MELGAREJO

Demandado : NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA

NACIONAL / CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA

NACIONAL1

Asunto : Incremento Subsidio Familiar – Nivel ejecutivo

SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Sala, dentro del término legal2, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, señor ALEXANDER MANCIPE MELGAREJO, en contra de la sentencia con calenda siete (7) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Juzgado Veintinueve (29) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. - OralSección Segunda, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. La demanda3

Mediante apoderada judicial, y en ejercicio del medio de control de nulida d y restablecimiento del derecho, la parte actora, en síntesis, solicita:

a.- Se inapliquen, por inconstitucionales e inconvencionales, los artículos determinados en la pretensión de los Decretos 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de

a.- Se inapliquen, por inconstitucionales e inconvencionales, los artículos determinados en la pretensión de los Decretos 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2 006, 1515 de 2007, 673 de 2008, 727 de 2009, 1530 de 2010, 1050 de 2011, 842 de 2 012, 1017 de 2013, 187 de 2014, 1028 de 2015, 214 de 2016, 984 de 2017, 324 de 2018 y 1002 de 2019.

b.- Se declare la nulidad del Oficio N° S-2020-045501/DITAH ANOPA-1.10 del 19 de octubre de 2020 suscrito por el Director de Talento Humano de la Policía Nacional y Oficio N° 602578 del 21 de octubre de 2020 suscrito por el Director General de CASUR. Además de la existencia y nulidad del acto administrativo ficto o presunto de ca rácter negativo, fruto del silencio de la Administración ante un recurso de reposición, y e n subsidio apelación, incoado.

1 CASUR 2 Previsto en el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 -modifi catorio del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011-, en su n umeral 7º, que dispone: “(…) 7. La sentencia se dictará dentro de los veinte (20) días siguientes. En ella se ordenará devolver el expediente al juez de primera instancia para su obedecimiento y cumplimiento. (…)” 3 Subsanada11001-33-35-029-2021-00024-01 Segunda instancia

de primera instancia para su obedecimiento y cumplimiento. (…)” 3 Subsanada11001-33-35-029-2021-00024-01 Segunda instancia

Página 2 de 22 c.- Fruto de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, con fundamento en los literales a y c del artículo 82 y el numeral 8º del artículo 140 del Decreto 1212 de 1990, al pago y reliquidación del haber subsidio familiar e n un 39% del salario básico mensual, bajo los siguientes parámetros:

i.- 30% del salario básico, correspondiente a la cónyuge, señora Lucila Paredes Landinez, junto con los intereses indexación desde el 6 de agosto de 1990. ii.- 5% del salario básico, correspondiente al hijo, Sebastián Alexander M ancipe Paredes, junto con los intereses e indexación desde el 25 de febrero de 2000. iii.- 4% del salario básico, correspondiente a la hija, Emily Alexandra Mancipe Paredes, junto con los intereses e indexación desde el 25 de febrero de 2000.

d.- Fruto de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a CASUR, al pago y reliquidación del haber subsidio familiar en un 39 % del salario básico mensual a la asignación mensual de retiro y se adicione la ho ja de servicios, en los términos del numeral 8º del artículo 140 del Decreto 1212 de 1990.

e.- Ante un eventual reconocimiento o declaratoria de prescripción de prestacio nes periódicas se dé aplicación al artículo 155 del Decreto 1212 de 1990; se expida n constancias de sueldo.

e.- Ante un eventual reconocimiento o declaratoria de prescripción de prestacio nes periódicas se dé aplicación al artículo 155 del Decreto 1212 de 1990; se expida n constancias de sueldo.

f.- Se dé el pago de los valores que se adeudan de manera indexada , de los intereses moratorios.

1.2. Los hechos jurídicamente relevantes, en que se fundan las pretensiones antes enunciadas, en síntesis, son los siguientes:

a.- Que e l señor, Intendente Jefe ® ALEXANDER MANCIPE MELGAREJO , ingresó al Centro de Estudios Superiores de la Policía Nacional como Alumno del Nivel Ejecutivo el 3 de octubre de 1994 -mediante Resolución N° 0287 del 10 de octubre de 1994- , finalizando aquel el 30 de septiembre de 1995 (11 meses y 27 dí as); fue dado de alta como Patrullero -por Resolución N° 015328 del 1º de octubre de 1995-, post erior a los requisitos de ley, fue ascendido en los siguientes grados:

i.- Grado de Subintendente – año 2000 – Resolución N° 0823 del 1º de octubre. ii.- Grado de Intendente – año 2009 – Resolución N° 1072 del 1º de septiembre. iii. Grado de Intendente Jefe – año 2016 – Resolución N° 05523 del 1º de septiembre.

b.- Que trabajó un total de 24 años, 11 meses y 19 días en la institución. Con trajo matrimonio civil con la señora Lucila Paredes Landinez el 6 de agosto de 1999; el 25 de11001-33-35-029-2021-00024-01 Segunda instancia

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matrimonio civil con la señora Lucila Paredes Landinez el 6 de agosto de 1999; el 25 de11001-33-35-029-2021-00024-01 Segunda instancia

Página 3 de 22 febrero de 2000 nació el hijo Sebastián Alexander Mancipe Paredes y el 1º de enero de 2004 nació la hija Emily Alexandra Mancipe Paredes.

c.- Que el 2 de octubre de 2020 radicó escrito bajo el N° E-2020-04953 3-DIPON ante el Director General de la Policía Nacional, solicitando la reliquidación y pago de la asignación básica devengada en actividad, incrementando la partida Subsidio Familiar; el cual se resolvió de manera desfavorable a los intereses del aquí demandant e en Oficio N° S-2020-045501/DITAH ANOPA – 1.10, notificado el 20 de octubre de 2020mediante correo electrónico-.

d.- Que, dada la respuesta negativa, interpuso recurso de reposición -y en subsidi o apelaciónel 21 de octubre de 2020 mediante correo electrónico, escrito rad icado bajo el N° E-2020-052886-DIPON, solicitando se revocara la decisión adoptada; a la fecha de la presentación de la demanda expresó que no hubo acto que desatara los recursos, configurándose el silencio administrativo negativo de la administración.

e.- Que el 2 de octubre de 2020 radicó escrito ante el Director General de CASUR , solicitando incluir y reliquidar el valor correspondiente a las bases de liquidación en un 30% del salario básico mensual a la asignación mensual de retiro -reconocida med iante

solicitando incluir y reliquidar el valor correspondiente a las bases de liquidación en un 30% del salario básico mensual a la asignación mensual de retiro -reconocida med iante Resolución 7591 del 12 de julio de 2019; el cual se resolvió de ma nera desfavorable a los intereses del aquí demandante en Oficio N° 602578, notificado el 22 de octubre de 2020 -mediante correo electrónico-.

1.3. Teoría del caso – Posición jurídica de las partes

1.3.1. De la parte demandante

Indicó, posterior a una exposición normativa y jurisprudencial, que el reconocimiento del subsidio familiar para los trabajadores de bajos ingresos hace parte de la prote cción y de la seguridad social, el no reconocerlo a los miembros del Nivel Ejecutivo es violat orio del artículo 48 de la Constitución Política, en virtud del principio de progresividad; qu e los actos administrativos transgreden en igual forma los derechos fundament ales de la igualdad y la protección especial a la familia dispuesto en la norma primaria.

1.3.2. Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional

Indicó, aplicó la norma vigente para el caso, una vez adquirió su derecho (Decretos 1091 de 1995, 4433 de 2004, 1858 de 2012 y 754 de 2019), además de la expresa prohibición -especialmente del parágrafo de los artículos 49 del Decreto 1091 de 1995-, n o era procedente incluir en la asignación de retiro el subsidio familiar consagrado en el artícu lo 15 como partida computable, por cuanto esto sería hacer un reconocim iento fuera del11001-33-35-029-2021-00024-01 Segunda instancia

procedente incluir en la asignación de retiro el subsidio familiar consagrado en el artícu lo 15 como partida computable, por cuanto esto sería hacer un reconocim iento fuera del11001-33-35-029-2021-00024-01 Segunda instancia

Página 4 de 22 marco normativo al otorgar derechos que se encuentran prohibidos por la mism a legislación, ya que solo puede ser otorgada a miembros activos de la Institución Policial.

De otra parte, expresó que no puede endilgarse violación flagrante del principio de igualdad, es menester necesario verificar la existencia de una desmejora en la generalidad de componentes que integran la asignación mensual de retiro dentro de la cual está incluida la asignación básica mensual que fue el principal elemento d iferencial entre los regímenes de Oficiales, Suboficiales, Agentes y Nivel Ejecutivo, pues de acuerdo a la jurisprudencia del Consejo de Estado el régimen salarial y prestaciona l de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, analizado en su integri dad, resulta más favorable que el que cobijaba a los otros regímenes de la Fuerza Policial, por ende, no se puede entender que hubo vulneración de derechos. Que, de accederse a las pretensiones incoadas conllevaría a la violación del principio de inescindibilid ad de la norma.

1.3.3. Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional

Indicó que, a lo largo de la carrera policial del demandante, solo ha hecho parte de Nivel Ejecutivo, nunca hizo parte del escalafón de Agente (cobijada por el Decreto 1213 del 08

Indicó que, a lo largo de la carrera policial del demandante, solo ha hecho parte de Nivel Ejecutivo, nunca hizo parte del escalafón de Agente (cobijada por el Decreto 1213 del 08 de junio de 1990, ni tampoco, del Decreto 1212 del 08 de junio de 1 990) ya que cuando ingresó al Nivel Ejecutivo se encontraba vigente y revestido por los Decretos Nos. 109 1 del 27 junio 1995 y 4433 del 31 de diciembre de 2004, último en el cual causó el derecho a reconocimiento y pago del subsidio familiar que en la actualidad p ercibe, y desde ningún punto de vista se estableció alguna desmejora en su salario.

Que, respecto a la Carrera de Agentes, Nivel Ejecutivo y Suboficiales de la Policía Nacional, no se está frente a regímenes salariales y prestacionales idénticos, son diferentes (en especial sueldos básicos, primas, bonificaciones y subsidios), en igual forma, resalta que el actor voluntariamente se homologó a la carrera de l nivel ejecutivo, conociendo las normas que lo iban a cobijar y regir.

1.4. Sentencia proferida en primera instancia

A través de la sentencia con calenda siete (7) de septiembre de dos mil veintiun o (2021), proferida por el Juzgado Veintinueve (29) Administrativo del Circuito Judicial d e Bogotá D.C. - Oral - Sección Segunda , se declaró la existencia y nulidad del acto administrativo ficto o presunto de carácter negativo fruto del silencio de la administración ante el recurso de reposición, y en subsidio apelación, en escrito

administrativo ficto o presunto de carácter negativo fruto del silencio de la administración ante el recurso de reposición, y en subsidio apelación, en escrito radicado el 21 de octubre de 2020 en contra del Oficio N° S-2020045501 del 19 de octubre de 2020, se declaró probada la excepción de fondo “inexistencia del de recho y11001-33-35-029-2021-00024-01 Segunda instancia

Página 5 de 22 la obligación reclamada”, se negaron las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas procesales, consideró:

“(…) Sin embargo, del recuento normativo y jurisprudencial anotado, así como de la compa ración efectuada a fin de establecer la procedencia del reajuste pretendido dando aplicación al principio de Favorabilidad, se desprende que no resulta procedente acceder a la excepc ión de inconstitucionalidad, puesto que, no se observa desmejora alguna o regresión en materia de derechos laborales que afecten la situación particular del accionante, además, si bien es cierto, los Oficiales, Suboficiales y Agentes devengan un porcentaje superior en c uanto al Subsidio Familiar en comparación con el Nivel Ejecutivo, lo cierto es que, tienen otros emolumentos que les resultan más favorables en comparación con los demás regímenes.

Conforme a lo expuesto, no es posible acceder a la reliquidación del salario con la inclusión del Subsidio Familiar en un 39% del salario básico de un Patrullero y/o Intende nte perteneciente al Nivel Ejecutivo, como quiera que los porcentajes establecidos en dicho

del Subsidio Familiar en un 39% del salario básico de un Patrullero y/o Intende nte perteneciente al Nivel Ejecutivo, como quiera que los porcentajes establecidos en dicho subsidio Familiar es reconocido a los Oficiales, Suboficiales y Agentes regidos bajo los Decretos 1212 y 1213 de 1990, por cuanto en primer lugar, no puede persegui rse la aplicación de los aspectos más favorables de uno y otro cuerpo normativo ya que e llo desconocería el principio de Inescindibilidad de la norma y en segundo l ugar, porque no es dable pretender que se reconozca porcentajes de emolumentos establecidos en un régimen completamente diferente al que lo rige, más aún, teniendo en cuenta que el demandante se incorporó como Patrullero de la Policía Nacional del Nivel Ejecutivo a partir d el 26 de enero de 1997 (ilegible) bajo del Decreto 1091 de 1995 y no bajo el grado de Agente de la Policía Nacional conforme al Decreto 1213 de 1990.

De otra parte, esta instancia judicial reitera que si bien es cierto, en casos anteriores había accedido al reconocimiento y liquidación del Subsidio Familiar en un 30%, 5% y 4% en el salario básico, teniendo en cuenta que el personal había ingresado como Agente conforme al Decreto 1213 de 1990 y que posteriormente homologó en el Nivel Ejecutivo de l a Policía Nacional, también lo es que para el caso que nos ocupa, no se accede a lo so licitado, toda vez que el aquí demandante se incorporó directamente en el grado de Patrullero del Nivel Ejecutivo y no inició su carrera como Agente de la Policía Nacional.

Nacional, también lo es que para el caso que nos ocupa, no se accede a lo so licitado, toda vez que el aquí demandante se incorporó directamente en el grado de Patrullero del Nivel Ejecutivo y no inició su carrera como Agente de la Policía Nacional.

Ahora bien, con respecto a la inclusión del subsidio familiar en la asignación mensual de Retiro , el Despacho advierte que en anteriores casos, accedía a la inclusión del mencionado subsidio familiar en las asignaciones mensuales de retiro de los miem bros del Nivel Ejecutivo por el valor devengado al momento del retiro del servicio; sin embargo, se ve en la necesidad de cambiar de postura, teniendo que el superior - Tribunal A dministrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 02 de julio de 2021, en un caso similar procedió a revocar la sentencia proferida en primera instancia por este Despacho y en su lugar, d ispuso negar las pretensiones de la demanda, en el entendido que, la exclusión del sub sidio familiar no desmejoró las condiciones laborales del personal que se acogió al personal homo logado al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, sino que en algunos emolumentos sus condiciones salariales se vieron mejoradas y que el aludido subsidio familiar no constituye sal ario ni se computa como factor salarial. (…) Es del caso precisar que las apoderadas de las entidades demandadas proponen como excepción de fondo la “Inexistencia del derecho y la obligación reclamada ”, fundamentada en que entidad demandada ha dado cumplimiento de conformidad con lo establecido en el Decreto 1091 de 1995 y 4433 de 2004, norma que es aplicable a los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional; exceptiva que será d eclarada probada,

establecido en el Decreto 1091 de 1995 y 4433 de 2004, norma que es aplicable a los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional; exceptiva que será d eclarada probada, de conformidad a toda la argumentación expuesta en precedencia. (…)” (Énfasis del texto).

1.5.- Del recurso de apelación

La parte demandante, señor ALEXANDER MANCIPE MELGAREJO, interpuso recu rso de apelación el cual sustentó en escrito radicado el 13 de septiembre de 2021mediante correo electrónico-, solicitando se revoque la sentencia proferida en primera instancia accediendo a las pretensiones de la demanda, argumentó:

“(…)11001-33-35-029-2021-00024-01 Segunda instancia

Página 6 de 22 Que, para el caso concreto tal situación no se dio, porque el a quo, porque si bien es cierto el Juez motivo la sentencia lo hizo con relación a un tema muy diferente al que tratan las pretensiones de la demanda, y en la misma no concluyo concretamente, el por qué no era viable la aplicación por vía de excepción de inconstitucionalidad de los dec retos anuales que establecen el incremento del sueldo básico, en los cuales se fija el monto del porcentaje a cancelar por la prestación “Subsidio Familiar”, así mismo no concluyo el por qué no era viable aplicar al actor el Principio Fundamental del Derecho a la Igualdad, (articulo13 de la Constitución Política), y lo consagrado en la Ley 21 de 1982. (…)

3. El a quo al proferir la sentencia erro, en tal sentido que en sus consideraciones (Marco

la Constitución Política), y lo consagrado en la Ley 21 de 1982. (…)

3. El a quo al proferir la sentencia erro, en tal sentido que en sus consideraciones (Marco Normativo), cito la providencia del Consejo de Estado del 31 de enero de 2013, C.P VICT OR HERNANDO ALVARADO ARDILA, la cual trata de un proceso muy diferente al que nos ocupa, esto teniendo en cuenta que se trata de un miembro de la Policía Nacional, (Agente) que se Homologo al Nivel Ejecutivo y en dicho proceso se reclama que se le cancelen todas las primas que en ese momento devengaba el señor agente, antes de pasarse al Nivel

Ejecutivo: (…) En este sentido debo señalar que el decreto 1091 de 1995, en su Artículo 17: De las personas a cargo. Darán derecho al subsidio familiar las personas a cargo del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, que a

continuación se enumeran: (…) Para efecto del pago del subsidio se consideran personas a cargo las enumeradas , cuando convivan y dependan económicamente del personal del nivel ejecutivo y s e hallen dentro de las condiciones aquí estipuladas.

Igualmente, el a quo al proferir la sentencia erró, al momento de señalar que se vio en la necesidad de cambiar la postura de acceder a la inclusión del subsidio Famili ar en la asignación de retiro, teniendo que el superior – (Tribunal Administrativo de Cundinamarca), mediante sentencia del 02 de julio de 2021, en un caso similar procedió a revocar la sentencia proferida en primera instancia por este Despacho y en su lugar, dispuso negar las pretensiones.

mediante sentencia del 02 de julio de 2021, en un caso similar procedió a revocar la sentencia proferida en primera instancia por este Despacho y en su lugar, dispuso negar las pretensiones.

Esto teniendo en cuenta que en las pretensiones de la demanda en ningún momento se está solicitando la comparación de regímenes y mucho menos cual resulta más fav orable para el actor, ya que las mismas están encaminadas a que el Juez de Primera Instancia, en un primer lugar de aplicación al artículo 4 de la Constitución Política, el cual consagra la denominada Excepción de Inconstitucionalidad, Igualmente las pretensiones de la demanda están encaminadas a que por mandato del artículo 13 Constitucional, se de aplicación al principio fundamental de igualdad, y a que por mandato de la ley 21 de 1982, se cancele la prestación subsidio familiar al actor. (…) De otra parte, erró el a quo al indicar que el personal del N